Banque canadienne impériale de commerce c. La Reine

Banque canadienne impériale de commerce c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2015-12-02
Référence neutre
2015 CCI 280
Numéro de dossier
2010-1413(IT)G, 2010-1414(IT)G, 2010-2864(IT)G, 2013-4005(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Eugene P. Rossiter
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Référence : 2015 CCI 280
Date : 20151202
Dossiers : 2010-2864(IT)G
2010-1413(IT)G
2010-1414(IT)G
2013-4005(IT)G
ENTRE :
BANQUE CANADIENNE IMPÉRIALE DE COMMERCE,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Requête entendue les 15 et 16 juillet 2015 à Toronto (Ontario)
Devant : L’honorable Eugene P. Rossiter, juge en chef
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Joseph Steiner
Me Al Meghji
Me Caroline D’Elia
Avocats de l’intimée :
Me Michael Ezri
Me Eric Noble
Me Craig Maw
ORDONNANCE ET MOTIFS DE L’ORDONNANCE
Le juge en chef Rossiter
Introduction [1] La présente requête déposée par l’intimée vise à obtenir les mesures suivantes :
• des réponses aux questions de l’interrogatoire préalable qui ont été rejetées ou auxquelles, selon l’intimée, la partie adverse a fourni des réponses incomplètes ou n’a fourni aucune réponse;
• des décisions quant aux diverses revendications du privilège présentées par l’appelante (ci-après appelée la « CIBC » ou la « banque ») relativement à des questions et à des demandes de documents de l’intimée;
• le règlement de questions relatives à la liste de documents de la CIBC.
Les faits : appels sous-jacents [2] Les appels se rapportent à la tentative de la CIBC de déduire environ trois milliards de dollars en versements de règlement, en intérêts sur les versements de règlement et en frais judiciaires connexes (les « paiements de règlement ») de son revenu d’entreprise pour les années d’imposition 2005 et 2006. Ces paiements de règlement se rapportent à un contentieux découlant de certaines opérations de la CIBC avec Enron Corporation (« Enron »). Après la demande de protection du chapitre 11 de la Loi sur les faillites d’Enron, la CIBC et d’autres entités ont été poursuivies en justice pour leur participation qui avait été répréhensible à des opérations avec Enron qui englobaient la vente d’actifs à des entités ad hoc. Selon les plaignants, la CIBC savait que les ventes n’étaient pas correctement inscrites sur les états financiers d’Enron. Les deux procédures contentieuses se rapportant à Enron sont connues sous les appellations « le contentieux Newby » et « le contentieux MegaClaim ».
[3] Au cours de son année d’imposition 2005 terminée le 31 octobre 2005, la CIBC est parvenue à une entente dans les contentieux Newby et MegaClaim, réglant pour une somme de 2,6 milliards de dollars américains, soit environ 2,9 milliards de dollars canadiens. La banque devait également de l’intérêt sur les versements de règlement de l’affaire Newby s’élevant à environ 48 millions de dollars et elle avait engagé des dépenses judiciaires connexes de près de 56 millions de dollars.
[4] La CIBC a ensuite déduit presque tous les paiements de règlement de son revenu d’entreprise pour l’année d’imposition 2005. Elle a ensuite déduit de son revenu d’entreprise pour l’année d’imposition 2006 les paiements de règlement qu’il restait; à ce stade, ces paiements n’étaient plus composés que d’intérêts et de frais judiciaires et ils s’élevaient à environ 26,5 millions de dollars. Les déductions de 2005 ont également amené la CIBC à subir une perte autre qu’une perte en capital de 2,1 milliards de dollars en 2005 et à reporter de façon rétrospective environ 2,04 milliards de dollars de cette perte, à son année d’imposition 2003 et 41 millions de dollars, à son année d’imposition 2002.
[5] Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a refusé les déductions pour divers motifs, les déclarant non conformes aux articles 3 et 9 et à l’alinéa 18(1)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu[1] (la « Loi »), car les sommes n’avaient pas été engagées en vue de tirer un revenu de l’entreprise et ne respectaient pas les principes comptables ou commerciaux généralement reconnus. Le ministre affirme que les coûts revenaient en fait à certaines filiales et sociétés affiliées de la CIBC et non à la banque proprement dite. Il a également refusé les déductions au titre d’autres dispositions de la Loi, par les motifs suivants :
• Si les paiements de règlement avaient été effectivement engagés pour tirer un revenu de l’entreprise, ils ne constituaient que des dépenses en capital aux termes de l’alinéa 18(1)b) de la Loi;
• Les paiements de règlement auraient été remboursés à la CIBC si celle-ci avait eu un lien de dépendance avec ses filiales et sociétés affiliées; les déductions ne sont donc pas autorisées aux termes des paragraphes 247(2) et (3) de la Loi;
• Les déductions n’étaient pas raisonnables et étaient par conséquent contraires à l’article 67 de la Loi;
• Les coûts du règlement et des intérêts ne représentaient que des dettes éventuelles en 2005 et n’étaient donc pas déductibles aux termes des alinéas 18(1)a) et 18(1)e) de la Loi.
[6] Le ministre a également établi une cotisation pour la CIBC à l’égard des intérêts sur les acomptes provisionnels, les intérêts débiteurs et les intérêts créditeurs, ainsi que des montants ajoutés au capital imposable de la banque aux fins de l’application des parties I.3 et VI de la Loi, qui a donné lieu à une hausse de l’impôt payable par la banque. L’issue des quatre appels dépend essentiellement de la réponse à la question suivante : la CIBC peut-elle déduire les paiements de règlement à titre de dépenses?
Aperçu de la requête [7] La présente requête est en majeure partie une question de privilèges et de pertinence. La CIBC revendique le secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige et le privilège relatif aux règlements pour bon nombre des questions et documents en cause dans la présente requête. La banque déclare que la requête de l’intimée constitue une tentative d’empiètement sur ces privilèges par l’obtention de l’accès à de l’information et à des documents censés être protégés. Elle soutient également que diverses questions posées par l’intimée ne sont pas pertinentes par rapport aux appels fiscaux et qu’elles ont été refusées à juste titre. Plus particulièrement, la CIBC affirme que l’intimée essaie de répéter le contentieux Enron, qui a mené aux règlements Newby et MegaClaim, tandis que la véritable question est plutôt celle de la déductibilité des paiements de règlement. Les refus étaient donc justifiés au motif de la non-pertinence ou encore du principe de la proportionnalité.
[8] L’intimée soutient que les prétentions au privilège de la CIBC ne sont pas fondées ou que celle-ci a implicitement renoncé à ce privilège. Elle affirme que la renonciation a eu lieu soit lorsque la CIBC a mis en cause son état d’esprit en se fiant à un avis juridique, soit lorsqu’elle a divulgué de l’information privilégiée de façon sélective, l’équité exigeant pourtant la communication intégrale.
[9] Au chapitre de la pertinence, il importe de noter encore une fois que, selon l’intimée, les paiements de règlement n’appartenaient pas à la CIBC, mais à certaines filiales et sociétés affiliées. En d’autres mots, l’intimée soutient que la banque aurait dû attribuer les déductions des paiements de règlement à d’autres entités apparentées, plutôt que conserver la pleine déduction pour elle-même. Elle affirme que ce sont ces entités qui avaient participé aux opérations avec Enron ayant mené aux poursuites Newby et MegaClaim. Bon nombre des questions de l’intimée poursuivent sur cette lancée, et celle-ci soutient qu’elles sont donc pertinentes par rapport aux appels fiscaux et raisonnables, étant donné la complexité des appels et les sommes d’argent en jeu.
[10] De façon générale, l’intimée soutient que la CIBC ne répond pas aux questions fondamentales au sujet de la façon dont elle a comptabilisé certaines dépenses liées au procès, des conseils auxquels elle s’est fiée pour évaluer le risque de poursuite sous-jacent découlant de l’affaire Enron et de son interprétation des risques de responsabilité judiciaire pour elle-même et ses filiales et sociétés affiliées. Cette information constitue un élément clé des thèses de l’intimée quant à la comptabilisation juste des paiements de règlement (y compris la façon dont les décisions en matière d’inscription ont été prises et le moment où elles ont été prises), à l’entité active à laquelle les paiements devaient être imputés (la CIBC ou ses filiales ou sociétés affiliées), à la question de savoir si les paiements de règlement avaient été imputés au capital et à la mesure dans laquelle les filiales auraient contribué aux paiements de règlement si elles avaient eu un lien de dépendance avec la CIBC.
Mesures demandées [11] L’intimée cherche en substance à obtenir une ordonnance enjoignant à la CIBC de :
• répondre aux questions auxquelles elle a refusé de répondre, à celles qu’elle a soutenu être protégées par le privilège et à celles auxquelles elle n’a pas fourni de réponse complète ou n’a fourni aucune réponse;
• produire certains documents qu’elle s’était engagée à produire, mais qu’elle n’a pas encore produits;
• remplir tout engagement non respecté;
• produire à la Cour certains documents pour lesquels elle revendique un privilège, de sorte que la Cour les examine et établisse si les prétentions sont justifiées;
• mettre à jour sa liste de documents afin d’inclure davantage de données d’identification pour certains documents visés par le privilège sollicité.
Questions en litige [12] Les questions en litige dans la présente requête sont les suivantes :
a. La thèse de la CIBC s’appuyant sur le privilège à l’égard des documents dans lesquels sont consignées ses enquêtes internes sur l’affaire Enron est-elle fondée?
b. La CIBC a-t-elle renoncé ou doit-elle être réputée avoir renoncé à son droit de revendication du privilège, en mettant en cause son état d’esprit (plus particulièrement ses connaissances juridiques) à l’égard de la poursuite sous-jacente Enron et du règlement issu de la procédure ou en divulguant de façon sélective des éléments d’information privilégiés?
c. La CIBC peut-elle invoquer le privilège relatif aux règlements pour protéger des éléments d’information et des documents issus de la négociation et de la conclusion des règlements Newby et MegaClaim?
d. La CIBC peut-elle utilement invoquer le privilège relatif au litige découlant des poursuites Newby et MegaClaim?
e. La CIBC peut-elle utilement revendiquer le secret professionnel de l’avocat à l’égard de certaines questions et de certains documents?
f. L’annexe B de la CIBC est-elle incomplète en raison d’une insuffisance de données d’identification pour certains documents privilégiés?
g. La CIBC doit-elle être tenue de répondre aux questions auxquelles elle avait refusé de répondre, y compris, mais sans s’y limiter, les questions sur les circonstances dans lesquelles la banque s’est attribué les dépenses liées au règlement avec Enron?
h. La CIBC doit-elle être tenue de répondre aux questions auxquelles elle n’aurait pas fourni de réponse complète ou n’aurait fourni aucune réponse selon l’intimée?
Dispositions pertinentes des Règles [13] La présente requête fait appel aux articles suivants des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (Procédure générale)[2] (les « Règles ») :
• L’article 82, qui régit la liste de documents;
• L’article 84, qui régit la description des documents à fournir dans la liste de documents;
• L’article 88, qui porte sur la mesure potentielle dans le cas d’une déclaration sous serment incomplète ou dans le cas où le moyen tiré du privilège n’est pas fondé;
• L’article 95, qui régit la portée de l’interrogatoire préalable;
• L’article 107, qui régit les objections à des questions pendant un interrogatoire préalable et la façon dont les questions sont traitées;
• L’article 110, qui prescrit une mesure en cas de défaut ou d’inconduite de la personne devant être interrogée.
Principes de l’interrogatoire préalable [14] A l’occasion de l’affaire Burlington Resources Finance Company v The Queen[3], le juge Campbell a examiné la jurisprudence au sujet des principes de l’interrogatoire préalable et en a produit un excellent résumé. Je relève que la décision Burlington a été portée en appel devant la Cour d’appel fédérale et que cette procédure est pendante. A mon sens, cette décision est des plus utile à titre d’analyse de la jurisprudence pertinente. J’insisterais particulièrement sur les principes tirés de la décision Kossow c La Reine[4], qui ont été approuvés par la Cour d’appel fédérale[5], et de la décision HSBC Bank Canada v The Queen[6]. Voici les extraits de la décision Burlington qui sont les plus pertinents en l’espèce :
[traduction]
[11] La jurisprudence est claire et abondante. Voici les principes fondamentaux de l’interrogatoire préalable : sa portée doit être large, sa pertinence doit être interprétée de façon large, sans, toutefois, que l’exercice ne relève de la pure recherche à l’aveuglette. Ces principes de base sont essentiels, parce que l’examen préalable a pour objet de permettre aux parties de connaître les moyens qui seront invoqués contre elles au procès, de connaître les faits sur lesquels la partie adverse s’appuie, de supprimer certaines questions ou de les circonscruire, d’obtenir des aveux qui faciliteront la preuve des questions en litige et, enfin, d’éviter les surprises au procès (General Electric Capital Canada Inc. v The Queen, TCC 668, 2009 DTC 1186, au paragraphe 14). Ces principes ont pour but de simplifier l’audition de l’appel et d’amener les parties à mettre l’accent sur les bonnes questions.
[12] Dans la décision Baxter c. La Reine, 2004 CCI 636, 2004 DTC 3497, au paragraphe 13, le juge en chef de l’époque, le juge Bowman, a résumé ainsi les principes en matière de pertinence des questions des interrogatoires préalables :
a) la question de la pertinence, dans le cade de l’interrogatoire préalable, doit être interprétée d’une façon large et libérale et il faut accorder une grande latitude;
b) le juge des requêtes ne doit pas remettre en question le pouvoir discrétionnaire en examinant minutieusement chaque question ou en demandant à l’avocat de la partie interrogée de justifier chaque question ou d’expliquer sa pertinence;
c) le juge des requêtes ne devrait pas chercher à imposer son opinion au sujet de la pertinence au juge qui entend l’affaire en excluant des questions qu’il estime non pertinentes, mais que ce dernier, dans le contexte de la preuve dans son ensemble, pourrait considérer comme pertinentes;
d) les questions manifestement non pertinentes ou abusives ou les questions destinées à embarrasser ou à harceler le témoin ou à retarder le procès ne doivent pas être autorisées.
[13] Un résumé des grands principes dégagés par la jurisprudence a été exposé par la juge V. Miller, au paragraphe 60 de la décision Kossow c La Reine, 2008 CCI 422, 2008 DTC 4408 :
1. Les principes concernant la pertinence des questions ont été énoncés par le juge en chef Bowman et ils sont reproduits au paragraphe 50[7].
2. Bien que le critère de la pertinence à l’étape de la communication de la preuve soit très généreux, il ne permet pas une pure « recherche à l’aveuglette » : Lubrizol Corp. c. Compagne Pétrolière Impériale Ltée, [1997] 2 CF 3, au paragraphe 19.
…
9. Il est légitime de poser des questions pour déterminer la position juridique de la partie adverse : Réserve de la nation Six Nations of the Grand River Band c. Canada (Procureur général), [2000] OJ No. 1431, au paragraphe 14.
…
[14] Le juge C. Miller, dans la décision HSBC Bank Canada v The Queen, 2010 TCC 228, 2010 DTC 1159, aux paragraphes 14 et 15, après avoir cité les principes de Kossow, a ajouté ce qui suit à son examen de la portée des questions de l’interrogatoire préalable :
[traduction]
[14] Les principes additionnels suivants peuvent être tirés d’autres décisions récentes de la Cour canadienne de l’impôt :
1. La partie interrogatrice a droit à « toute information et à la production de tout document pouvant mener raisonnablement à une enquête qui pourrait directement ou indirectement faire avancer sa thèse ou nuire à celle de la partie adverse » : Teelucksingh v. The Queen, 2010 TCC 94, 2010 DTC 1085.
2. La Cour ne devrait exclure que les questions qui sont « 1) nettement abusives; 2) de toute évidence une stratégie de temporisation; 3) manifestement non pertinentes » : John Fluevog Boots & Shoes v. The Queen, 2009 TCC 345, 2009 DTC 1197.
…
[15] La Cour d’appel fédérale, dans la décision Canada c. Lehigh Cement Limited, 2011 CAF 120, 2011 DTC 5069, aux paragraphes 34 et 35, a décrit les limites générales des interrogatoires préalables :
[34] Il appert de la jurisprudence qu’une question est pertinente lorsqu’il est raisonnablement possible qu’elle mène à l’obtention de renseignements pouvant directement ou indirectement permettre à la partie qui sollicite la réponse de faire valoir ses arguments ou de réfuter ceux de son adversaire ou de la lancer dans une enquête qui pourra produire l’un ou l’autre de ces effets. Pour déterminer s’il est satisfait à ce critère, il convient d’examiner les allégations que la partie qui procède à l’interrogatoire tente d’établir ou de réfuter. Voir Eurocopter [[2010] F.C.J. No. 740], au paragraphe 10, Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Ltd. 2008 CAF 287 (CanLII), 381 N.R. 93, aux paragraphes 61 à 64; Bristol-Myers Squibb Co. c. Apotex Inc. [[2007] F.C.J. No. 1597], aux paragraphes 30 à 33.
[35] Lorsque la pertinence est établie, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire de refuser de permettre une question. Pour exercer ce pouvoir discrétionnaire, il convient de soupeser la valeur possible de la réponse au regard du risque qu’une partie abuse du processus de communication préalable. Voir Bristol-Myers Squibb c. Apotex Inc., au paragraphe 34. La Cour peut refuser d’autoriser une question pertinente lorsque la réponse exigerait trop d’efforts et de dépenses de la part de la partie à laquelle elle est posée, lorsqu’il y a d’autres moyens d’obtenir les renseignements sollicités ou lorsque la question fait partie d’une « recherche à l’aveuglette » de portée vague et étendue : Merck & Co. v. Apotex Inc., 2003 CAF 438, 312 N.R. 273, au paragraphe 10; Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Limited, 2008 CAF 131, 166 A.C.W.S. (3d) 850, au paragraphe 3.
[16] Enfin, une partie peut être obligée de répondre à des questions portant sur tout élément contenu dans les actes de procédure, même si une partie a déclaré ne plus se fier à cette thèse ou disposition, ou s’est engagée à ne plus s’y fier. (Canada c. ExxonMobil Canada Hibernia, 2014 CAF 168, 2014 DTC 5086).
[17] La jurisprudence est abondante et les lignes directrices, bien établies. Comme il a été mentionné dans de nombreuses décisions, il n’existe pas de formule à utiliser pour établir si des réponses doivent être apportées aux questions. Le but premier est de faire avancer l’affaire de façon juste, raisonnable et rapide jusqu’au procès…
[15] Au‑delà de la question de la pertinence, par d’autres décisions, la Cour canadienne de l’impôt (« CCI ») a souligné le rôle que les actes de procédure jouent dans la définition de la pertinence. A l’occasion de l’affaire Teelucksingh v The Queen[8], la Cour a observé :
[traduction]
i) L’interrogatoire préalable est un interrogatoire au sujet de l’information et des croyances de l’autre partie quant aux faits pertinents par rapport aux questions en litige, telles que définies dans les actes de procédure.
…
vi) La partie interrogatrice a le droit de produire des documents pertinents quant aux questions en litige telles que définies dans les actes de procédure, sous réserve des prétentions au privilège fondées[9].
[16] A l’occasion de l’affaire Shell Canada Ltd. v The Queen[10], le juge en chef adjoint Christie repris à son compte les observations suivantes[11] lors de la discussion du rôle des actes de procédure dans la définition de la pertinence :
[traduction]
10. Voir également le recueil des règles de procédures civiles de l’Ontario Holmested & Watson, Ontario Civil Procedure, sous la rubrique « SCOPE OF EXAMINATION : GENERAL, Rule 31.06(1) » (PORTÉE DE L’INTERROGATOIRE : GÉNÉRALITÉS, paragraphe 31.06(1) des Règles), aux pages 31 à 48 :
Ce qui se rapporte aux questions en litige, telles qu’elles sont définies dans les actes de procédure, a une portée extrêmement large. La partie qui interroge a le droit de se livrer à pareil interrogatoire en vue d’étayer sa propre preuve et de soumettre cette preuve à la partie adverse de façon à obtenir des aveux et à restreindre la portée des questions en litige. Elle a le droit d’interroger une personne de façon à démolir la preuve de son adversaire ou à découvrir la preuve qu’elle doit réfuter et les faits (ou la preuve) sur lesquels ce dernier se fonde. On ne saurait s’y opposer en disant que la partie interrogatrice connaît déjà ces faits. La partie qui interroge a le droit d’obtenir des aveux qui l’aideront à présenter sa preuve ou à démolir celle de l’adversaire, et, de fait, c’est l’un des principaux buts de l’interrogatoire préalable. Voir, d’une façon générale, Williston and Rolls, The Law of Civil Procedure (1970), pp. 782–787.
Voir aussi ce qui suit, aux pages 31 à 49 :
Selon une règle fondamentale, les actes de procédure définissent les limites de l’interrogatoire préalable. L’interrogatoire préalable doit se rapporter aux questions litigieuses telles qu’elles ressortent du dossier : Playfair v. Cormack (1913), 4 O.W.N. 817 (H.C.); Jackson v. Belzburg, [1981] 6 W.W.R. 273 (C.A.C.‑B.). La partie qui interroge n’a pas le droit d’invoquer des éléments de preuve dont les actes de procédure ne font pas état et de poser des questions au sujet d’un élément qu’elle n’a pas tenté d’énoncer dans ses actes de procédure. Cependant, « dans un interrogatoire préalable, est pertinent tout ce qui peut aider directement ou indirectement la partie qui sollicite l’interrogatoire à présenter sa preuve ou à réfuter celle de son adversaire » : McKergow v. Comstock (1906), 11 O.L.R. 637 (C.A.). De toute évidence, l’interrogatoire ne peut pas porter sur des questions non pertinentes, mais la pertinence doit être déterminée par les plaidoiries, interprétées avec une latitude raisonnable : ibid. Le juge ne devrait pas avoir à mener une enquête approfondie sur la pertinence de chaque question; lorsque les questions se rapportent d’une façon générale aux points litigieux soulevés, il faut y répondre : Czuy v. Mitchell (1976), 2 C.P.C. 83 (Alta. C.A.). La tendance est d’élargir l’interrogatoire au préalable; le « droit d’interroger n’est pas limité aux faits directement en litige, mais s’étend à tout fait dont l’existence ou l’inexistence se rapporte à l’existence ou à l’inexistence des faits directement en litige : Marriott v. Chamberlain (1886), 17 Q.B.D. 154.
[17] Les actes de procédure pour les appels fiscaux au fond sont donc d’une grande utilité pour définir la pertinence.
[18] Il ressort de l’examen des principes de l’interrogatoire préalable exposés précédemment les points saillants suivants :
• La pertinence est extrêmement large et doit être interprétée de façon libérale. Le seuil de la pertinence à l’étape de l’interrogatoire préalable, quoique peu élevé, ne permet pas une pure « recherche à l’aveuglette », les questions abusives, les stratégies de temporisation, ni les questions dénuées de toute pertinence;
• Tout ce qui peut aider directement ou indirectement la partie interrogatrice à prouver ses moyens ou à réfuter ceux de son adversaire est pertinent. Si les questions se rattachent de façon générale aux points soulevés, elles doivent recevoir réponse;
• Les actes de procédure définissent dans une certaine mesure les limites de l’interrogatoire préalable;
• La partie qui interroge se livre à l’interrogatoire dans le but de prouver ses propres moyens, d’obtenir des aveux, d’attaquer les moyens de la partie adverse, de limiter la portée des questions en litige et de découvrir les moyens qu’elle doit réfuter lors du procès et les faits sur lesquels la partie adverse se fonde.
Question en litige no 1 : Documents d’enquête interne de la CIBC [19] Cette question englobe les questions nos 995, 996 et 1005.
[20] Les éléments de preuve produits par la CIBC se rapportaient à certaines enquêtes internes menées à la suite de l’effondrement d’Enron et aux opinions du président-directeur général ou d’autres cadres au sujet de la conduite de la CIBC dans ses opérations avec Enron. L’intimée a en substance demandé si la CIBC ou ses filiales et sociétés affiliées avaient effectué des examens internes et a fait plus particulièrement mention d’examens dont il était question dans les procès-verbaux des réunions du conseil d’administration de la banque et d’un examen mentionné dans un courriel à un journaliste. L’intimée a également demandé quels étaient les résultats de ces examens. La CIBC revendique le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige pour la protection de tous les documents d’enquête interne.
Quelles sont les enquêtes en cause? [21] En plus de demander de façon générale si des enquêtes internes ont été menées sur les opérations avec Enron, l’intimée demande plus particulièrement des renseignements sur les enquêtes mentionnées dans les éléments de preuve suivants :
• Dans un courriel du 4 octobre 2002 à un journaliste du Globe and Mail, le vice-président directeur des services de communication intégrés de la CIBC a déclaré que la banque n’avait aucun motif de penser qu’elle aurait eu un comportement répréhensible dans des opérations avec Enron et qu’elle a tiré cette conclusion après avoir mené un examen interne approfondi de l’ensemble de ses relations avec Enron au fil des ans[12].
• Selon le procès-verbal d’une réunion du conseil d’administration de la CIBC tenue le 7 août 2003, la direction de la CIBC a pris des mesures pour enquêter au sujet de l’affaire Enron et les résultats devaient être présentés au conseil d’administration de sorte que celui-ci puisse établir s’il est d’accord avec les conclusions et les stratégies de la direction, [traduction] « y compris l’à-propos [de la participation] des employés de la CIBC [aux] opérations avec Enron[13] ».
• Le président-directeur général et le président du conseil d’administration s’étaient entendus, selon le procès-verbal d’une réunion du conseil d’administration de la CIBC tenue le 20 août 2003, sur la nécessité que le conseil examine les questions de réputation et avaient demandé qu’un [traduction] « évaluateur indépendant » examine ces points[14].
• Selon le procès-verbal d’une réunion du conseil d’administration de la CIBC tenue le 9 octobre 2003, le vice-président directeur et le chef du contentieux ont fourni un bilan de diverses affaires liées à Enron. Cet exposé est expurgé dans le document produit en preuve. Après ce bilan, le PDG déclare au nom de la direction qu’il est de l’intérêt supérieur de la CIBC que celle-ci mette fin, par transaction, au contentieux l’opposant à Enron[15]. (L’intimée semble penser que ce procès-verbal fait référence à une enquête interne; il semble toutefois s’agir simplement de la consignation d’un bilan au sujet du contentieux l’opposant à Enron. Cela dit, le fait que la direction se dise d’avis qu’il est de l’intérêt supérieur de la CIBC que celle-ci mette fin, par transaction, au contentieux l’opposant à Enron pourrait avoir un rapport avec cette enquête interne.)
• L’examen par le vice-président directeur et le chef du contentieux [de la question] des [traduction] « enquêtes internes » effectuées après la faillite d’Enron[16] est consigné au procès-verbal d’une réunion du conseil d’administration de la CIBC tenue le 3 août 2005.
Pertinence des enquêtes internes [22] Il est clair que les enquêtes sur divers agissements de la CIBC et de ses entités affiliées dans l’affaire Enron, y compris les opérations en cause dans le différend qui a mené à la déduction des paiements de transaction par la CIBC, seraient pertinentes par rapport aux arguments de l’intimée quant au choix de l’entité à laquelle les paiements de transaction auraient dû être imputés. L’intimée fait remarquer que dans les appels en matière fiscale, la CIBC met l’accent sur son propre rôle dans les opérations avec Enron afin de justifier sa déduction des paiements de transaction. Les examens internes des opérations avec Enron pourraient porter sur des éléments d’information dont il ressort que les employés ou entités ont participé aux opérations attaquées, ce qui leur conférerait une haute pertinence pour les appels fiscaux.
Privilège Critères [23] La CIBC revendique le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige à l’égard des documents d’enquête interne. Or, le privilège relatif au litige ne joue pas ; voir les motifs ci-après. Il n’y a donc qu’un seul point à trancher ici : la Cour doit rechercher si le secret professionnel de l’avocat vise les enquêtes internes.
[24] Pour tomber sous le coup du secret professionnel de l’avocat, le document ou une communication doit remplir les critères habituels. Il doit s’agir : 1) d’une communication entre un avocat et son client; 2) qui comporte une consultation ou un avis juridique; 3) que les parties considèrent de nature confidentielle[17].
[25] Il incombe à la partie qui invoque le secret d’établir le bien-fondé de sa thèse selon la prépondérance des probabilités[18]. Cela signifie que la CIBC a le fardeau qu’elle a droit à ce privilège.
[26] La Cour doit rechercher qui menait ou dirigeait les enquêtes internes et si celles-ci avaient pour objectif un avis juridique. La CIBC soutient que les enquêtes remplissent les critères. L’intimée affirme quant à elle que la CIBC ne répond pas aux critères, parce que les enquêtes n’ont été menées ni demandées par un avocat aux fins d’un avis juridique; dans d’autres cas, le chef du contentieux de la CIBC n’intervenait pas à titre d’avocat, mais à titre de cadre de la banque et directeur de nombreuses filiales.
Les enquêtes ont-elles été menées ou dirigées par un avocat? [27] La CIBC soutient que, selon l’information disponible, les enquêtes ont été menées par ou sous la direction d’un avocat de ses services juridiques internes ou d’un avocat de l’extérieur. Elle souligne aussi le fait que dans le procès-verbal pertinent d’une réunion du conseil d’administration, le compte rendu sur les enquêtes internes est présenté par le chef de son service du contentieux.
[28] Cependant, il ne ressort pas des éléments de preuve produits qu’il y a eu participation d’un avocat aux enquêtes :
• Dans le courriel du 4 octobre 2002 au journaliste du Globe and Mail, il n’est nullement question de l’intervention d’un avocat;
• Le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 7 août 2003 rapporte les mesures prises par la direction de la CIBC pour enquêter sur le sujet. Il y est par la suite précisé que l’ensemble des participants allaient décider s’ils entérinaient les conclusions et stratégies de la direction, et il est bien dit de la direction et non d’un avocat;
• L’enquête exposée dans le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration tenue le 2 août 2003 est présentée comme étant menée par un [traduction] « évaluateur indépendant » des opérations avec Enron et autres opérations qui représentent un risque financier et un risque d’atteinte à la réputation pour la CIBC. Rien ne donne à penser qu’il s’agit d’une enquête menée par un avocat;
• Selon le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration tenue le 3 août 2005, c’est le chef du contentieux de la CIBC qui dirigeait la discussion sur les enquêtes internes. Cependant, il en ressort, au mieux, que des avis juridiques étaient produits en fonction des enquêtes; cela ne prouve pas que les enquêtes proprement dites étaient menées ou dirigées par un avocat.
[29] Selon les exemples mentionnés par l’intimée et exposés précédemment, rien ne donne à penser qu’un avocat aurait mené les enquêtes ou demandé leur tenue aux fins d’avis juridiques. Il est bien sûr raisonnable de se demander pour quel autre motif des enquêtes auraient été menées. Il semble que la CIBC essayait d’imaginer ce qui était arrivé et qu’une telle enquête aurait eu comme objectif, du moins en partie, de déterminer sa responsabilité. Il appartient toutefois à la CIBC d’établir le bien-fondé de la revendication du privilège. Je ne pense pas qu’il ait été démontré que les enquêtes ont été menées ou dirigées par un avocat et la CIBC ne s’est donc pas acquittée de son fardeau d’établir l’existence de cette condition du privilège.
[30] L’intimée soutient aussi que, dans certains cas, le chef du contentieux de la CIBC n’intervenait pas à titre d’avocat, mais de cadre de la banque et directeur de nombreuses filiales et que le secret professionnel de l’avocat ne joue donc pas[19]. La preuve n’est pas suffisante pour que la Cour conclue que c’était le cas. Selon le procès-verbal, le chef du contentieux a produit le bilan des questions relatives à Enron et rien ne donne à penser qu’il a pu intervenir à titre autre que celui de conseiller juridique pour la CIBC.
Les enquêtes ont-elles été menées aux fins de la fourniture d’un avis juridique? [31] L’intimée soutient qu’il n’existe nul élément de preuve dont il ressort que les enquêtes ont été menées aux fins d’un avis juridique, affirmant qu’il n’y a pas de lettre de la CIBC à un avocat dans laquelle celle-ci demande la tenue de ces enquêtes, ni de déclarations sous serment indiquant que les enquêtes auraient été effectuées par un avocat aux fins d’un avis juridique.
[32] Pour la CIBC, il est clair, selon les documents produits, que les enquêtes ont été effectuées après l’effondrement d’Enron, en rapport avec le contentieux envisagé et en cours. La seule déduction raisonnable, dit la banque, c’est que les enquêtes ont été menées sous la supervision d’un avocat de la banque aux fins d’avis à la direction et au conseil d’administration sur des questions se rattachant à l’affaire Enron.
[33] Le droit au privilège ne peut être établi uniquement sur la base de déductions. La CIBC n’a produit nul document dont il ressort que les enquêtes étaient effectuées sous la surveillance d’un avocat aux fins d’avis juridiques. Comme discuté précédemment, il semble effectivement raisonnable de penser que des enquêtes internes auraient du moins un certain rapport avec la production d’avis juridiques, mais la CIBC n’a pas démontré en quoi ces enquêtes précises respectaient les critères du secret professionnel de l’avocat; la banque se contente de demander à la Cour de déduire que les critères sont remplis.
[34] La Cour ne peut cependant faire cette déduction sans fondement raisonnable. La CIBC a le fardeau d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le secret professionnel de l’avocat vise les enquêtes. Or, elle ne l’a pas fait. Les preuves ne sont en effet pas suffisantes pour établir que les enquêtes ont été menées ou dirigées par un avocat ou qu’elles ont été menées aux fins d’avis juridiques. Elles peuvent certainement avoir par la suite constitué le fondement d’avis juridiques, et ces avis seraient privilégiés. Mais les enquêtes proprement dites ne bénéficient pas de la même protection.
Indépendance de l’existence des faits par rapport à une communication privilégiée [35] Que les enquêtes remplissent ou non les critères du secret professionnel de l’avocat, il existe d’autres motifs pour lesquels les enquêtes à proprement parler, ou du moins les volets de ces enquêtes qui n’englobent pas d’avis juridique, ne sont pas protégées par le secret.
[36] L’intimée cite une jurisprudence de la Cour fédérale, Belgravia Investments Ltd. c Canada[20], dont elle dégage la doctrine suivante : certains documents sont peut-être privilégiés parce qu’ils font état de conseils juridiques, mais les faits qui y sont exposés et dont la communication peut être exigée ne le sont pas[21]. La Cour fédérale a ajouté qu’aucun privilège automatique ne s’applique aux documents qui ne sont pas privilégiés simplement parce qu’ils se trouvent entre les mains de l’avocat d’une partie[22]. Un avis juridique peut être privilégié, mais les faits ou les documents qu’il contient ne sont pas privilégiés s’ils ne sont par ailleurs pas soustraits à la divulgation.
[37] La CIBC répond que les enquêtes internes avaient pour objectif principal d’obtenir des conseils juridiques, y compris des recommandations fondées sur les faits recueillis. Elle cite une jurisprudence Gower v Tolko[23], de la Cour d’appel du Manitoba, pour montrer que la jurisprudence a reconnu que les conseils juridiques englobent la détermination des faits ou l’enquête sur les faits destinés à servir de fondement aux conseils et que l’enquête constitue un volet important d’un service juridique si elle se rattache à la prestation de ce service juridique[24]. La CIBC soutient que sa collecte des faits était inextricablement liée à la production de conseils juridiques et que le droit au secret professionnel de l’avocat est donc établi.
[38] Dans l’affaire Gower, toutefois, la Cour d’appel parlait de collecte de données factuelles effectuée dans le cadre de la prestation de services juridiques par un avocat[25]; autrement dit, il y a toujours un avocat qui mène ou qui dirige la recherche des faits. Comme nous l’avons déjà vu, la preuve n’est pas suffisante pour conclure que l’avocat de la CIBC menait ou dirigeait les enquêtes internes mentionnées dans les documents produits.
[39] De plus, la jurisprudence a souvent scindé le fruit du travail de l’avocat en volets juridique et non juridique, seul le premier étant privilégié. Dans l’affaire College of Physicians of British Columbia v Colombie-Britannique (Information and Privacy Commissioner)[26], une avocate a obtenu quatre avis d’experts pour aider un client à évaluer une plainte contre un médecin. Elle a ensuite rédigé des conclusions écrites résumant les avis de deux des experts et a produit sa propre analyse juridique. La Cour d’appel de la C.‑B. soutenait que cette avocate intervenait en sa capacité d’avocate lorsqu’elle a recueilli les faits nécessaires pour donner des conseils juridiques à son client, mais son résumé des avis des experts, c’est‑à‑dire les faits sur lesquels l’analyse était fondée, n’était pas privilégié, parce que ces avis proprement dits n’étaient pas privilégiés, car il s’agissait de communications des experts au client. La Cour d’appel a conclu que bien que l’analyse juridique de l’avocate était privilégiée, les conclusions écrites résumant les avis d’experts ne l’étaient pas.
[40] Dans l’affaire Ross c Canada (Justice)[27], un avocat a rédigé pour le ministre de la Justice un rapport d’enquête qui contenait des conseils juridiques et des recommandations ainsi des constats de fait. Ces constats du rapport a été produit, mais les conseils juridiques et les recommandations ont été expurgés conformément au secret professionnel de l’avocat. La Cour a souscrit à cette méthode de communication et a maintenu le droit au secret professionnel de l’avocat.
[41] Il est évident que les faits recueillis lors de l’enquête peuvent être communiqués, tandis que les conseils juridiques découlant de ces faits restent privilégiés. Non seulement y a-t-il insuffisance de preuve que les enquêtes ont été menées ou dirigées par un avocat, mais il n’y a aucune raison pour laquelle les faits recueillis lors des enquêtes internes ne puissent être scindés des conseils juridiques produits sur la base de cette appréciation des faits.
Conclusion [42] La CIBC ne saurait donc invoquer de manière générale le secret professionnel de l’avocat pour protéger les enquêtes internes. Elle doit donc répondre aux questions nos 995, 996 et 1005. Il importe cependant de prendre note que les volets des enquêtes qui englobaient la fourniture de conseils juridiques resteront protégés; les faits recueillis ou les conc