Canadian Constitution Foundation c. Canada (Procureur général)

Canadian Constitution Foundation c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-08-26
Référence neutre
2022 CF 1233
Numéro de dossier
T-347-22
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20220826
Dossier : T‑347‑22
Référence : 2022 CF 1233
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 26 août 2022
En présence de monsieur le juge Mosley
ENTRE :
CANADIAN CONSTITUTION FOUNDATION
demanderesse/ partie requérante
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur/ partie intimée
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA
intervenant/ sur demande seulement
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Présentation [1] Il s’agit d’une requête présentée par la demanderesse, la Canadian Constitution Foundation (la demanderesse ou la CCF), à la suite de sa demande de contrôle judiciaire relative à la Proclamation déclarant une urgence d’ordre public, DORS/2022‑20 [Proclamation d’urgence], publiée le 14 février, 2022 en vertu du paragraphe 17(1) de la Loi sur les mesures d’urgence, LRC 1985, c 22 (4e suppl) (la Loi). Dans la Proclamation d’urgence, il est déclaré « qu’il se produit dans tout le pays un état d’urgence justifiant en l’occurrence des mesures extraordinaires à titre temporaire ».
[2] La demande de contrôle judiciaire sous‑jacente conteste la légalité de la Proclamation d’urgence et des mesures connexes. Dans son avis de demande, la demanderesse a demandé la production de documents liés à la Proclamation d’urgence en vertu de l’article 317 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 (la demande en vertu de l’article 317).
[3] Certains documents ont d’abord été produits en réponse à la demande en vertu de l’article 317. Le défendeur a récemment divulgué des versions caviardées de documents du Cabinet portant sur les discussions qui ont mené à la décision de publier la Proclamation d’urgence. Des parties des documents ont été caviardées en vertu de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C‑5 [LPC] et d’autres revendications de privilège.
[4] Dans la présente requête, la demanderesse cherche à obtenir une déclaration portant que la réponse à sa demande en vertu de l’article 317 des Règles est incomplète et sert à mettre la décision à l’abri du contrôle judiciaire. Elle demande une ordonnance enjoignant à la défenderesse de fournir, sous une forme non caviardée et aux fins de consultation par l’avocat seulement, les points pour lesquels le secret du Cabinet a été invoqué, sous réserve d’un engagement de confidentialité.
[5] Les documents ayant récemment été fournis par le défendeur, la Cour n’est pas en mesure de conclure que l’affirmation du privilège en vertu de l’article 39 a pour effet de mettre la décision de publier la Proclamation d’urgence à l’abri du contrôle judiciaire. Pour cette raison, la requête est rejetée. Toutefois, l’affirmation d’éléments de privilège supplémentaires relativement à d’autres parties des documents du Cabinet nécessitera un examen plus approfondi par la Cour pour déterminer si ces demandes sont valides.
II. Contexte A. Manifestations et réponse du gouvernement [6] Le 28 janvier 2022, des convois de camions et d’autres véhicules de partout au Canada, appelés « Convoi de la liberté », sont arrivés à Ottawa dans le cadre d’un mouvement de protestation contre la réponse du gouvernement fédéral en matière de santé publique à la pandémie de COVID‑19. Le mouvement de protestation s’est répandu dans différentes régions du pays, y compris aux points d’entrée comme le pont Ambassador à Windsor, en Ontario, et le poste frontalier de Coutts, en Alberta.
[7] Le 10 février 2022, le premier ministre Trudeau a convoqué le Groupe d’intervention en cas d’incident (GII) afin de s’attaquer aux blocus en cours partout au pays. Selon une annonce de changements à la structure et au mandat des comités du Cabinet le 28 août 2018, le GII est un « comité formé spécialement pour réagir aux urgences. Il se réunira dans l’éventualité d’une crise nationale ou lors d’incidents survenus ailleurs et ayant des conséquences importantes pour le Canada. […] Le Groupe sera formé de ministres concernés et de hauts dirigeants du gouvernement qui seront chargés de coordonner promptement l’intervention fédérale et de prendre des décisions rapides et efficaces pour assurer la sûreté et la sécurité des Canadiens, au pays et à l’étranger ».
[8] En plus de sa réunion du 10 février 2022, le GII s’est réuni les 12 et 13 février 2022. Le Cabinet s’est également réuni le 13 février 2022. Au cours de ses trois réunions, le GII a tenu ce que l’on a décrit comme une « discussion approfondie » sur la question de savoir s’il fallait publier un avis d’urgence d’ordre public : « Déclaration d’état d’urgence du 14 février 2022 : Explication conformément au paragraphe 58(1) de la Loi sur les mesures d’urgence », à la page 4 [Explication conformément à l’article 58].
[9] La Proclamation d’urgence précise que l’urgence d’ordre public a la forme suivante :
i) les blocages continus mis en place par des personnes et véhicules à différents endroits au Canada et les menaces continues proférées en opposition aux mesures visant à mettre fin aux blocages, notamment par l’utilisation de la force, lesquels blocages ont un lien avec des activités qui visent à favoriser l’usage de la violence grave ou de menaces de violence contre des personnes ou des biens, notamment les infrastructures essentielles, dans le but d’atteindre un objectif politique ou idéologique au Canada;
ii) les effets néfastes sur l’économie canadienne — qui se relève des effets de la pandémie de la maladie à coronavirus 2019 (COVID‑19) — et les menaces envers la sécurité économique du Canada découlant des blocages d’infrastructures essentielles, notamment les axes commerciaux et les postes frontaliers internationaux;
iii) les effets néfastes découlant des blocages sur les relations qu’entretient le Canada avec ses partenaires commerciaux, notamment les États‑Unis, lesquels effets sont préjudiciables aux intérêts du Canada;
iv) la rupture des chaînes de distribution et de la mise à disposition de ressources, de services et de denrées essentiels causée par les blocages existants et le risque que cette rupture se perpétue si les blocages continuent et augmentent en nombre;
v) le potentiel d’augmentation du niveau d’agitation et de violence qui menaceraient davantage la sécurité des Canadiens.
[10] La Proclamation d’urgence a été suivie de la publication du Règlement sur les mesures d’urgence, CP 2022‑107, DORS/2022‑21 et du Décret sur les mesures économiques d’urgence, CP 2022‑108, DORS/2022‑22 [collectivement, le Règlement sur les mesures d’urgence] le 15 février 2022. Les trois instruments forment collectivement la décision qui fait l’objet d’un contrôle judiciaire dans la demande sous‑jacente.
[11] Le 16 février 2022, l’Explication conformément à l’article 58 a été déposée à la Chambre des communes, accompagnée d’une motion de ratification de la Proclamation d’urgence. La Chambre des communes a ratifié la motion le 21 février. Peu après le début du débat sur la motion au Sénat, le 23 février 2022, la Proclamation d’urgence a été abrogée conformément à l’article 22 de la Loi. En conséquence directe de l’abrogation, le Règlement sur les mesures d’urgence a expiré le 23 février 2022, conformément au paragraphe 26(2) de la Loi. L’abrogation de la Proclamation d’urgence a eu lieu avant que le Sénat puisse se prononcer sur la ratification de la motion.
B. Demandes de contrôle judiciaire [12] La CCF est un organisme de bienfaisance enregistré qui présente sa demande de contrôle judiciaire fondée sur une allégation de qualité pour agir dans l’intérêt public. La mission officielle de l’organisation est de protéger les libertés constitutionnelles par l’éducation, la communication et les litiges. Le 22 février 2022, la FCC a déposé un avis de demande de contrôle judiciaire dans lequel elle demandait que lui soient fournies, avec d’autres mesures de redressement, des déclarations selon lesquelles la Proclamation d’urgence et le Règlement sur les mesures d’urgence étaient illégaux.
[13] Des demandes semblables de contrôle judiciaire sont en instance devant la Cour dans les dossiers T‑316‑22, Canadian Civil Liberties Association v Attorney General of Canada (CCLA), T‑306‑22, Canadian Frontline Nurses et al. v. Attorney General of Canada (CFN) et T‑382‑22, Jost et al. v. Attorney General of Canada (Jost et coll.)
(1) Requête fondée sur l’article 317 des Règles et réponse [14] Dans son avis de demande, la CCF a demandé, en vertu de l’article 317 des Règles, des copies certifiées des documents suivants, lesquels étaient en possession du défendeur :
1. Le dossier de documents présenté au gouverneur en conseil relativement à la Proclamation d’urgence.
2. Le dossier de documents présenté au gouverneur en conseil relativement au Règlement sur les mesures d’urgence.
3. Le dossier de documents présenté au gouverneur en conseil relativement au Décret sur les mesures économiques d’urgence.
[15] Le 15 mars 2022, le greffier adjoint du Conseil privé a remis à la Cour fédérale un dossier comprenant les documents suivants :
– Décret : Ordre de publier une proclamation, CP 2022‑0106
– Proclamation déclarant une urgence d’ordre public, DORS/2022‑20
– Décret : Règlement sur les mesures d’urgence, CP 2022‑0107
– Règlement sur les mesures d’urgence, DORS/2022‑21, annexé
– Décret : Décret sur les mesures économiques d’urgence, CP 202‑0108
– Décret sur les mesures économiques d’urgence, DORS/2022‑22, annexé
[16] D’autres documents présentés au gouverneur en conseil ont été retenus pour des raisons de confidentialité du Cabinet, car la lettre du greffier adjoint affirmait qu’il s’agissait de renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada. Ces documents comprenaient les suivants :
– Trois présentations du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile au gouverneur en conseil, datées de février 2022 : une sur la Proclamation d’urgence; une sur le Règlement sur les mesures d’urgence et une sur le Décret sur les mesures économiques d’urgence; « y compris la recommandation ministérielle signée, un projet de décret concernant une proclamation proposée, un projet de proclamation et les documents à l’appui. »
– Le dossier consignant la décision du gouverneur en conseil concernant la Proclamation d’urgence et les deux règlements sur les mesures d’urgence.
(2) Premier certificat délivré en vertu de l’article 39 [17] Le 31 mars 2022, le greffier par intérim du Conseil privé a signé un certificat revendiquant la présence de renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada dans les documents suivants figurant à l’annexe du certificat :
1)Présentation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile au gouverneur en conseil, datée de février 2022, concernant le projet de décret ordonnant qu’une proclamation d’urgence soit publiée en vertu du paragraphe 17(1) de la Loi sur les mesures d’urgence, y compris la recommandation ministérielle signée, un projet de décret concernant une proclamation proposée, un projet de proclamation et les documents à l’appui.
2)Dossier consignant la décision du gouverneur en conseil concernant la Proclamation d’urgence, datée de février 2022, signée par le Conseil;
3)Présentation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile au gouverneur en conseil, datée de février 2022, concernant le décret proposé en vertu du paragraphe 19(1) de la Loi sur les mesures d’urgence et portant sur le Règlement sur les mesures d’urgence, y compris la recommandation ministérielle signée, un projet de décret concernant le règlement sur les mesures d’urgence proposé, le projet de règlement et les documents à l’appui;
4)Dossier consignant la décision du gouverneur en conseil concernant le règlement sur les mesures d’urgence, datée de février 2022;
5)Présentation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile au gouverneur en conseil, datée de février 2022, concernant le décret proposé en vertu du paragraphe 19(1) de la Loi sur les mesures d’urgence et concernant un décret sur les mesures économiques d’urgence, y compris la recommandation ministérielle signée, un projet de décret pour une proposition de décret sur les mesures économiques d’urgence, un projet d’ordre et des documents à l’appui.
6)Dossier consignant la décision du gouverneur en conseil concernant un décret sur les mesures économiques d’urgence, datée de février 2022.
[18] Le greffier par intérim a déterminé que les trois présentations demandées constituaient des notes destinées à soumettre des propositions ou des recommandations au gouverneur en conseil, et qu’elles relevaient donc de l’alinéa 39(2)a) de la LPC.
[19] En ce qui concerne les trois documents demandés, le greffier par intérim a déterminé qu’ils constituent des ordres du jour du Conseil ou des procès‑verbaux de ses délibérations ou de ses décisions et qu’ils relèvent donc de l’alinéa 39(2)c) de la LPC.
[20] Le greffier par intérim a en outre certifié que l’alinéa 39(4)a) – le délai de prescription de vingt ans – et l’alinéa 39(4)b) – l’exception relative au document de travail – ne s’appliquaient pas à l’égard des renseignements.
[21] Dans une lettre datée du 4 avril 2022, le défendeur a fait part de sa position à la partie requérante, à savoir la CCF, la CCLA, CFN et Jost et coll., selon laquelle le certificat en vertu de l’article 39 interdit toute divulgation des renseignements demandés. Le 12 avril 2022, le défendeur a déposé une requête en radiation des quatre demandes au motif que la partie requérante n’avait pas qualité pour agir et que ses demandes de contrôle judiciaire étaient sans objet. Sur consentement, la requête en radiation du défendeur sera entendue lorsque le bien‑fondé des quatre demandes sera inscrit au rôle pour débat.
(3) Requête de la demanderesse [22] Dans la présente requête, ainsi qu’elle a été déposée, la demanderesse a demandé une déclaration selon laquelle le défendeur avait soumis un dossier incomplet en réponse à la requête présentée en vertu de l’article 317 des Règles en omettant d’inclure les éléments suivants :
Procès‑verbaux des réunions du Groupe d’intervention en cas d’incident des 10, 12 et 13 février 2022.
Procès‑verbal de la réunion du gouverneur en conseil (le Cabinet fédéral) du 13 février 2022.
Documents électroniques, notamment les courriels, les textes et toute autre correspondance électronique « faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique » [alinéa 39(2)d] de la Loi sur la preuve au Canada).
[23] Les observations écrites de la demanderesse pour étayer la requête ne contiennent pas d’allégations de fait ni d’arguments relatifs aux dossiers électroniques décrits au point ci‑dessus, et n’inscrivent pas cette requête parmi l’une des déclarations demandées, et cette question n’a pas été soulevée à l’audience.
[24] La demanderesse a également demandé une ordonnance enjoignant au défendeur de livrer les trois ensembles de documents décrits ci‑dessus conformément au paragraphe 318(1) des Règles de la Cour fédérale, et des ordonnances pour que soient livrés les documents figurant à l’annexe du premier certificat délivré en vertu de l’article 39, au titre des articles 151 et 152 des Règles et/ou des pleins pouvoirs de la Cour fédérale en vertu de la common law, de son statut de « cour » en vertu de l’article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 et/ou du principe constitutionnel non écrit de la primauté du droit.
[25] Dans une requête connexe déposée le 1er avril 2022, la demanderesse a cherché à modifier son avis de demande afin d’obtenir des documents relatifs à la décision du 23 février 2022, dans laquelle le gouverneur en conseil, sur la recommandation du Cabinet, a publié la Proclamation abrogeant la déclaration d’état d’urgence, DORS/2022‑26 [Proclamation d’abrogation], qui abrogeait la Proclamation d’urgence. Conformément au paragraphe 15(2) de la Loi, tous les décrets et règlements pris en vertu de la déclaration antérieure ont donc été abrogés.
[26] La présente requête et la requête visant à modifier l’avis de demande de la demanderesse ont été inscrites au rôle en vue d’une audience le 8 août 2022, à la suite de plusieurs reports attribuables aux étapes procédurales en cours dans le dossier sous‑jacent et les dossiers connexes, ainsi qu’une indication de la part du défendeur qu’un autre certificat en vertu de l’article 39 de la LPC serait bientôt délivré. Les requêtes présentées par la CCF devaient être entendues conjointement avec une requête présentée par la CCLA qui portait également sur l’application de l’article 39 de la LPC au dossier produit par le défendeur relativement à la Proclamation d’urgence.
(4) Remise des dossiers caviardés [27] Le 19 juillet 2022, le défendeur a remis aux parties des quatre demandes les procès‑verbaux caviardés des réunions du GII des 10, 12 et 13 février 2022 et de la réunion du Cabinet du 13 février 2022. Les ordres du jour annotés et caviardés du président pour les réunions du GII ont été remis aux parties le 22 juillet 2022. Les documents portent des notes indiquant que les caviardages ont été effectués conformément à des revendications de privilège en vertu des articles 37, 38 et 39 de la LPC, relativement au secret professionnel et au manque de pertinence. Les documents caviardés ont également été remis à la Cour et déposés dans les dossiers publics pour chacune des demandes de contrôle judiciaire.
[28] Dans une lettre du 22 juillet 2022 adressée à la Cour, la demanderesse a reconnu que sa requête pour obtenir une déclaration portant que le défendeur avait déposé un dossier certifié du tribunal incomplet en omettant les procès‑verbaux des réunions du GII et du Cabinet des10, 12 et 13 février 2022 était sans objet après que les documents ont été déposés au greffe du tribunal.
[29] Vu les éléments caviardés dans les dossiers remis, la demanderesse a demandé l’autorisation de modifier sa requête afin de demander les recours suivants :
Une ordonnance enjoignant au PGC de remettre immédiatement sous scellé les versions non caviardées des documents suivants au greffe du tribunal : a) les points énumérés à l’annexe du certificat délivré en vertu de l’article 39; b) les procès‑verbaux des réunions du GII tenues les 10, 12 et 13 février 2022; c) le procès‑verbal de la réunion du Cabinet tenue le 13 février 2022; d) les ordres du jour annotés du président pour les trois réunions du GII tenues le 10, le 12 et le 13 février 2022; e) le DCT de la proclamation d’abrogation (si la requête en modification du demandeur est accueillie); f) les documents énumérés à l’annexe du deuxième certificat délivré en vertu de l’article 39 (si délivré).
La nomination d’un amicus curiae ayant pleinement accès à ces documents pour présenter des observations ex parte à huis clos sur le bien‑fondé de la demande.
(5) Deuxième certificat délivré en vertu de l’article 39 [30] Le 4 août 2022, le greffier du Conseil privé a signé un deuxième certificat auquel était jointe une annexe faisant référence aux sections des documents remis aux parties et à la Cour pour lesquelles le secret du Cabinet et d’autres privilèges ont été revendiqués. Il s’agissait des procès‑verbaux des réunions du GII et du Cabinet des 10, 12 et 13 février et les ordres du jour annotés des réunions du GII pour ces dates.
[31] Le certificat délivré en vertu de l’article 39, daté du 4 août, indique que le greffier a examiné les renseignements décrits dans l’annexe ci‑jointe afin de déterminer s’ils constituent des renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada et s’ils doivent être protégés contre la divulgation en vertu de l’article 39 de la LPC. L’annexe comprend un tableau qui indique la date et le type de document, l’auteur et le destinataire, la décision du greffier et une description des renseignements contenus dans chaque document pour lequel le privilège prévu à l’article 39 est invoqué. La colonne sous la rubrique « Determination » [décision] indique quelles parties des documents sont visées par les alinéas 39(2)d) ou e), ou les deux. Une entrée cite l’alinéa 39(2)c). La colonne décrivant l’information suit le libellé de l’alinéa pertinent de l’article 39.
[32] À la réception du deuxième certificat délivré en vertu de l’article 39, la CCLA a choisi de ne pas donner suite à sa requête, mais a demandé la possibilité de présenter des observations pendant l’audition de la requête de la CCF concernant les certificats délivrés en vertu de l’article 39 de la LPC. La Cour a accueilli cette demande. La CCLA n’a présenté aucune observation concernant la requête aux fins de modification de la CCF. Les demandeurs CFN et Jost et coll., ainsi que le procureur général de l’Alberta, ne disposant que du statut d’intervenant en ce qui concerne l’audition des demandes, n’ont pas participé à l’audition des requêtes de la CCF.
III. Questions en litige [33] La CCF demande une ordonnance de la Cour pour la remise de copies non caviardées de tout élément énuméré dans les certificats délivrés en vertu de l’article 39 aux fins de consultation par l’avocat seulement et sous réserve d’un engagement de confidentialité. Elle soutient qu’il s’agit du seul moyen par lequel un contrôle judiciaire valable de la décision de publier la Proclamation d’urgence peut être entrepris dans le cadre d’un processus accusatoire.
[34] Dans le plaidoyer limité pour lequel l’autorisation a été accordée, la CCLA a appuyé la requête de la CCF dans la mesure où elle a exhorté la Cour à élaborer une approche souple pour assurer un contrôle judiciaire efficace des décisions prises en vertu de la Loi.
[35] Compte tenu du changement de position du défendeur à l’égard des documents qu’il était prêt à produire en réponse à la demande présentée en vertu de l’article 317 des Règles, une grande partie de ce que la CCF cherchait à obtenir avec cette requête est devenue sans objet. Cependant, la CCF soutient que les ordres du jour et les procès‑verbaux annotés des réunions du GII et le procès‑verbal de la réunion du Cabinet demeurent une réponse inadéquate à sa demande en vertu de l’article 317 des Règles en raison des nombreux éléments caviardés dans le texte des documents.
[36] Il est évident, à la lecture des ordres du jour et des procès‑verbaux remis, qu’il y a un nombre important de passages caviardés sous des éléments de privilège autres que ceux pour lesquels le secret du Cabinet est invoqué. Dans la description de chacun des dossiers, l’annexe faisant partie du certificat indique que [TRADUCTION]°« certaines parties sont visées par l’alinéa 39(2)c) » ou les alinéas d) et e), selon le cas. Les éléments caviardés dans chaque dossier contiennent des notes semblables ainsi que des références à d’autres revendications de privilège.
[37] La question déterminante de la présente requête est celle de savoir si le dossier dont la Cour est saisie est complet. En corollaire, il y a la question de savoir si le dossier dans son ensemble, y compris la remise des documents caviardés du Cabinet, a mis la décision à l’abri du contrôle judiciaire.
IV. Cadre juridique [38] Les dispositions législatives s’appliquant à la présente requête sont les articles 317 et 318 des Règles des Cours fédérales et les articles 37 à 37.3, 38 à 38.15 et 39 de la LPC. Seul le libellé de l’article 39 sera reproduit ici en entier. Les autres dispositions peuvent être résumées.
[39] L’article 317 des Règles des Cours fédérales permet à une partie de demander des documents pertinents en la possession d’un office fédéral en déposant une demande écrite, soit dans un avis de demande de contrôle judiciaire, soit séparément. Dans la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7, le terme « office fédéral » a le même sens que « conseil, bureau, commission ou autre organisme censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ». Aux fins de la présente instance, il ne fait aucun doute que cela s’applique au Cabinet fédéral et au Bureau du Conseil privé. La pertinence des documents en question dans le cadre des présentes procédures n’a pas été contestée. Les procès‑verbaux du GII et du Cabinet sont pertinents et peuvent donc être produits en vertu de l’article 317 des Règles, car ils fournissent un compte rendu du processus de raisonnement collectif engagé par les membres de ces deux organismes pour rendre la décision faisant l’objet du contrôle.
[40] L’article 318 des Règles établit un processus de traitement des oppositions aux demandes de transmissions présentées en vertu de l’article 317. Lorsqu’un office fédéral ou une partie s’oppose à une demande de transmission présentée en vertu de l’article 317 des Règles, il doit en informer toutes les parties et la Cour. La Cour peut donner des directives sur la procédure à suivre pour présenter des observations à l’égard de l’opposition et, après avoir entendu ces observations, la Cour peut ordonner qu’une copie certifiée conforme ou l’original de tout ou partie des documents demandés soit transmis au greffe.
[41] Les articles 37 à 37.3 de la LPC prévoient un mécanisme pour la formulation et la détermination des oppositions à la divulgation de renseignements pour des motifs d’intérêt public précis. Une opposition a pour effet d’empêcher la divulgation des renseignements, à moins que l’instance révisionnelle, qui peut être une cour supérieure provinciale ou la Cour fédérale, ne l’autorise.
[42] Les oppositions à la communication de renseignements qui pourraient nuire aux relations internationales, à la défense nationale et à la sécurité nationale sont traitées en vertu des articles 38 à 38.15 de la LPC. Ces dispositions constituent un régime complet et autonome distinct de la procédure prévue à l’article 37. En bref, le régime exige qu’un avis soit donné au procureur général du Canada pour l’informer que des renseignements susceptibles de porter préjudice aux trois intérêts nationaux protégés peuvent être divulgués dans le cadre d’une procédure, dans une décision du procureur général quant à la divulgation et, en l’absence de divulgation, dans une demande à la Cour fédérale pour déterminer si les renseignements peuvent être divulgués et, le cas échéant, sous quelle forme.
[43] L’article 39 de la LPC permet à un ministre de la Couronne ou au greffier du Conseil privé de s’opposer à la divulgation de renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada devant un tribunal. Cela oblige le greffier ou le ministre à examiner deux questions. La première est celle de savoir si l’information constitue un document confidentiel du Cabinet au sens de l’article. La deuxième est celle de savoir s’il s’agit de renseignements que le gouvernement devrait protéger en tenant compte d’intérêts opposés voulant, d’une part, qu’ils soient divulgués et, d’autre part, que la confidentialité soit préservée (Babcock c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 57 au para 22 [Babcock]). Le texte intégral de la disposition est le suivant :
Renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada
Opposition relative à un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada
39 (1) Le tribunal, l’organisme ou la personne qui ont le pouvoir de contraindre à la production de renseignements sont, dans les cas où un ministre ou le greffier du Conseil privé s’opposent à la divulgation d’un renseignement, tenus d’en refuser la divulgation, sans l’examiner ni tenir d’audition à son sujet, si le ministre ou le greffier attestent par écrit que le renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada.
Définition
(2) Pour l’application du paragraphe (1), un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada s’entend notamment d’un renseignement contenu dans :
a) une note destinée à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil;
b) un document de travail destiné à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l’examen du Conseil;
c) un ordre du jour du Conseil ou un procès‑verbal de ses délibérations ou décisions;
d) un document employé en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique;
e) un document d’information à l’usage des ministres sur des questions portées ou qu’il est prévu de porter devant le Conseil, ou sur des questions qui font l’objet des communications ou discussions visées à l’alinéa d);
f) un avant‑projet de loi ou projet de règlement.
Définition de Conseil
(3) Pour l’application du paragraphe (2), Conseil s’entend du Conseil privé de la Reine pour le Canada, du Cabinet et de leurs comités respectifs.
Exception
(4) Le paragraphe (1) ne s’applique pas :
a) à un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada dont l’existence remonte à plus de vingt ans;
b) à un document de travail visé à l’alinéa (2)b), dans les cas où les décisions auxquelles il se rapporte ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant.
Confidences of the Queen’s Privy Council for Canada
Objection relating to a confidence of the Queen’s Privy Council
39 (1) Where a minister of the Crown or the Clerk of the Privy Council objects to the disclosure of information before a court, person or body with jurisdiction to compel the production of information by certifying in writing that the information constitutes a confidence of the Queen’s Privy Council for Canada, disclosure of the information shall be refused without examination or hearing of the information by the court, person or body.
Definition
(2) For the purpose of subsection (1), a confidence of the Queen’s Privy Council for Canada includes, without restricting the generality thereof, information contained in
(a) a memorandum the purpose of which is to present proposals or recommendations to Council;
(b) a discussion paper the purpose of which is to present background explanations, analyses of problems or policy options to Council for consideration by Council in making decisions;
(c) an agendum of Council or a record recording deliberations or decisions of Council;
(d) a record used for or reflecting communications or discussions between ministers of the Crown on matters relating to the making of government decisions or the formulation of government policy;
(e) a record the purpose of which is to brief Ministers of the Crown in relation to matters that are brought before, or are proposed to be brought before, Council or that are the subject of communications or discussions referred to in paragraph (d); and
(f) draft legislation.
Definition of Council
(3) For the purposes of subsection (2), Council means the Queen’s Privy Council for Canada, committees of the Queen’s Privy Council for Canada, Cabinet and committees of Cabinet.
Exception
(4) Subsection (1) does not apply in respect of
(a) a confidence of the Queen’s Privy Council for Canada that has been in existence for more than twenty years; or
(b) a discussion paper described in paragraph (2)(b)
(i) if the decisions to which the discussion paper relates have been made public, or
(ii) where the decisions have not been made public, if four years have passed since the decisions were made.
V. Analyse [44] Comme je l’ai indiqué précédemment, la présente requête a changé depuis qu’elle a été déposée il y a plusieurs mois. D’entrée de jeu, la CCF a demandé l’intervention de la Cour parce que le défendeur avait initialement adopté la position selon laquelle seuls les renseignements dont le gouverneur en conseil était officiellement saisi relativement aux motifs d’invoquer la Loi sur les mesures d’urgence pouvaient être divulgués. Cela ne comprenait pas la composition du GII, les renseignements soumis à ce comité ou au Cabinet qui ont mené à la décision d’invoquer la Loi ni le compte rendu de leurs délibérations.
[45] Le défendeur a soutenu que le dossier visé par l’article 317 des Règles ne comportait que des documents remis à la Cour et aux parties le 15 mars 2022 par le greffier adjoint du Conseil privé. Selon le défendeur, les autres renseignements dont le GII et le Cabinet étaient saisis ne faisaient pas partie du dossier dont disposait le gouverneur en conseil à titre de décideur et étaient protégés à titre de document confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada en vertu de l’article 39.
[46] Le contexte dans lequel la Cour doit maintenant examiner la requête a été modifié de façon importante par la remise des procès‑verbaux du GII et du Cabinet et des ordres du jour annotés du GII et par la délivrance du deuxième certificat en vertu de l’article 39. Ces faits nouveaux ont fait en sorte qu’une grande partie de ce que la CCF cherchait à accomplir par la requête est désormais sans objet, comme elle l’a reconnu dans sa correspondance à la Cour le 22 juillet 2022. Les parties ont maintenant beaucoup plus d’information sur le dossier menant à la décision qu’elles en avaient avant la remise de ces documents.
[47] La demanderesse soutient toutefois que le dossier remis ne répond toujours pas à sa demande présentée en vertu de l’article 317 des Règles en raison des passages caviardés dans les documents du GII et du Cabinet. La CCF soutient que le contrôle judiciaire efficace et significatif de la décision d’invoquer la Loi ne peut être entrepris que dans le cadre d’un processus accusatoire et que cela exige que des copies non caviardées du dossier soient remises aux parties aux fins de consultation par l’avocat seulement et sous réserve d’un engagement de confidentialité de sa part.
[48] Le défendeur soutient que, dans son ensemble, le dossier est suffisant pour un contrôle judiciaire valable et qu’il n’y a pas de disposition législative prévoyant le recours que sollicite la demanderesse. La CCLA, qui n’est pas partie à la requête, mais qui est autorisée à présenter de brèves observations de vive voix, soutient que, comme il s’agit de la première fois que la Loi est invoquée depuis son adoption en 1981, la Cour devrait trouver un moyen novateur et souple de procéder au contrôle judiciaire de ces décisions à l’avenir.
[49] Après avoir examiné les arguments de l’avocat à l’audience du 8 août 2022, la Cour estime qu’elle doit se pencher sur plusieurs questions avant de tirer une conclusion sur la présente requête. Il s’agit de déterminer si la distinction en droit entre le Cabinet fédéral et le gouverneur en conseil a une incidence sur la décision à rendre et de déterminer l’effet des autres revendications de privilège soulevées par le défendeur en plus des revendications fondées sur l’article 39.
A. La distinction entre le Cabinet et le gouverneur en conseil est‑elle utile à la présente requête? [50] Le défendeur soutient que les documents demandés en vertu de l’article 317 des Règles doivent provenir de « l’office fédéral » responsable de la décision contestée, et que la demande présentée par la demanderesse en vertu de l’article 317 des Règles portait sur des documents dont le gouverneur en conseil était saisi en tant qu’« office fédéral », et non le Cabinet, en vertu de l’article 2 de la Loi sur les Cours fédérales. Cet argument est fondé sur la distinction constitutionnelle entre le gouverneur en conseil et le Cabinet, en vertu de laquelle les pouvoirs juridiques de l’État sont conférés au gouverneur en conseil à titre d’exécutif et de décideur officiel, tandis que le Cabinet est le forum de délibération politique.
[51] La position du défendeur est étayée par l’article 13 de la Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, c 3, qui définit le gouverneur en conseil, et non le Cabinet, comme une institution juridique, et par le libellé de l’article 39 de la LPC, qui reconnaît la distinction entre les organismes. Voir aussi Colombie‑Britannique (Procureur général) c. Provincial Court Judges’ Association of British Columbia, 2020 CSC 20, aux paragraphes 95 à 97 [Juges de la Colombie‑Britannique], citant Nicholas d’Ombrain, « Cabinet Secrecy » (2004), 47(3) Administration publique du Canada 332, p 335.
[52] De l’avis de la Cour, bien que cet argument soit conforme à la Constitution, il ne tient pas compte du fait que le Cabinet, s’appuyant sur les discussions devant le GII, était le décideur responsable de la déclaration de la Proclamation d’urgence et des règlements subséquents.
[53] La tentative du défendeur de distinguer le Cabinet et le GII du gouverneur en conseil est dissociée de la convention constitutionnelle et du fonctionnement pratique de l’exécutif.
[54] Dans Tsleil‑Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2017 CAF 128, au paragraphe 19 [TWN], la Cour d’appel fédérale a jugé que les termes « Cabinet » et « gouverneur en conseil » étaient interchangeables dans son analyse de l’effet de l’article 39 de la LPC :
S’intègrent à sa requête des questions portant sur l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC (1985), ch. C‑5, une disposition qui autorise le Canada à attester que certains renseignements examinés par le gouverneur en conseil, communément appelé le Cabinet, sont confidentiels.
[Non souligné dans l’original.]
[55] Comme l’a fait remarquer Peter Hogg, [TRADUCTION]°« [l]es lois modernes […] accordent toujours des pouvoirs au gouverneur général en conseil […] lorsqu’elles ont l’intention d’accorder des pouvoirs au Cabinet […] en sachant pertinemment que les conventions de gouvernement responsable transféreront le pouvoir effectif entre les mains du ministère élu, comme il se doit » : Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e éd., Toronto : Thomson Reuters Canada, 2021), § 1:14, Convention et droit [Hogg]. Ainsi, [TRADUCTION]°« [l]orsque la Constitution ou une loi exige qu’une décision soit prise par le “ gouverneur général en conseil ” […] [l]e Cabinet (ou un comité du Cabinet auquel des affaires courantes du Conseil privé ont été déléguées) prendra la décision et enverra une « ordonnance » ou un « procès‑verbal » de la décision au gouverneur général pour signature (qui, par convention, est automatiquement donnée) : Hogg, § 9:5, Le Cabinet et le Conseil privé [non souligné dans l’original].
[56] Les décisions du gouverneur en conseil sont toujours prises de facto par le Cabinet et non par le gouverneur en conseil lui‑même. Le fait de conclure autrement empêcherait effectivement la Cour d’examiner les documents sur lesquels le Cabinet s’est fondé, quelles que soient les circonstances, même si la confidentialité en vertu de l’article 39 n’est jamais invoquée. Par conséquent, lorsque le paragraphe 17(1) de la Loi sur les mesures d’urgence autorise le gouverneur en conseil à déclarer une urgence d’ordre public, cela signifie qu’un pouvoir est conféré au Cabinet ou à ses comités.
[57] Dans son plaidoyer écrit, la CCLA s’est demandé si le GII était un comité du Cabinet. La CCF n’a pas adopté cette position lorsqu’elle lui a été soumise directement au cours de l’audience. En fait, elle a soutenu le contraire, ce qui était nécessaire pour étayer sa demande.
[58] Bien que je ne considère pas qu’il soit nécessaire de trancher la question, il me semble que la proposition selon laquelle le GII n’est pas un comité du Cabinet est douteuse compte tenu de sa composition et de son mandat. Il est clair que l’examen par le GII des rapports sur la situation à l’échelle du pays et les tentatives pour y remédier ont directement influencé la décision prise par le Cabinet le 13 février 2022 d’invoquer la Loi. À cet égard, il n’était pas différent des autres comités du Cabinet qui examinent les questions, les options et les recommandations avant qu’elles ne soient présentées au Cabinet aux fins de décision.
[59] Les participants aux réunions du GII, en plus des ministres, étaient tous de hauts fonctionnaires fédéraux. Le GII n’était pas un organisme con