Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited

Pfizer Canada Inc. c. Teva Canada Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2016-05-31
Référence neutre
2016 CAF 161
Numéro de dossier
A-422-14
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20160531
Dossier : A-422-14
Référence : 2016 CAF 161
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE RYER
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
PFIZER CANADA INC.
appelante
et
TEVA CANADA LIMITÉE
intimée
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 1er décembre 2015.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 31 mai 2016.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE STRATAS
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE RYER
LA JUGE GLEASON
Date : 20160531
Dossier : A-422-14
Référence : 2016 CAF 161
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE RYER
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
PFIZER CANADA INC.
appelante
et
TEVA CANADA LIMITÉE
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE STRATAS
A. Introduction [1] Pfizer interjette appel du jugement du 30 juin 2014 de la Cour fédérale (rendu par le juge Zinn). Ce jugement se fonde sur les motifs datés du 3 avril 2014 (2014 CF 248) et les motifs subséquents datés du 30 juin 2014 (2014 CF 634).
[2] Au terme d’un procès de quinze jours, la Cour fédérale a condamné Pfizer aux dommages-intérêts aux termes de l’article 8 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) [RMBAC], D.O.R.S. 93-133, d’un montant de 92 228 000,00 $, à des intérêts antérieurs au jugement d’un montant de 32 539 550,36 $, à des intérêts postérieurs au jugement au taux de 3,0 % sur 124 766 550,36 $ (la somme des dommages-intérêts et des intérêts antérieurs au jugement) à compter de la date du jugement jusqu’au paiement, et aux dépens.
[3] Pfizer interjette appel. Elle allègue que la Cour fédérale a commis plusieurs erreurs appelant notre intervention.
[4] Je retiens la thèse de Pfizer relativement à l’une des questions qu’elle soulève, à savoir que la Cour fédérale a admis pendant le procès une preuve par ouï-dire et s’est appuyée sur cette preuve. Bien que la Cour ait le pouvoir d’examiner l’affaire sans la preuve par ouï-dire et de rendre le jugement que la Cour fédérale aurait dû rendre; je n’exercerais pas ce pouvoir en l’espèce, dont les faits sont complexes alors que la solution n’est pas claire. Je renverrais l’affaire à la Cour fédérale pour qu’elle procède à un nouvel examen.
[5] Par conséquent, pour les motifs qui suivent, j’accueillerais l’appel, j’annulerais le jugement de la Cour fédérale, et je renverrais l’affaire à la Cour fédérale pour qu’elle procède à un nouvel examen du dossier, tout en excluant la preuve par ouï-dire. J’accorderais à Pfizer ses dépens de l’appel.
B. Exposé des faits [6] Devant la Cour fédérale, Teva a poursuivi Pfizer en dommages-intérêts découlant de la conduite de celle-ci en vertu du RMBAC qui a empêché indûment une des sociétés qui l’ont précédée de vendre son médicament sur le marché. Cette action se fondait sur le moyen tiré de la loi, à savoir l’article 8 du RMBAC.
[7] Dans le présent résumé de l’exposé des faits, je recenserai les médicaments pertinents et les parties concernées, puis j’examinerai les textes du RMBAC qui ont trait au présent appel. J’examinerai ensuite ce qu’ont fait les parties en vertu de ces parties du RMBAC qui ont donné lieu à la poursuite en dommages-intérêts de Teva aux termes de l’article 8 du RMBAC. Finalement, j’examinerai les motifs de la Cour fédérale.
[8] Tout au long des présents motifs, lorsque je renvoie à un numéro de paragraphe des motifs de la Cour fédérale, les motifs pertinents sont le premier ensemble de motifs datés du 3 avril 2014 (2014 CF 248).
(1) Le médicament pertinent et les parties concernées [9] En l’espèce, le médicament novateur en cause est le chlorhydrate de venlafaxine (« venlafaxine ») commercialisé sous le nom d’Effexor XR.
[10] L’appelante, Pfizer, est la société qui a succédé à Wyeth et Wyeth Canada. Wyeth est le fabricant innovateur de venlafaxine. Dans les présents motifs, aux fins de l’exposition de la conduite de Wyeth avant qu’elle fasse partie de Pfizer, je désignerai Wyeth ainsi : « Wyeth (Pfizer) ».
[11] L’intimée, Teva, est la société qui a succédé à Ratiopharm inc. Pendant la plupart des événements qui ont donné lieu à son action en dommages-intérêts aux termes de l’article 8 du RMBAC, Ratiopharm a cherché à être un fabricant générique de venlafaxine. Dans les présents motifs, aux fins de la description de la conduite de Ratiopharm avant qu’elle fasse partie de Teva, je désignerai Ratiopharm ainsi : « Ratiopharm (Teva) ».
[12] Comme l’a relevé la Cour fédérale dans ses motifs, Novopharm Limited et Pharmascience Inc. ont joué un rôle à titre de fabricants de produits génériques qui entrent sur le marché pour la venlafaxine. Je les appellerai Novopharm et Pharmascience. Elles font toutes deux maintenant partie de Teva. Par contre, par souci de clarté et compte tenu de leur rôle moins important dans les présents motifs, il n’est pas nécessaire de reconnaître leur statut actuel, comme je l’ai fait pour Ratiopharm (Teva) et Wyeth (Pfizer).
(2) La pertinence du RMBAC quant au présent appel [13] Pour mettre en marché un nouveau médicament au Canada, le fabricant de médicaments novateurs doit, entre autres, produire une présentation de drogue nouvelle et recevoir une approbation sous la forme d’un avis de conformité du ministre de la Santé. Dans le cadre de ce processus, le RMBAC permet au fabricant d’inscrire dans un registre des brevets tous les brevets pertinents relatifs à la demande.
[14] Par la suite, le fabricant de médicaments génériques qui souhaite fabriquer et mettre en marché une version générique de la drogue de l’innovateur peut produire une présentation de drogue nouvelle qui démontre, entre autres, que la formulation générique est le bioéquivalent de la drogue de l’innovateur en mettant en renvoi les essais cliniques que l’innovateur a entrepris concernant l’innocuité et l’efficacité. Ainsi, il n’est pas nécessaire pour le fabricant de médicaments génériques d’entreprendre ses propres essais cliniques.
[15] Le fabricant de médicaments génériques doit tenir compte des brevets inscrits au registre des brevets concernant la drogue innovante : art. 5 du RMBAC. Il le fait soit en déclarant qu’il ne vise pas la délivrance d’un avis de conformité avant l’expiration du brevet, soit en alléguant que le brevet n’est pas valide ou ne sera pas contrefait par la fabrication, l’utilisation ou la vente du médicament générique. À l’appui de l’allégation, il doit signifier un avis d’allégation qui comporte un exposé détaillé des fondements factuels et juridiques de l’allégation.
[16] L’innovateur qui souhaite contester l’allégation d’invalidité ou de non-contrefaçon dans l’avis d’allégation doit demander à la Cour fédérale, dans les 45 jours, une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à l’égard du produit générique avant l’expiration du ou des brevets qui font l’objet de l’avis d’allégation. Si l’innovateur effectue cette démarche, le ministre de la Santé ne peut pas délivrer un avis de conformité au fabricant de produits génériques dans la plupart des cas pendant 24 mois ou jusqu’à ce que la demande d’interdiction ait été rejetée : paragraphe 7(1) du RMBAC.
[17] Le fabricant de produits génériques peut demander une le rejet, en tout ou en partie, de la demande d’interdiction concernant les brevets qu’il dit ne pas être admissibles à l’inscription au registre : alinéa 6(5)a) du RMBAC. Si la requête est accueillie, la demande d’interdiction est rejetée pour motif de brevets non admissibles à l’inscription au registre.
[18] Si la demande d’interdiction n’est pas accueillie en fin de compte soit en première instance, soit en appel, ou si elle est retirée ou fait l’objet d’un désistement, l’innovateur s’expose à une action en dommages-intérêts « de toute perte subie au cours de la période » : paragraphe 8(1) du RMBAC. Pour apprécier les dommages-intérêts, le juge tient compte « des facteurs qu’il juge pertinents à cette fin » : paragraphe 8(5) du RMBAC.
(3) Ce qui s’est produit aux termes du RMBAC en l’espèce [19] En l’espèce, Wyeth (Pfizer) a commercialisé une version à libération prolongée de chlorhydrate de venlafaxine sous le nom d’Effexor XR. Le brevet canadien 1 248 540 s’y rapporte, brevet qui devait venir à expiration le 10 janvier 2006. Il était inscrit au Registre des brevets contre Effexor XR.
[20] En 2005, Ratiopharm (Teva) a voulu commercialiser sa version générique de chlorhydrate de venlafaxine et a produit une présentation abrégée de drogue nouvelle le 24 février 2005. Le 9 décembre 2005, Santé Canada a informé Ratiopharm (Teva) que son examen de la présentation abrégée de drogue nouvelle était terminé, mais qu’aucun avis de conformité ne serait délivré avant que les exigences prévues au RMBAC ne soient satisfaites.
[21] Le 20 décembre 2005, la veille de l’expiration du brevet 540, le brevet canadien 2 199 778, protégeant la formulation à libération prolongée de venlafaxine, a été délivré. Le 23 décembre 2005, Wyeth (Pfizer) l’a inscrit au registre des brevets contre Effexor XR.
[22] En réponse, le même jour, Ratiopharm (Teva) a signifié un avis d’allégation. Dans son avis d’allégation, Ratiopharm (Teva) a accepté que son avis de conformité concernant sa version de venlafaxine ne soit pas délivré avant l’expiration du brevet 540, à savoir le 10 janvier 2006. Ratiopharm (Teva) a également allégué que le brevet 778 qui venait d’être inscrit n’était pas valide et ne serait pas une contrefaçon de sa version de venlafaxine. Le 10 février 2006, Wyeth (Pfizer) a présenté une demande d’interdiction empêchant le ministre de délivrer un avis de conformité à Ratiopharm (Teva). Cette demande a donné lieu à la suspension automatique de 24 mois de la capacité du ministre d’accorder un avis de conformité à Ratiopharm (Teva) pour sa version de venlafaxine.
[23] Un certain temps s’est écoulé. Alors, le 18 décembre 2006, Ratiopharm (Teva) a déposé une requête en rejet de la demande d’interdiction de Pfizer. Elle a soutenu que le brevet 778 n’était pas admissible à l’inscription au registre des brevets concernant Effexor XR.
[24] Au terme de l’instruction de la requête en Cour fédérale, notre Cour a été saisie de l’affaire. La Cour a reconnu que le brevet 778 n’était pas admissible à l’inscription au registre des brevets concernant Effexor XR. Elle a donc accueilli la requête de Ratiopharm (Teva) et a rejeté la demande d’interdiction de Wyeth (Pfizer) : Ratiopharm Inc. c. Wyeth, 2007 CAF 264, [2008] 1 R.C.F. 447, inf. 2007 CF 340, 58 C.P.R. (4e) 154. Notre Cour a rendu son jugement le 1er août 2007.
[25] Ce jugement levait les obstacles qui empêchaient Ratiopharm (Teva) de recevoir un avis de conformité afin de lancer sa version de venlafaxine. Le 2 août 2007, le ministre a accordé à Ratiopharm (Teva) son avis de conformité pour sa version de venlafaxine. Ratiopharm (Teva) a lancé son produit sur le marché canadien le 18 septembre 2007.
[26] Avec le recul, on peut dire que Wyeth (Pfizer) n’aurait pas dû inscrire son brevet 778 au registre des brevets concernant Effexor XR et n’aurait pas dû présenter une demande d’interdiction. Autrement dit, Wyeth (Pfizer) a indûment empêché Ratiopharm (Teva) de mettre sa version de venlafaxine sur le marché. Aux termes de l’article 8 du RMBAC, Ratiopharm (Teva) pouvait demander les dommages-intérêts à cet égard.
[27] Donc, c’est exactement ce qu’a fait Ratiopharm (Teva) et a intenté une poursuite en dommages-intérêts devant la Cour fédérale. Wyeth (Pfizer) a présenté une demande reconventionnelle au le motif que le produit venlafaxine de Ratiopharm (Teva) était une contrefaçon du brevet 778. Plus tard, elle a mis fin à sa demande reconventionnelle.
(4) Examen par la Cour fédérale de la demande en dommages-intérêts [28] La Cour fédérale a d’abord examiné la période de la perte subie qui est indemnisable aux termes de l’article 8 du RMBAC.
[29] Il n’y a nulle controverse entre les parties quant à la date de fin de cette période de perte. Il n’est pas controversé qu’aux termes de l’alinéa 8(1)b) du RMBAC, la date de fin est la date à laquelle la demande d’interdiction est retirée, fait l’objet d’un désistement, est rejetée ou est infirmée. En l’espèce, c’est le 1er août 2007 que la Cour a rejeté la requête en interdiction de Wyeth (Pfizer).
[30] Cependant, est controversée entre les parties la date de début de la période de perte. Teva a soutenu que cette date de début était le 10 janvier 2006, la date à laquelle le brevet 540 venait à expiration. Pour sa part, Pfizer a soutenu que la date de début ne pouvait pas être antérieure au 13 février 2006, date à laquelle le ministre aurait délivré un avis de conformité à Ratiopharm (Teva) si elle avait signifié à Pfizer un avis d’allégation relativement au brevet 778 et si Pfizer n’avait pas introduit une demande d’interdiction.
[31] La Cour fédérale a rejeté l’allégation de Pfizer en se fondant sur le libellé de l’alinéa 8(1)a) du RMBAC. À son avis, cet alinéa régissait la date de début. L’alinéa 8(1)a) dispose que la période débute « à la date, attestée par le ministre, à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l’absence du présent règlement, sauf si le tribunal conclut [...] qu’une date autre que la date attestée est plus appropriée ». Le ministre a attesté que cette date était le 7 décembre 2005. Cette date, au sens du RMBAC, est la date de mise en attente de brevet.
[32] L’alinéa 8(1)a), cité ci-dessus, établit par défaut la date de début à la date à laquelle le ministre atteste qu’un avis de conformité aurait été délivré en l’absence de la mention dans le Règlement « sauf si le tribunal conclut [...] qu’une date autre que la date attestée est plus appropriée ». En l’espèce, la Cour fédérale a conclu qu’il y avait une date plus appropriée, à savoir la date d’expiration du brevet 540, soit le 10 janvier 2006. On se rappellera que dans son avis d’allégation, Ratiopharm (Teva) a accepté que son avis de conformité pour sa version de venlafaxine ne soit pas délivré avant l’expiration du brevet 540.
[33] À cet égard, la Cour fédérale a conclu ce qui suit (aux paragraphes 64 et 65) :
[64] En résumé, la preuve révèle que [Wyeth (Pfizer)] savait que [Ratiopharm (Teva)] ou un autre fabricant de médicaments génériques entrerait sur le marché en janvier 2006 ou très peu de temps après, et elle a décidé de faire inscrire le brevet 778 dans l’espoir de renouveler à perpétuité son médicament breveté et de casser la concurrence des génériques. Elle savait ou aurait dû savoir qu’il y avait de fortes chances qu’un fabricant de génériques prêt à entrer sur le marché en janvier 2006 lui signifie un [avis de l’allégation] au lieu d’attendre de nombreuses années avant d’entrer sur le marché de la Venlafaxine.
[65] En l’espèce, n’eût été l’inscription inappropriée du brevet 778 au Registre des brevets, toutes choses étant égales par ailleurs, Ratiopharm aurait reçu son [avis de conformité] et aurait été en mesure de lancer son produit le 10 janvier 2006. La première date de mise en attente de brevet [7 décembre 2005] est une date appropriée pour marquer le début de la [période de perte]; toutefois, comme [Ratiopharm (Teva)] ne réclame aucune indemnisation pour perte avant le 10 janvier 2006, je souscris à l’observation de [Ratiopharm (Teva)] selon laquelle la date du 10 janvier 2006 est plus appropriée pour marquer le début de la [période de perte] que la date de mise en attente de brevet [7 décembre 2005].
[34] Ayant déterminé la date de début et la date de fin de la période de perte, la Cour fédérale a ensuite tranché plusieurs questions en litige : la taille du marché global pour la venlafaxine, la taille du marché de la venlafaxine générique et la part de marché de Ratiopharm (Teva), le moment où Ratiopharm (Teva) et les produits génériques de ses concurrents auraient été inscrits sur les listes provinciales des médicaments et l’entrée de concurrents sur le marché générique, la valeur globale des ventes perdues de Ratiopharm (Teva) au cours de la période pertinente et si des déductions auraient dû être faites aux termes du paragraphe 8(5) du RMBAC. Ci-dessous, au regard des observations faites par Pfizer devant la Cour, j’examinerai de façon plus détaillée les motifs de la Cour fédérale relativement à l’entrée des concurrents de Ratiopharm (Teva) sur le marché des médicaments génériques.
[35] La Cour fédérale a ensuite examiné les questions au cœur du présent appel : la date à laquelle Ratiopharm (Teva) aurait lancé son produit venlafaxine et l’existence de tout ce qui aurait pu empêcher Ratiopharm (Teva) d’approvisionner le marché. Teva a soutenu qu’elle aurait lancé son produit le plus tôt possible, le 10 janvier 2006, et que rien ne l’a empêché d’obtenir le produit nécessaire et d’approvisionner le marché complet des médicaments génériques. Pfizer n’était pas d’accord.
[36] Dès le début de ses motifs à ce sujet, la Cour fédérale a conclu (au paragraphe 148) que, selon les autorités, Teva devait établir « selon le critère de la prépondérance des probabilités qu’elle était en mesure d’approvisionner le marché ». En l’espèce, cela signifiait que Teva devait désigner un fournisseur de l’ingrédient pharmaceutique actif et montrer que ce fournisseur avait la capacité d’approvisionner le marché au cours de la période pertinente. Elle a fait remarquer (aux paragraphes 149 à 152) que le seul témoignage a été rendu par M. Major, qui fut cité par Teva. M. Major était un ancien dirigeant de Ratiopharm (Teva) et avait occupé ce poste à tous les moments importants.
[37] M. Major a témoigné que Ratiopharm (Teva) est lié à une société distincte, Alembic Pharmaceuticals, pour fabriquer son produit venlafaxine. Il a dit que lors d’une visite de deux semaines en 2004, il a inspecté de fond en comble les installations d’Alembic. Il en a conclu qu’Alembic avait la capacité suffisante de fabriquer le produit venlafaxine de Ratiopharm (Teva) selon les quantités nécessaires. Ratiopharm (Teva) avait collaboré avec Alembic auparavant et Alembic était un partenaire d’affaires enthousiaste et empressé de Ratiopharm (Teva) dans ces affaires.
[38] À l’appui de son témoignage portant qu’Alembic avait la capacité suffisante de fabriquer le produit venlafaxine de Ratiopharm (Teva) selon les quantités suffisantes au moment pertinent, M. Major s’est également appuyé sur des courriels entre le personnel de Ratiopharm (Teva) et le personnel d’Alembic, courriels pour lesquels il n’était pas, dans la majorité des cas, en copie conforme. Il s’est également appuyé sur ce que certains collègues chez Ratiopharm (Teva) lui ont dit au sujet de la capacité d’approvisionnement d’Alembic ainsi que sur des documents préparés par d’autres. Pendant mon analyse, ci-dessous, j’examinerai le témoignage de M. Major de façon plus détaillée.
[39] Pendant le témoignage de M. Major, Pfizer a élevé des objections à maintes reprises au motif qu’une partie du témoignage constituait des ouï-dire inadmissibles. En réponse aux objections, la Cour fédérale a conclu qu’elle examinerait la valeur probante qu’elle donnerait au témoignage.
[40] En fin de compte, la Cour fédérale a publié deux motifs de jugement. Dans le premier, le 3 avril 2014 (2014 CF 248), la Cour fédérale a déclaré Pfizer responsable et a fixé certains principes pour le calcul des dommages-intérêts. Dans le deuxième, le 30 juin 2014 (publié sous la citation 2014 CF 634), la Cour fédérale a quantifié les dommages-intérêts et a calculé les intérêts antérieurs au jugement et intérêts postérieurs au jugement ainsi que les dépens. Elle a ensuite communiqué la version officielle de son jugement.
[41] Globalement, par son premier ensemble de motifs (2014 CF 248), la Cour fédérale a conclu qu’Alembic aurait été en mesure de fournir en quantité adéquate le produit venlafaxine de Ratiopharm (Teva) au moment pertinent. Elle a tenu compte de tout le témoignage rendu par M. Major, confirmant (au paragraphe 153) que « [m]ême si M. Major témoigne en tant qu’observateur plutôt qu’en tant qu’employé d’Alembic, j’estime son témoignage crédible ». Elle a conclu que Teva avait établi une perte en vertu de l’article 8 du RMBAC et, par conséquent, avait droit aux dommages-intérêts.
[42] Dans son deuxième ensemble de motifs (2014 CF 634), la Cour fédérale a quantifié les dommages-intérêts de Teva et a accordé les intérêts antérieurs au jugement et postérieurs au jugement ainsi que les dépens.
C. Questions en litige en appel [43] Pfizer fait appel notre la Cour. Compte tenu des observations avancées par les parties, les présents motifs portent sur six questions en litige :
(1) Des questions fondamentales concernant les demandes en dommages-intérêts aux termes de l’article 8. Devant nous, il y a controverse entre les parties sur ce qui doit être prouvé et à qui incombe le fardeau de la preuve dans une demande présentée aux termes de l’article 8 du RMBAC.
(2) Les ouï-dire. Pfizer soutient que la Cour fédérale a admis par erreur des ouï-dire et en a tenu compte pour rechercher si Ratiopharm (Teva) aurait pu approvisionner le marché avec son produit venlafaxine au moment pertinent, en quantité suffisante.
(3) La question de savoir s’il y a eu erreur manifeste et dominante à l’égard d’une conclusion de fait. Pfizer attaque l’une des principales conclusions de fait de la Cour fédérale à l’appui de sa conclusion selon laquelle Ratiopharm (Teva) aurait pu approvisionner le marché avec son produit venlafaxine au moment pertinent, en quantité suffisante.
(4) Autres questions relatives aux dommages-intérêts aux termes de l’article 8. En l’espèce, Pfizer soulève un certain nombre de questions. Elle soutient que la Cour fédérale a retenu la mauvaise date de départ pour la période de perte de Ratiopharm (Teva) et qu’un autre fabricant de médicaments génériques, Pharmascience, aurait fait son entrée sur le marché hypothétique et fait concurrence à Ratiopharm (Teva). Elle dit également que la Cour fédérale a omis d’attribuer les remboursements de Novopharm à Ratiopharm (Teva).
(5) Intérêts antérieurs au jugement. Pfizer soutient que la Cour fédérale a calculé de façon inappropriée les intérêts antérieurs au jugement.
(6) La disposition du présent appel : que doit-il arriver maintenant? Pfizer soutient principalement que si la Cour fédérale a admis à tort des ouï-dire et en a tenu compte, le reste du témoignage admissible n’appelle pas la conclusion portant que Ratiopharm (Teva) aurait pu approvisionner le marché en venlafaxine. Par conséquent, Ratiopharm (Teva) n’a subi aucune perte et notre Cour, rendant le jugement que la Cour aurait dû rendre, devrait maintenant accueillir l’appel et rejeter l’action de Teva. Teva soutient principalement que Pfizer ne fait que demander une nouvelle appréciation des conclusions de la Cour fédérale et qui portent essentiellement sur les faits, par conséquent, son appel doit être rejeté.
D. Analyse (1) Des questions fondamentales concernant les demandes en dommages-intérêts aux termes de l’article 8 (a) Principes généraux [44] Le demandeur qui intente une action en dommages-intérêts aux termes de l’article 8 du RMBAC doit établir qu’il a effectivement subi une perte causée par les procédures engagées en vertu du RMBAC n’ayant pas abouti. L’article 8 dispose qu’une indemnité est possible pour « toute perte subie » pendant la période pertinente — débutant habituellement à la date à laquelle un avis de conformité aurait été délivré en l’absence du Règlement, date attestée par le ministre de la Santé, et se terminant à la date de l’expiration de la demande d’interdiction.
[45] Si le demandeur ne peut pas établir une perte causée par les procédures engagées en vertu du RMBAC pendant cette période mais n’ayant pas abouti, il ne peut pas recouvrer les dommages-intérêts prévus par l’article 8. Dans le cas classique, la perte principale du demandeur consiste en son incapacité de vendre sa version d’un médicament pendant cette période, autrement dit, les répercussions financières des ventes perdues. Pour apprécier cela, le juge doit examiner ce qui se serait produit si les actes du défendeur appelant les dommages-intérêts prévus à l’article 8 n’avaient pas eu lieu.
[46] En substance, le juge examine un monde hypothétique. Ce qui se serait produit dans ce monde hypothétique doit être établi par des éléments de preuve admissibles et toutes les inférences admissibles de ceux-ci.
(b) La détermination des ventes perdues dans le monde hypothétique [47] La Cour a fait état d’un bon nombre de directives sur la façon d’apprécier le monde hypothétique à l’occasion de l’affaire Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171, 387 D.L.R. (4th) 552 (Lovastatin). Je conviens que l’affaire Lovastatin portait sur une demande en dommages-intérêts compensatoires pour contrefaçon de brevet, et non pas une demande en dommages-intérêts relevant de l’article 8 du RMBAC. Par contre, dans les deux types de demandes, la mission du juge est la même : apprécier un monde hypothétique où les actions controversées du défendeur n’ont pas eu lieu. Et dans les deux cas, le principe incontournable est le même : le demandeur doit être indemnisé, ni plus et ni moins : AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex Inc., 2013 CAF 77, 444 N.R. 254, au paragraphe 7.
[48] Dans l’affaire Lovastatin, le demandeur alléguait que le défendeur, en fabriquant et en vendant un produit contrefait, lui avait causé des pertes de ventes qu’il aurait pu réaliser. Le défendeur a soutenu, entre autres, que dans ce monde hypothétique, il aurait été en mesure de fabriquer le produit de manière non contrefaite. Les ventes auraient quand même été réalisées, réduisant les ventes du défendeur comme cela s’est effectivement produit.
[49] Notre Cour a conclu que, pour que soit retenue cette thèse, le défendeur aurait dû démontrer, vu les éléments de preuve, que, dans un monde hypothétique, il aurait eu et aurait pu avoir accès à des quantités suffisantes de produits non contrefaits et les aurait utilisés et aurait pu les utiliser : Lovastatin, aux paragraphes 32, 53, 55, 70, 77 et 78.
[50] Les deux expressions « aurait eu » et « aurait pu » sont les expressions clés. Les dommages-intérêts compensatoires visent à mettre les demandeurs dans la position où ils auraient été si un tort n’avait pas été commis. Pour le prouver, il faut d’abord démontrer que rien ne les a empêchés d’être dans cette position – c.-à-d., ils auraient pu être dans cette position. Et pour prouver que les demandeurs auraient été dans une position donnée, il faut aussi démontrer que les événements auraient eu lieu de telle sorte qu’ils se retrouvent dans cette position – c.-à-d., qu’ils auraient été dans cette position.
[51] Les deux éléments doivent être réunis. L’expression « aurait pu » n’implique pas l’expression « aurait eu »; l’expression « aurait eu » n’implique pas l’expression « aurait pu » :
• Les éléments de preuve dont il ressort qu’une partie aurait fait quelque chose ne constituent pas la preuve qu’elle aurait pu faire quelque chose. Je pourrais jurer sur tous les saints que j’aurais couru dans un marathon à Toronto le 1er avril, avec l’intention d’aller jusqu’au bout, mais cela ne signifie pas forcément que j’aurais pu le terminer. Je ne suis peut-être pas suffisamment en forme physique pour le terminer.
• La preuve tendant à établir qu’une partie aurait pu faire quelque chose ne prouve pas qu’elle aurait fait quelque chose. Un entraîneur pourrait témoigner que j’étais suffisamment en forme physique pour courir un marathon au complet à Toronto le 1er avril, mais cela ne prouve pas que j’aurais pu forcément aller jusqu’au bout. Peut-être que le 1er avril j’aurais laissé tomber le marathon et j’aurais assisté à une partie de baseball à la place.
[52] Il doit y avoir des éléments de preuve dont il ressort que les parties « auraient » commandé et fourni et « auraient pu » commander et fournir le matériel au moment pertinent. La preuve tendant à établir qu’une usine de fabrication avait la capacité à un moment autre qu’au moment pertinent quant à l’appréciation de la perte aux termes de l’article 8 ne signifie pas nécessairement que l’usine aurait pu avoir et aurait eu la capacité dans un monde hypothétique au moment pertinent. Comme l’enseigne l’arrêt Lovastatin, sans plus, c’est une erreur de « [tirer] des conclusions, à partir de cette déclaration sur la capacité, au sujet de ce qu’[un générique] aurait pu faire ou aurait fait “n’eût été” la contrefaçon » (paragraphe 77).
(c) Le fardeau de la preuve concernant le monde hypothétique [53] En l’espèce, Teva soutient que le fardeau de la preuve ne lui incombe pas quant à ce qui se serait produit et aurait pu se produire dans le monde hypothétique si son produit venlafaxine n’avait pas été tenu éloigné du marché. Elle soutient que ce fardeau de la preuve incombe à Pfizer. Elle dit que si les éléments de preuve tendant à établir ce qu’Alembic aurait fait et aurait pu faire dans le monde hypothétique étaient nécessaires de la part d’Alembic, Pfizer devait les produire.
[54] Je rejette cette thèse. Encore là, en l’espèce, l’enseignement de Lovastatin, précité, est instructif. Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il incombe aux demandeurs d’établir le monde hypothétique, selon une prépondérance des probabilités, dans le cadre de leur demande en dommages-intérêts (au paragraphe 45).
[55] Il n’y a là rien de surprenant : dans les poursuites en rupture de contrat ou en dommages-intérêts causés par un délit, relevant notamment de la responsabilité délictuelle, il incombe habituellement au demandeur de rapporter la preuve de ce qui serait arrivé si la rupture ou le délit n’avait pas été commis, c.-à-d. le fardeau de démontrer ce qui ce serait produit dans le monde hypothétique : Red Deer College c. Michaels, [1976] 2 R.C.S. 324, à la p. 330, 57 D.L.R. (3d) 386; Janiak c. Ippolito, [1985] 1 R.C.S. 146, 16 D.L.R. (4th) 1, au paragraphe 32. La tâche de construire le monde hypothétique aux fins d’apprécier les dommages-intérêts compensatoires constitue une recherche concernant les faits « d’une manière décisive et logique » : Clements c. Clements, 2012 CSC 32, [2012] 2 R.C.S. 181, aux paragraphes 8 et 9.
[56] La démarche analytique visant à construire un monde hypothétique existe ailleurs dans notre de droit et le fardeau de la preuve incombe au demandeur/plaignant. Par exemple, dans certaines affaires de concurrence, le décideur doit examiner l’état de la concurrence dans un monde hypothétique. Dans ce cas, la partie qui allègue la concurrence déloyale doit établir, en se fondant sur des éléments de preuve admissible, ce qui se serait produit dans le monde hypothétique selon la prépondérance des probabilités. De simples possibilités qui ne sont pas des probabilités ne suffisent pas. Voir en général Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2015 CSC 3, [2015] 1 R.C.S. 161, aux paragraphes 49 à 51 et 66, citant F.H. c. McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 R.C.S. 41, aux paragraphes 40 et 49.
[57] Rien à l’article 8 du RMBAC n’appelle une conclusion différente à l’égard du fardeau de la preuve.
[58] Teva cite aussi une jurisprudence de la Cour suprême, Rainbow Industrial Caterers Ltd. c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1991] 3 R.C.S. 3, 84 D.L.R. (4th) 291 à l’appui de sa thèse quant au fardeau de la preuve. Cette jurisprudence n’est d’aucune utilité pour Teva.
[59] Le demandeur, Rainbow, était un traiteur qui soumissionnait à l’égard d’un marché de restauration pour le CN. Le défendeur, CN, a fait connaître à Rainbow le nombre de repas qu’il devait préparer. Rainbow a établi sa soumission en fonction de cette estimation. Le CN a accordé le contrat à Rainbow. Mais l’estimation du CN était beaucoup trop élevée et Rainbow a perdu de l’argent avec ce contrat.
[60] Rainbow a intenté une poursuite en dommages-intérêts causée par l’estimation. Il incombait à Rainbow d’établir selon la prépondérance des probabilités ce qui se serait produit et aurait pu se produire dans le monde hypothétique où le CN aurait donné une bonne estimation. Voir Rainbow Industrial Caterers, à la page 14, citant D. W. McLauchlan, « Assessment of Damages for Misrepresentations Inducing Contracts » (1987), 6 Otago L.R. 370, à la page 388. En s’acquittant de ce fardeau, entre autres, Rainbow a produit des éléments de preuve au sujet de la soumission qu’elle aurait faite, n’eût été l’erreur d’estimation.
[61] En réponse, le CN aurait pu s’en tenir aux limites du monde hypothétique avancé par Rainbow et se défendre pour le motif que Rainbow n’a pas établi. Par exemple, le CN aurait pu soutenir que Rainbow n’a pas présenté suffisamment d’éléments de preuve tendant à établir ce qui se serait produit dans le monde hypothétique pour satisfaire à la norme de la prépondérance des probabilités ou pour déterminer le montant des dommages-intérêts.
[62] Mais le CN ne l’a pas fait. Au contraire, le CN a défini un monde hypothétique différent, où Rainbow aurait quand même présenté une soumission basse pour remporter le contrat et aurait quand même subi une perte financière. En effet, le CN soutenait que la cause véritable de la perte de Rainbow n’était pas son estimation erronée, mais le profond désir de Rainbow d’obtenir le contrat, même si cela signifiait proposer des conditions favorables au CN.
[63] La Cour suprême a conclu que Rainbow avait établi ce qui se serait produit dans le monde hypothétique et le montant de sa perte dans ce monde. Elle s’acquittait ainsi de son fardeau. Le CN, en définissant un monde hypothétique différent — en réalité un point de vue différent de l’auteur de la perte — a créé, selon la Cour suprême, une « nouvelle question » ou ce que d’autres appelleraient peut-être un moyen de défense affirmatif. Selon la Cour suprême, il incombe au défendeur qui soulève une nouvelle question de la prouver. Le demandeur, ayant établi sa version du monde hypothétique, n’a pas à réfuter d’autres hypothèses conjecturales. Le passage clé de l’arrêt rendu par la Cour suprême à l’occasion de l’affaire Rainbow Industrial Caterers se trouve à la page 15 :
Du moment qu’il établit la perte occasionnée par le marché en question, le demandeur s’acquitte du fardeau de la preuve qui lui incombe relativement aux dommages‑intérêts. Le défendeur qui allègue que le demandeur aurait conclu un marché à des conditions différentes soulève une nouvelle question qui oblige le tribunal à s’interroger sur ce qui se serait produit dans une situation hypothétique. Il s’agit d’un domaine dans lequel il est généralement impossible de produire des éléments de preuve concrets. Or, à défaut d’éléments de preuve justifiant une conclusion sur cette question, est‑ce le demandeur ou bien le défendeur qui doit supporter le risque de ne pas convaincre le tribunal? Le demandeur est‑il tenu de réfuter toute proposition de nature conjecturale quant à ce qu’aurait été sa situation si le défendeur n’avait pas commis de délit civil, ou est‑ce à l’auteur du délit civil qui invoque cette situation hypothétique d’en faire la preuve?
[...]
[...] À mon avis, [la réponse à ces questions est non]. [I]l y a une bonne raison qui justifie une telle inversion [du fardeau] dans un cas comme celui qui nous occupe. La demanderesse est la victime innocente d’une déclaration inexacte qui l’a amenée à changer sa situation. Il est juste que la demanderesse puisse alléguer que « n’eût été de la conduite délictuelle de la défenderesse, je n’aurais pas changé ma situation ». L’auteur du délit civil qui répond « Oui, mais vous vous seriez mise dans une situation autre que le statu quo » et qui demande, en conséquence, au tribunal de conclure à l’existence d’un marché dont les conditions sont hypothétiques et conjecturales doit assumer le fardeau de réfuter l’allégation de statu quo de la demanderesse.
[64] En l’espèce, la position de Teva était que dans le monde hypothétique, Ratiopharm (Teva) aurait pu obtenir et aurait obtenu la venlafaxine en quantité suffisante auprès d’Alembic. Comme l’enseigne la jurisprudence Rainbow Industrial Caterers, le fardeau de la preuve incombe à Teva dans le cadre de son fardeau général d’établir sa perte.
[65] Supposons que Pfizer ait défendu la thèse que Ratiopharm (Teva) n’aurait pas essayé d’obtenir la venlafaxine auprès d’Alembic et aurait plutôt laissé tomber et visé un autre objectif commercial, notamment mettre un autre médicament générique en marché. L’arrêt Rainbow Industrial Caterers nous enseigne que Pfizer, créant un monde hypothétique différent, aurait eu l’obligation d’établir ce point. Autrement, Teva n’aurait pas eu à établir qu’elle n’aurait pas visé un objectif commercial différent.
[66] Mais Pfizer ne l’a pas fait. Au contraire, elle a contesté le monde hypothétique sur lequel Teva s’appuyait pour défendre sa demande en dommages-intérêts — que Ratiopharm (Teva) aurait obtenu et aurait pu obtenir la venlafaxine en quantité suffisante auprès d’Alembic — et elle a soutenu que Teva ne l’a pas établi selon la prépondérance des probabilités. C’est comme si, dans l’affaire Rainbow Industrial Caterers, le CN avait avancé la position que Rainbow n’avait pas fourni suffisamment d’éléments de preuve pour établir sa version de ce qui aurait pu arriver et de ce qui serait arrivé dans le monde hypothétique. Selon le raisonnement retenu par l’arrêt Rainbow Industrial Caterers, le demandeur, Rainbow, aurait dû assumer le fardeau de la preuve.
(d) Est-ce que la Cour fédérale a commis une erreur à l’égard de ces questions de principe? [67] Pfizer soutient que la Cour fédérale a fait abstraction des principes exposés ci-dessus. Elle soutient que la Cour fédérale n’a tenu compte que de la capacité éventuelle et la volonté d’Alembic – et non pas la capacité réelle – de fabriquer le produit venlafaxine de Ratiopharm (Teva) au moment pertinent. Je rejette cette thèse.
[68] Lorsqu’il est soutenu que le juge de première instance n’a pas appliqué les principes appropriés, le juge d’appel doit examiner la démarche du juge de première instance se penchant de manière globale, dynamique et équitable les motifs présentés par la cour au regard du dossier dont il était saisie. Il arrive souvent que le juge de première instance ne formule pas de manière parfaitement précise ou encyclopédique les principes sur lesquels repose une affaire. Pourtant, dans un grand nombre de ces affaires, il ressort de l’examen global, dynamique et équitable de leurs motifs au regard du dossier qu’ils ont suivi tous les bons principes.
[69] Il faut se rappeler que les motifs des juges – en particulier après des procès longs et complexes comportant de nombreuses questions en litige – sont souvent le produit d’une synthèse et d’une distillation. Lorsque vient le temps de rédiger les motifs d’une cause complexe, les juges de première instance « n’essaient pas de rédiger une encyclopédie où les plus petits détails factuels [pertinents] seraient consignés ». Plutôt, ils « examinent minutieusement des masses de renseignements et en font la synthèse, en séparant le bon grain de l’ivraie » et « en ne formulant finalement que les conclusions [...] les plus importantes et leurs justifications » : Canada c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, 431 N.R. 286, au paragraphe 50.
[70] Il est vrai que la Cour fédérale n’a pas fait état d’abondantes observations concernant les principes appropriés à appliquer concernant la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts en vertu de l’article 8. Cependant, elle avait ces principes à l’esprit.
[71] Elle est partie du principe que le monde hypothétique que devait établir Teva était celui où Wyeth (Pfizer) n’a pas inscrit de façon appropriée son brevet 778 et Ratiopharm (Teva) a reçu son avis de conformité le 7 décembre 2005. En partie pour des motifs exposés plus loin, la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur de droit ni d’erreur manifeste et dominante en suivant cette démarche.
[72] En fonction de ce monde hypothétique, la Cour fédérale a conclu que Tev