Peter c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)

Peter c. Canada (Sécurité publique et Protection civile)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-11-13
Référence neutre
2014 CF 1073
Numéro de dossier
IMM-12508-12
Notes
Une correction fut apportée le 5 mai 2016
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20141113
Dossier : IMM-12508-12
Référence : 2014 CF 1073
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 13 novembre 2014
En présence de l’honorable juge Annis
ENTRE :
EMILIAN PETER
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeur
et
ASSOCIATION CANADIENNE DES AVOCATS ET AVOCATES EN DROIT DES RÉFUGIÉS
intervenant
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphes
I. INTRODUCTION
[1] au [7]
II. FAITS ET PROCÉDURES
[8] au [13]
III. DÉCISION ATTAQUÉE
[14] au [24]
IV. OBSERVATIONS DES PARTIES
[25] au [80]
A. Le demandeur
[25] au [46]
(1) Les obligations du ministre au titre de l’article 7 de la Charte
[26] au [28]
(2) La portée du risque
[29] au [33]
(3) Le caractère illégal de l’interdiction de présenter une demande d’ERAR
[34] au [35]
(4) Le critère subsidiaire
[36] au [39]
(5) Le décideur compétent
[40] au [44]
(6) Le caractère arbitraire
[45] au [46]
B. Le défendeur
[47] au [80]
(1) Le droit de recourir automatiquement au processus d’ERAR n’est pas une norme fondamentale
[47] au [62]
(2) Le risque de persécution n’est pas pris en compte dans le critère applicable en matière de renvoi
[63] au [72]
(3) La compétence et la partialité des agents de renvoi
[73] au [80]
V. QUESTIONS EN LITIGE
[81]
VI. NORME DE CONTRÔLE
[82] au [83]
VII. DISPOSITIONS LÉGISLATIVES
[84]
VIII. ANALYSE
[85] au [321]
A. Analyse de l’article 7 de la Charte
[85] au [314]
(1) Introduction
[85] au [94]
(2) L’interdiction de présenter une demande d’ERAR dans les 12 mois est‑elle inconstitutionnelle?
[95] au [127]
a) L’interdiction de présenter une demande d’ERAR dans les 12 mois constitue‑t‑elle une limite arbitraire?
[117] au [127]
(3) Le processus de renvoi est-il anticonstitutionnel?
[128] au [309]
a) Observations générales
[128] au [131]
b) Les principes de l’article 7 de la Charte applicables au processus de renvoi
[132] au [148]
(i) Les principes de justice fondamentale
[132] au [148]
a. Le caractère primordial ou fondamental
[132] au [136]
b. La mise en balance des droits fondamentaux de la personne et des intérêts de la société
[137] au [148]
c) La jurisprudence ayant établi le critère applicable en matière de renvoi
[149] au [175]
(i) Le critère applicable en matière de renvoi – Wang
[151] au [160]
(ii) La jurisprudence Baron
[161] au [163]
(iii) La jurisprudence Shpati
[164] au [175]
d) L’étroitesse alléguée du critère applicable en matière de renvoi, du fait qu’il ne tient pas compte des risques de persécution
[176] au [225]
(i) Les thèses des parties
[176] au [184]
(ii) L’étendue des risques « résiduels » découlant de la persécution qui ne sont pas pris en compte par le critère applicable en matière de renvoi
[185] au [202]
a. La discrimination constituant de la persécution par opposition à celle consistant en des difficultés
[185] au [186]
b. La nécessité de définir le seuil de la discrimination constituant de la persécution : Cheung c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration
[187] au [199]
c. Les facteurs de risque de persécution « résiduels » ou « non-évalués »
[200] au [202]
(iii) La nature et la portée du risque relatif au renvoi des demandeurs Peter et Savunthararasa
[203] au [213]
a. Les exposés circonstanciés
[204] au [206]
b. La situation dans le pays en cause
[207] au [213]
(iv) Les exemples de précédents quant au risque de persécution résiduel
[214] au [220]
(v) Conclusions sur l’étendue du risque non-protégé
[221] au [226]
(e) La portée non-vérifiée des traitements cruels et inusités ou inhumains
[227] au [235]
(f) Lorsque le renvoi peut avoir comme résultat que la mesure prise par l’agent de renvoi devient nulle
[236] au [238]
(g) Aucun antécédent de persécution soulevé dans le cadre du renvoi
[239] au [241]
(h) Norme d’appréciation, contrôle selon un seuil moins élevé, examen de la question de savoir s’il faut renvoyer à un agent d’ERAR ou à un agent CH
[242] au [268]
(i) Le critère ne permet pas de faire une appréciation en ce qui concerne la norme qui consiste à démontrer l’existence d’une crainte fondée;
[245] au [259]
(ii) Le critère appliqué quant au renvoi est plus rigoureux que celui qui est appliqué par le véritable décideur.
[245] au [259]
(iii) Il n’existe pas de critère juridique uniforme sur lequel l’agent peut se fonder pour apprécier la preuve
[259] au [261]
(iv) L’agent de renvoi n’est pas autorisé à apprécier les éléments de preuve
[262] au [264]
(v) Compétence de l’agent de renvoi
[265] au [271]
(vi) La fonction de contrôle de la Cour fédérale
[272] au [274]
(i) La possibilité d’invoquer en Cour fédérale le droit garanti par l’article 7 de la Charte
[275] au [277]
(j) Le critère applicable en matière de renvoi proposé par le demandeur
[278] au [293]
(k) Pourquoi pas ne pas utiliser, en matière de renvoi, un critère qui comprend la persécution?
[294] au [296]
(l) Concilier les droits du demandeur d’asile débouté en ce qui concerne le renvoi et l’intérêt qu’a la société à sauvegarder le processus de protection des réfugiés.
[297] au [313]
(m) Conclusion sur la constitutionnalité du processus de renvoi
[314] au [315]
B. Le caractère raisonnable de la décision de l’agent de renvoi
[316] au [322]
IX. CONCLUSION
[323]
IX. QUESTIONS CERTIFIÉES
[324] au [328]
A. Questions proposées par le demandeur
[325]
B. Questions proposées par le défendeur
[326]-[327]
C. Les questions certifiées
[328]
I. INTRODUCTION [1] Notre Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire, présentée au titre du paragraphe 72(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 [la LIPR ou la Loi], visant la décision datée du 5 décembre 2012, par laquelle l’Agence des services frontaliers du Canada [l’ASFC] a refusé de surseoir à l’exécution de la mesure de renvoi prise à l’encontre d’Emilian Peter [le demandeur], un Tamoul sri‑lankais. Le demandeur sollicite une ordonnance de mandamus enjoignant au ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [le ministre] de procéder à l’évaluation du risque auquel il serait exposé s’il retournait au Sri Lanka, ou, à titre subsidiaire, ordonnant que la décision de l’ASFC soit infirmée et que l’affaire soit renvoyée pour nouvel examen. La demande a été entendue le 3 décembre 2013, les observations verbales supplémentaires des parties, à la suite de deux directives de la Cour, ont été entendues le 2 juin 2014 et les observations concernant des questions à certifier ont été présentées le 30 août 2014. Après avoir examiné les observations non-contestées du demandeur concernant l’applicabilité de l’alinéa 20(2)b) de la Loi sur les langues officielles, je souscris à l’avis selon lequel le prononcé du présent jugement (et des motifs) dans les deux langues officielles donnerait lieu à un retard considérable préjudiciable à l’intérêt public et, par conséquent, le jugement est rendu immédiatement en anglais et il le sera en français le plus tôt possible.
[2] La présente demande et la demande de Savunthararasa c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2014 CF 1074 [Savunthararasa], ont été entendues conjointement par la Cour. M. Peter et M. Savunthararasa [ensemble, les « demandeurs »] ont tous les deux été représentés par le même avocat. En outre, le protonotaire Aalto a accordé à l’Association canadienne des avocats et avocates en droit des réfugiés [l’ACAADR] l’autorisation d’intervenir et de déposer un mémoire. J’ai autorisé l’ACAADR à présenter des observations dans les deux affaires sur les questions soulevées par les parties.
[3] Deux questions en litige communes sont au coeur des deux affaires. La première est de savoir si l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR, ajouté par le paragraphe 15(3) de la Loi sur des mesures de réforme équitables concernant les réfugiés, LC 2010, c 8, est inconstitutionnel, en ce sens qu’il est contraire à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, qui constitue l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982, c 11 [la Charte]. Sous réserve d’exemptions ministérielles fondées sur la catégorie ou le pays, le passage pertinent de l’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR interdit la présentation d’une demande de protection en matière d’examen des risques avant renvoi [ERAR] dans les 12 mois suivant le dernier rejet de la demande d’asile. L’alinéa 112(2)b.1) de la LIPR est désigné dans les présents motifs comme étant « l’interdiction de présenter une demande d’ERAR ».
[4] La deuxième question est de savoir si le « processus de renvoi » suivi par l’agent d’exécution de la loi au Canada [l’agent de renvoi ou l’agent] pour décider si le report de renvoi du demandeur du Canada en application de l’article 48 de la Loi est inconstitutionnel en raison de la violation des principes de justice fondamentale au sens de l’article 7 de la Charte. Cet aspect de la contestation constitutionnelle du demandeur comprend le critère applicable en matière de renvoi, tel qu’il a été construit par les cours fédérales et appliqué par l’agent, la compétence et le pouvoir de l’agent d’évaluer le risque ainsi que d’autres aspects connexes du processus de renvoi, y compris le rôle de la Cour fédérale lorsqu’elle est saisie de requêtes en sursis d’exécution de la mesure de renvoi à l’égard d’un demandeur après le rejet de la demande de report de renvoi par l’agent.
[5] Les présents motifs tranchent les questions communes et concernent les deux demandes. Par conséquent, j’ordonne qu’une copie des présents motifs soit versée au dossier Savunthararasa.
[6] La demande de M. Peter est rejetée. Je conclus que l’interdiction de présenter une demande d’ERAR et le critère applicable en matière de renvoi sont tous les deux conformes à l’article 7 de la Charte. Les moyens du demandeur tirés de la compétence de l’agent et des questions connexes sont également rejetés. En outre, je conclus que la décision de l’agent de renvoi était raisonnable. J’expose ci‑dessous les motifs à l’appui de ces conclusions.
[7] Pour des raisons de simplification de la terminologie, lorsqu’il est question du « processus d’octroi de l’asile » ou d’autres énoncés où le terme « réfugié » ne porte pas la majuscule, je renvoie simultanément aux deux articles 96 et 97 de la LIPR, dans le même sens où la protection est conférée à une personne par l’article 95 de la LIPR. Cela se rapporte habituellement à une certaine forme de « risque de préjudice » partagé qui est nécessaire pour qu’une demande d’asile soit acceptée, dont la nature et la gravité sont souvent communes, émanant du pays d’origine du demandeur. Il convient d’opérer une distinction entre l’utilisation du mot « réfugié » de celle des mots « Réfugié au sens de la Convention » ou du mot « Réfugié » portant la majuscule, qui indiquent l’existence d’un lien précis avec l’article 96 de la LIPR.
II. FAITS ET PROCÉDURES [8] Le demandeur est un Tamoul chrétien de 41 ans originaire de Mannar, dans le Nord du Sri Lanka. Il est marié et père de cinq enfants. En novembre 2010, il a fui aux États‑Unis en laissant sa femme et ses enfants au Sri Lanka. Il est arrivé au Canada le 4 avril 2011, à la frontière entre le Québec et les États‑Unis et, le 13 avril 2011, il a présenté une demande d’asile depuis le Canada aux bureaux de Citoyenneté et Immigration Canada [CIC] à Etobicoke, en Ontario.
[9] Dans son premier exposé circonstancié, le demandeur a expliqué qu’il avait été antérieurement arrêté et torturé en 2005 et en 2006. Il aurait été initialement mêlé, sans le vouloir et sans justification, aux affaires d’une personne appelée Ruban qui, selon lui, aurait été arrêtée par les autorités. Le demandeur soutient qu’il craignait d’être incarcéré et d’être traité d’une manière inhumaine en raison de ses liens avec Ruban, parce qu’il a été allégué qu’on avait trouvé la carte du demandeur sur Ruban.
[10] Le 29 mars 2012, la demande d’asile du demandeur a été rejetée par la Section de la protection des réfugiés [la SPR], au motif que son témoignage n’était pas crédible et qu’il n’avait pas établi que sa crainte pour l’avenir était fondée.
[11] Le 20 avril 2012, M. Peter a présenté une demande d’autorisation et de contrôle judiciaire de la décision défavorable de la SPR.
[12] Dans l’attente de l’issue de la demande d’autorisation, le demandeur a déposé, le 21 juin 2012, une demande de résidence permanente pour des considérations d’ordre humanitaire (CH). Il a continué à se fonder sur des faits semblables à ceux dont avait fait état devant la SPR, lesquels faits ont plus tard été considérablement modifiés devant l’agent de renvoi.
[13] Le 14 août 2012, le juge Near, tel était alors son titre, a refusé l’autorisation de présenter une demande de contrôle judiciaire de la décision de la SPR.
III. DÉCISION attaquée [14] Par sa demande de report de l’exécution de la mesure de renvoi, M. Peter a affirmé qu’il serait exposé à un risque sérieux de préjudice s’il retournait au Sri Lanka, en raison du travail qu’il avait exercé auprès de l’organisation non-gouvernementale appelée CARE en tant que chauffeur. Il a expliqué qu’il n’avait pas inclus dans le Formulaire de renseignements personnels [le FRP] des renseignements concernant ses antécédents professionnels auprès de CARE et les problèmes qu’il avait eus à cause de cet emploi ou qu’il n’en avait pas parlé lors de son audition à la SPR, parce que son interprète avait insisté sur le fait qu’il ne devait pas mentionner ces renseignements. Il a également soutenu qu’il serait exposé à un risque à cause de ses liens familiaux avec ses neveux, qui avaient été détenus par le gouvernement du Sri Lanka pour leur participation alléguée aux activités des Tigres de libération de l’Eelam tamoul [les TLET]. En outre, il soutient qu’il serait exposé à un risque compte tenu du fait que son épouse et ses enfants avaient été obligés de déménager souvent afin d’éviter des problèmes avec le gouvernement du Sri Lanka. Il a aussi demandé que son renvoi soit reporté jusqu’à ce qu’il soit statué sur sa demande CH.
[15] À l’appui de la demande, il a été produit un dossier volumineux sur les renseignements contextuels quant à la situation dans le pays et une déclaration solennelle de Patricia Watts, une parajuriste chez l’avocat du demandeur. Celle‑ci a déclaré notamment que plusieurs clients de l’avocat de M. Peter présentant un profil de risque semblable avaient été détenus, enlevés et battus après leur arrivée au Sri Lanka.
[16] Lorsqu’il a examiné les observations du demandeur, l’agent a souligné qu’il était chargé de rechercher si le renvoi exposerait M. Peter à un risque de mort, de sanctions excessives ou de traitement inhumain.
[17] L’agent a signalé qu’il avait minutieusement examiné les articles de journaux et les rapports sur la situation dans le pays figurant dans le dossier volumineux que le demandeur avait présenté concernant la situation dans le pays. L’agent a relevé que la plupart des documents étaient postérieurs à la date de la décision de la SPR et que l’accent était mis sur les risques allégués auxquels étaient exposés des Sri‑Lankais de retour de l’étranger et des demandeurs d’asile déboutés. L’agent a conclu qu’ils exposaient globalement la situation générale au Sri Lanka et qu’ils ne faisaient pas précisément mention du demandeur. L’agent a également précisé que bon nombre des documents présentés ne provenaient pas de sources généralement connues ou impartiales. Plus précisément, en ce qui concerne les risques allégués auxquels les demandeurs d’asile déboutés étaient exposés, l’agent a conclu qu’un grand nombre des situations présentées était très différentes de la situation du demandeur, étant donné que, dans ces situations-là, la discussion portait en réalité sur le renvoi de Tamouls sri lankais d’Europe plutôt que du Canada. Il a fait observer que M. Peter ne disposait d’aucun élément tendant à établir qu’il avait critiqué le gouvernement sri-lankais ou qu’il avait protesté contre lui au Canada ou à l’étranger. L’agent a conclu que les éléments de preuve produits par le demandeur étaient insuffisants pour démontrer qu’à son retour au Sri Lanka, il serait exposé à une menace pour sa vie qui était suffisamment personnelle et que, dans l’ensemble, les déclarations de l’avocat du demandeur étaient conjecturales et n’étaient pas clairement établies par l’un ou l’autre élément de preuve présenté dans la demande de report de renvoi.
[18] En ce qui concerne précisément l’allégation de torture subie par un demandeur d’asile débouté qui est renvoyé au Sri Lanka du Canada, l’agent a relevé qu’aucun renseignement précis n’avait été produit, tel que l’identité de la victime présumée; ces renseignements étaient donc trop vagues et n’étaient pas suffisamment corroborés pour que l’on puisse se fonder sur eux.
[19] L’agent a relevé que le demandeur avait été interrogé, mais qu’il n’avait pas été détenu en raison de son emploi auprès de CARE. Il a aussi conclu que la preuve concernant la relation entre le demandeur et le cerveau derrière la tentative d’assassinat n’était pas corroborée. L’agent a conclu qu’il n’y avait pas d’éléments de preuve documentaires suffisants, non fondés sur des conjectures, tendant à établir que le demandeur serait exposé à un risque au Sri Lanka en raison de son ancien emploi en tant que chauffeur auprès de CARE. Malgré le fait que ce risque précis n’ait pas été soulevé devant la SPR, le demandeur affirme maintenant que c’est en raison de conseils qu’il avait reçus de son interprète, l’agent a précisé que le formulaire d’admission à titre de réfugié et le FRP que le demandeur avait signés comportaient tous les deux une déclaration selon laquelle les renseignements fournis étaient « complets, vrais et exacts ». En outre, l’agent a conclu que le demandeur n’était pas crédible lorsqu’il avait déclaré avoir suivi les conseils de son interprète, au lieu de suivre les conseils de son avocat, de ne pas mentionner à la SPR qu’il avait été au service de CARE. L’agent a conclu que le demandeur n’avait pas produit d’explication suffisamment crédible quant à la raison pour laquelle les risques en question n’avaient pas été exposés à la SPR pour examen. Par ailleurs, l’agent n’a pu conclure que les nouveaux éléments de preuve produits pouvaient même faire l’objet d’un examen, compte tenu de l’alinéa 113a) de la Loi, qui limite l’examen de l’agent aux éléments de preuve postérieurs au rejet ou qui n’étaient pas alors normalement accessibles ou, s’ils l’étaient, qu’il n’était pas raisonnable, dans les circonstances, de s’attendre à ce que le demandeur les ait présentés au moment du rejet.
[20] L’agent a ensuite conclu qu’il n’y avait pas suffisamment d’éléments de preuve tendant à établir que le demandeur serait exposé à un risque en raison du profil de sa famille, et qu’en tout état de cause, les renseignements produits étaient antérieurs à l’audience de la SPR.
[21] L’agent a examiné l’affidavit produit par une travailleuse sociale et parajuriste au cabinet d’avocat du demandeur. L’affidavit comportait des témoignages personnels quant aux dangers que couraient les Tamouls à leur retour au Sri Lanka. L’agent a conclu que les renseignements énoncés dans l’affidavit n’étaient pas corroborés, qu’ils étaient fragmentaires et qu’ils n’étaient pas assez précis en ce qui concerne le profil de risque des personnes qui seraient exposées au risque à leur retour au Sri Lanka pour qu’il puisse leur accorder une valeur probante.
[22] L’agent a conclu que le pouvoir discrétionnaire dont il disposait en tant qu’agent d’exécution de la loi au Canada était très limité et qu’il ne lui permettait pas de reporter le renvoi du demandeur au Sri Lanka en fonction des éléments de preuve produits.
[23] En ce qui concerne la demande du demandeur de reporter son renvoi jusqu’à ce qu’une décision soit rendue à l’égard de sa demande CH, l’agent a signalé que le Guide pour le traitement des demandes au Canada IP 5 et le Guide d’instruction IMM 5291 – Demande de résidence permanente présentée au Canada : Considérations d’ordre humanitaire précisent tous les deux clairement que la présentation d’une demande de résidence permanente pour des considérations d’ordre humanitaire n’exclut pas le renvoi du demandeur du Canada. L’agent n’a pas retenu le témoignage figurant dans l’affidavit de la parajuriste au cabinet d’avocats du demandeur, à savoir Mme Watts, selon lequel le taux d’acceptation de demandes CH pour des demandeurs qui se trouvent à l’étranger est pratiquement nul. L’agent a conclu qu’il n’y avait aucun élément de preuve documentaire ni aucun autre élément de preuve à l’appui de ces affirmations. En outre, il a signalé qu’il n’avait pas compétence pour effectuer une analyse des considérations d’ordre humanitaire. Selon l’agent, le témoignage de l’affiante, Mme Watts, était en grande partie fragmentaire et n’avait été corroboré par aucun élément de preuve objectif.
[24] En conséquence, l’agent a rejeté la demande de report du renvoi du demandeur.
IV. OBSERVATIONS DES PARTIES A. Le demandeur [25] Le demandeur soutient que l’agent de renvoi est tenu d’examiner le risque, vu l’obligation constitutionnelle de protéger les droits de la personne, et qu’il est possible de satisfaire à cette obligation en effectuant une nouvelle évaluation du risque en fonction d’éléments de preuve qui n’ont pas été antérieurement examinés.
(1) Les obligations du ministre au titre de l’article 7 de la Charte [26] Le demandeur soutient que l’article 7 de la Charte joue lorsque l’intéressé affirme être exposé à un risque de préjudice en cas de renvoi dans un autre pays. Il en résulte l’obligation de rechercher s’il existe un risque avant le renvoi de l’intéressé dans le pays où il pourrait être exposé à un risque. À l’occasion de l’affaire Singh c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1985] 1 RCS 177, 17 DLR (4th) 422 (Singh), la Cour suprême du Canada a reconnu que l’article 7 de la Charte jouait lorsqu’un non‑citoyen craignait avec raison d’être persécuté dans le pays dont il avait la nationalité ou hors du pays dans lequel il avait sa résidence habituelle et où il affirmait qu’il serait exposé à un risque important d’être torturé ou de subir des traitements semblables.
[27] À l’occasion de l’affaire Németh c Canada (Ministre de la Justice), 2010 CSC 56, [2010] 3 RCS 281 [Németh], la Cour suprême du Canada a aussi relevé l’obligation imposée par le droit international au Canada de respecter le principe du non‑refoulement, bien que ce principe n’assujettisse pas les autorités canadiennes à un régime procédural particulier en matière d’extradition. La Cour fédérale a maintes fois reconnu que le Canada contreviendrait à ses obligations internationales et à l’article 7 de la Charte, s’il devait exécuter des mesures de renvoi dans des circonstances pouvant mettre la vie, la liberté ou la sécurité d’une personne en péril (voir Orelien Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 CF 592, 135 NR 50 (CA) [Orelien]; Nguyen c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1993] 1 CF 696, 100 DLR (4th) 151 (CAF); Farhadi c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2000] ACF no 646 (QL), 257 NR 158 (CAF), au paragraphe 3).
[28] La Cour fédérale a reconnu que l’examen des risques effectué en temps utile est la mesure adoptée par le Canada afin d’éviter que des personnes soient expulsées vers un pays où elles seraient torturées ou maltraitées (voir la décision Ragupathy c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2006 CF 1370, 303 FTR 178, au paragraphe 27 [Ragupathy]) et que le fait qu’il n’y ait pas de décision ou qu’une décision antérieure, favorable ou non, ait été rendue quant à la question de savoir si une personne serait exposée à un risque si elle retournait dans un pays donné n’est pas un obstacle à la prise d’une décision en temps utile (voir Saini c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 4 CF 325, [1998] ACF no 982 (QL), au paragraphe 25; Jayasundararajah c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2010 CF 1169, 195 ACWS (3d) 224 [Jayasundararaja], aux paragraphes 25 et 26; Arunachalam c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration),150 FTR 289, 81 ACWS (3d) 323.
(2) La portée du risque [29] En outre, le demandeur affirme que la notion de « risque » a une portée plus large que celle où « la vie du demandeur serait menacée, ou qu’il serait exposé à des sanctions excessives ou à un traitement inhumain », qui est le critère appliqué par les agents de renvoi, tel qu’il a été formulé pour la première fois par le juge Pelletier à l’occasion de l’affaire Wang c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2001 CFPI 148, [2001] 3 CF 682 [Wang].
[30] Ce critère tenait compte du libellé du paragraphe 2(1) du Règlement sur l’immigration, dans sa version modifiée par DORS/93‑44, art. 1, antérieur à la LIPR. Le libellé tiré du Règlement sur l’immigration a été utilisé dans le but d’effectuer une forme d’examen des risques avant renvoi pour des demandeurs d’asile déboutés qui faisaient partie de la catégorie des demandeurs non-reconnus du statut de réfugié au Canada (DNRSRC). Les facteurs énoncés dans le Règlement sur l’immigration ont été subséquemment reformulés à l’alinéa 97(1)b) de la LIPR, qui qualifie maintenant la personne à protéger comme étant la personne qui, à son renvoi, serait exposée à « une menace à sa vie ou au risque de traitement ou peines cruels et inusités ».
[31] Par ailleurs, l’affaire Wang portait sur un renvoi où la procédure en cause consistait en une demande de résidence permanente fondée sur des considérations d’ordre humanitaire, plutôt qu’en un examen des risques. Le critère consacré par la jurisprudence Wang a par la suite été retenu par la Cour d’appel fédérale à l’occasion des affaires Baron c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2009 CAF 81, [2010] 2 RCF 311 [Baron], et Canada (Sécurité publique et de la Protection civile) c Shpati, 2011 CAF 286, 343 DLR (4th) 128 (Shpati). Toutefois, le demandeur soutient que le critère de la jurisprudence Wang n’a été retenu que par des observations incidentes et qu’il en va de même pour la Cour d’appel fédérale.
[32] Le demandeur soutient que le risque qui doit être évalué au moment du renvoi n’est pas limité aux facteurs énoncés à l’article 97 de la LIPR, et que cette conception plus large du risque s’appuie sur la doctrine de la Cour suprême du Canada et des cours fédérales. Il avance que la notion de risque doit, à tout le moins, correspondre au risque qui a déjà été reconnu par la jurisprudence canadienne, y compris la persécution du Réfugié au sens de la Convention (article 96 de la LIPR), la torture (article 97 de la LIPR), la notion de traitements cruels et inhumains énoncée à l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 19 décembre 1966, 999 RTNU 171, RT Can no 47, 6 DJI 368, et la notion de traitements ou peines cruels et inusités consacrée par l’article 12 de la Charte. Le demandeur n’est pas allé plus loin en ce qui concerne le moyen tiré de l’article 12 de la Charte. Il avance que la réduction des paramètres visant à exclure des risques réels, comme l’agent l’a fait dans les cas des deux demandeurs, est incompatible avec les principes de justice fondamentale.
[33] Le demandeur soutient que l’objet de la modification ayant donné lieu à l’interdiction de présenter une demande d’ERAR est d’assurer une [traduction] « efficacité des ressources », étant donné que l’importance de l’ERAR dans le processus de demande d’asile est toujours reconnue. L’ERAR doit être fondé sur la reconnaissance et l’engagement en faveur du principe selon lequel une personne ne doit pas être renvoyée du Canada vers un pays où elle risquerait d’être exposée à un risque de persécution, de torture, à une menace pour sa vie ou à des traitements ou peines cruels et inusités. Un tel engagement exige que le risque soit examiné avant le renvoi.
(3) Le caractère illégal de l’interdiction de présenter une demande d’ERAR [34] Le demandeur soutient que le non-refoulement est un principe du droit international coutumier en raison de son caractère normatif et des pratiques étatiques constantes et que le Canada est lié par les principes du droit international coutumier en l’absence d’une disposition contraire du droit interne (voir R c Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 RCS 292). En outre, les principes constitutionnels au Canada sont compatibles avec les obligations internationales du Canada en matière des droits de la personne. Le demandeur signale aussi que l’alinéa 3(3)f) de la LIPR dispose que l’interprétation et la mise en œuvre de la Loi doivent se faire de manière conforme aux instruments internationaux portant sur les droits de la personne dont le Canada est signataire. Le demandeur soutient que les règles du droit international en matière de droits de la personne ne doivent pas avoir été explicitement incorporées dans le droit canadien pour être applicables dans l’interprétation de la LIPR (voir l’arrêt De Guzman c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CAF 436, 262 DLR (4th) 13, aux paragraphes 82 à 107).
[35] Selon le demandeur, l’interdiction de présenter une demande d’ERAR est illégale, en ce sens que divers demandeurs d’asile déboutés seront renvoyés avant qu’ils ne puissent demander la protection que le mécanisme de l’ERAR était censé leur offrir, et qu’ils seront renvoyés dans des lieux où leur vie et leur liberté pourraient être menacées, ce qui est contraire au principe du non-refoulement. Le demandeur soutient que l’existence de cette possibilité signifie que l’article 112 de la LIPR est une disposition illégale.
(4) Le critère subsidiaire [36] Le demandeur soutient que le rôle de l’agent de renvoi n’est pas défini dans la loi et qu’il doit être limité à celui d’un [traduction] « gardien », de telle sorte qu’il ne puisse pas se prononcer sur le fond de l’affaire, mais seulement sur la question de savoir s’il est saisi d’éléments de preuve qui, s’ils sont acceptés comme étant crédibles, pourraient amener un décideur compétent à établir que la personne a une crainte fondée d’être persécutée ou de subir d’autres formes de traitements cruels et inhumains en cas de retour dans un pays donné.
[37] Selon le demandeur, l’agent de renvoi ne saurait appliquer une notion du risque plus étroite que celle qui serait appliquée si la personne passait à l’étape suivante de l’appréciation et si elle pouvait faire l’objet d’un examen des risques dans le contexte où les droits garantis par l’article 7 de la Charte joueraient.
[38] Le demandeur soutient aussi qu’il ne semble pas y avoir de norme uniforme formulée pour l’appréciation de la preuve par l’agent. Par la décision Wang, la Cour a fait observer que l’agent pouvait juger de la bonne foi à l’égard de la demande, alors que, à l’occasion de l’affaire Toth c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2012 CF 1051, 417 FTR 279, le juge Zinn a appliqué le critère de la preuve « claire et convaincante ». Le demandeur cite la jurisprudence Adjei c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1989] 2 CF 680, (1989) 57 DLR (4th) 153 (CAF), à l’appui de la thèse selon laquelle les critères susmentionnés ne doivent pas être utilisés pour apprécier la nécessité de protection contre la persécution, qui devrait consister à savoir s’il existe une crainte justifiée (c’est à dire, un risque grave ou raisonnable) fondée sur des éléments de preuve acceptés, selon la prépondérence des probabilités.
[39] Le demandeur avance en outre que le risque n’a pas besoin d’être personnel (voir Orelien; Yaliniz c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), 9 ACWS (3d) 369, 7 Imm LR (2d) 163 (CAF); Salibian c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1990] 3 CF 250, 73 DLR (4th) 551 (CAF), aux paragraphes 17 et 18 [Salibian].
(5) Le décideur compétent [40] Le demandeur soutient que, lorsqu’un non‑citoyen demande la protection du Canada à l’égard d’un risque auquel il serait exposé dans un autre pays, une audience doit être tenue, au cours de laquelle la crédibilité est examinée devant un décideur compétent, indépendant et impartial afin qu’il recherche s’il existe un risque et qu’il tranche la question de savoir si la protection doit être accordée. Le demandeur renvoie à la jurisprudence Chieu c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 3, [2002] 1 RCS 84 [Chieu], et Pushpanathan c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 RCS 1222, 160 DLR (4th) 193, au paragraphe 70 [Pushpanathan], à l’appui de la thèse selon laquelle les exigences de justice naturelle sont respectées lors du renvoi d’individus du Canada si l’on prévoit une audience, la production d’éléments de preuve, le prononcé de motifs, etc.
[41] Le demandeur soutient en outre que la mission consistant à rechercher s’il existe un risque, en raison de son importance vitale compte tenu de l’article 7 de la Charte et des obligations internationales du Canada, ne saurait être exercée par des agents de renvoi. Ceux‑ci outrepassent leur compétence, dans de tels cas, lorsqu’ils assument le rôle de décideur ultime lors de leur appréciation de la preuve et lorsqu’ils tirent des conclusions sur la conception étroite du risque qu’ils appliquent aux faits (risque de mort, sanctions extrêmes ou traitements inhumains).
[42] De plus, le demandeur soutient qu’étant donné que la mission des agents de renvoi est de renvoyer les demandeurs, ils ne peuvent pas être considérés comme indépendants et impartiaux dans la mesure nécessaire au respect des exigences de justice fondamentale. Leur [traduction] « préoccupation principale » consistant à exécuter les mesures de renvoi ne répond pas aux exigences d’équité, compte tenu des conséquences graves possibles d’une décision erronée en ce qui concerne l’évaluation du risque et le renvoi.
[43] Le demandeur invoque la jurisprudence de notre Cour à l’appui de cette thèse concernant le rôle des agents de renvoi, notamment Dhurmu c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2011 CF 511, 219 ACWS (3d) 188, au paragraphe 38; Lin c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2011 CF 771, 391 FTR 315, au paragraphe 12; Jayasundararajah, au paragraphe 15.
[44] Selon le demandeur, l’analyse de la Cour dans la décision Wang était fondée sur la reconnaissance que l’agent de renvoi n’était pas le décideur, mais qu’il tranchait plutôt la question de savoir s’il fallait reporter le renvoi pour qu’un autre décideur puisse traiter une demande en instance. De l’avis du demandeur, pour rechercher s’il existe un risque, les décideurs compétents comprennent les agents d’immigration désignés de CIC et les commissaires de la SPR.
(6) Le caractère arbitraire [45] Les modifications apportées à la LIPR signifient que le demandeur d’asile ne peut désormais demander une évaluation du risque sous la forme d’un ERAR qu’un an après le rejet de sa demande d’asile. Le demandeur soutient que, malgré l’interdiction de présenter une demande d’ERAR dans les 12 mois, lorsqu’une allégation crédible de risque est présentée, une évaluation doit être effectuée à cet égard par un agent compétent. Le délai d’interdiction de 12 mois est, dans certains cas, contraire à l’article 7 de la Charte, étant donné qu’il est arbitraire et qu’il n’est pas fondé sur la réalité de l’évolution de la situation dans le pays en cause.
[46] Selon le demandeur, l’interdiction de présenter une demande d’ERAR est effectivement, dans certains cas, contraire à l’article 7 de la Charte, en ce sens qu’elle exclut l’examen d’une [traduction] « nouvelle » preuve de risque pertinente. Au soutien de cet argument, le demandeur a déposé un affidavit d’un témoin expert, à savoir le professeur Okafor, qui a exprimé l’avis selon lequel, compte tenu des difficultés découlant de l’obtention de renseignements fiables et accessibles sur la situation du pays en cause, il faut parfois plus de 12 mois avant que des rapports exacts sur les droits de la personne soient publiés.
B. Le défendeur (1) Le droit de recourir automatiquement au processus d’ERAR n’est pas une norme fondamentale [47] Le défendeur soutient qu’un deuxième ERAR n’est pas une [traduction] « condition essentielle à l’exercice de la justice » lorsque le demandeur est un demandeur d’asile qui a été débouté selon un [traduction] « processus d’octroi de l’asile » rigoureux et équitable devant la SPR, lorsque son renvoi a lieu dans l’année suivant la décision de la SPR, lorsque le demandeur peut présenter une demande de report de renvoi en fonction d’une nouvelle preuve de risque (et d’autres facteurs) et lorsqu’il peut demander le sursis à l’exécution de la mesure de renvoi auprès de la Cour.
[48] Selon le défendeur, le demandeur n’a pas respecté le deuxième critère consistant à établir l’existence d’un principe de justice fondamentale, qui a été qualifié de principe pour lequel il existe un consensus suffisant quant à son caractère primordial ou fondamental dans la notion de justice de notre société (Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c Canada (Procureur général), 2004 CSC 4, [2004] 1 RCS 76, au paragraphe 8 (Canadian Foundation)).
[49] Le défendeur soutient que le demandeur confond la conformité du processus d’octroi de l’asile à la Charte, qu’il reconnaît être une partie inviolable de notre régime législatif, avec la constitutionnalité du processus de renvoi applicable au demandeur d’asile débouté. L’ensemble du régime concernant le renvoi doit être examiné lorsqu’il faut rechercher si la Charte a été respectée lors du renvoi d’une personne qui allègue l’existence d’un risque.
[50] La jurisprudence invoquée par le demandeur n’est pas très utile, sinon qu’elle enseigne qu’une certaine forme d’évaluation du risque est nécessaire au moment du renvoi. En effet, la jurisprudence Suresh c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 RCS 3 [Suresh], appuie la thèse selon laquelle aucune forme particulière d’évaluation n’est nécessaire. De même, la jurisprudence Singh, qui porte sur le processus d’octroi de l’asile, enseigne que les demandeurs d’asile ont droit à l’application des principes de justice fondamentale lorsqu’il s’agit de rechercher s’ils sont réfugiés au sens de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés, RT Can 1969 no 6 (la Convention). Le défendeur se fonde sur la jurisprudence Singh pour avancer la thèse selon laquelle les exigences de l’équité procédurale peuvent varier en fonction des circonstances.
[51] Le défendeur soutient qu’il est possible d’établir une distinction entre les faits de l’espèce et les faits des affaires Suresh, Ragupathy, Farhadi et Németh. Dans ces affaires, les demandeurs avaient la qualité de réfugié au sens de la Convention, mais faisaient l’objet d’un renvoi fondé sur un constat de criminalité. En conséquence, l’exigence d’évaluation du risque comportait un exercice de pondération du pouvoir discrétionnaire, une mise en balance entre la criminalité des demandeurs et les risques auxquels ils seraient exposés en cas de renvoi, un critère qui a été confirmé par la Cour suprême du Canada.
[52] Le défendeur rejette la simple affirmation du demandeur selon laquelle l’objet de l’interdiction de présenter une demande d’ERAR est d’assurer l‘ [traduction] « efficacité des ressources ». Il avance que l’interdiction en question (et d’autres modifications) vise à contrecarrer les nombreux abus propres au système antérieur d’octroi de l’asile et à imprimer un caractère définitif au processus d’octroi de l’asile.
[53] Selon le défen