Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser

Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2004-05-21
Référence neutre
2004 CSC 34
Recueil
[2004] 1 RCS 902
Numéro de dossier
29437
Juges
McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; Arbour, Louise; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Propriété intellectuelle
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 29437
Contenu de la décision
Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, [2004] 1 R.C.S. 902, 2004 CSC 34
Percy Schmeiser et Schmeiser Enterprises Ltd. Appelants
c.
Monsanto Canada Inc. et Monsanto Company Intimées
et
Procureur général de l’Ontario, Canadian Canola Growers
Association (CCGA), Ag‑West Biotech Inc., BIOTECanada,
Association canadienne du commerce des semences, Conseil
des Canadiens, Groupe d’action sur l’érosion, la technologie
et la concentration, Sierra Club du Canada, Syndicat national
des cultivateurs, Research Foundation for Science, Technology
and Ecology et International Centre for Technology
Assessment Intervenants
Répertorié : Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser
Référence neutre : 2004 CSC 34.
No du greffe : 29437.
2004 : 20 janvier; 2004 : 21 mai.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel fédérale
Brevets — Portée et validité du brevet — Objet brevetable — Biotechnologie — Gènes et cellules — Les brevets s’appliquent-ils aux plantes? — Revendications de brevet divulguant des gènes et cellules génétiquement modifiés qui, une fois insérés dans des plantes, en augmentent la tolérance aux herbicides à base de glyphosate — Le brevet est-il valide?
Brevets — Contrefaçon — Brevet divulguant des gènes et cellules génétiquement modifiés qui, une fois insérés dans des plantes, en augmentent la tolérance aux herbicides à base de glyphosate — Production agricole de canola contenant une cellule et un gène brevetés, sans licence ni autorisation en ce sens — Le brevet est-il contrefait? — Sens du verbe « exploiter » figurant à l’art. 42 de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 .
Brevets — Réparation — Remise des profits — Peut-on solliciter une remise de profits en l’absence de preuve que l’invention a permis de réaliser un profit?
Les intimées sont respectivement titulaire et propriétaire d’un brevet qui divulgue l’invention de gènes chimériques conférant une résistance aux herbicides à base de glyphosate, tel le Roundup, et de cellules contenant ces gènes. Le canola contenant les gènes et cellules brevetés est commercialisé sous le nom de « Roundup Ready Canola ». Les appelants pratiquent la culture commerciale du canola en Saskatchewan. Ils n’ont jamais acheté de canola Roundup Ready ni obtenu une licence les autorisant à le cultiver. Des tests effectués sur leur récolte de canola de 1998 ont révélé que cette récolte était composée, dans une proportion de 95 à 98 pour 100, de canola Roundup Ready. Les intimées ont intenté contre les appelants une action pour contrefaçon de brevet. Le juge de première instance a décidé que le brevet était valide et a accueilli l’action, en concluant que les appelants savaient ou auraient dû savoir qu’ils conservaient et mettaient en terre des semences contenant le gène et la cellule brevetés, et que la récolte résultante qu’ils vendaient contenait également le gène et la cellule brevetés. La Cour d’appel fédérale a confirmé la validité de cette décision, sans toutefois se prononcer sur celle du brevet.
Arrêt (les juges Iacobucci, Bastarache, Arbour et LeBel sont dissidents en partie) : Le pourvoi est accueilli en partie.
La juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie, Deschamps et Fish : Le brevet est valide. La protection revendiquée par les intimées vise non pas la plante génétiquement modifiée elle-même, mais plutôt les gènes et les cellules modifiées qui la constituent. L’interprétation téléologique des revendications du brevet reconnaît que l’invention s’appliquera aux plantes régénérées à partir des cellules brevetées, indépendamment de la question de savoir si ces plantes se trouvent à l’intérieur ou à l’extérieur d’un laboratoire. La question de savoir si la protection par brevet du gène et de la cellule s’étend aux activités mettant en cause la plante n’est pas pertinente pour décider de la validité du brevet. Les appelants ne se sont pas acquittés du fardeau de prouver que le Commissaire aux brevets a commis une erreur en accueillant la demande de brevet.
Pour déterminer si les appelants ont enfreint l’art. 42 de la Loi sur les brevets en « exploitant » la cellule et le gène brevetés, il faut interpréter le verbe « exploiter », qui figure à cet article, en fonction de son sens ordinaire, de l’objet de l’art. 42 , de son contexte et de la jurisprudence. Le sens ordinaire du verbe « exploiter » ou « use » connote une utilisation en vue d’une production ou dans le but de tirer un avantage. L’article 42 a pour objet de définir les droits exclusifs du titulaire d’un brevet. La question qu’il faut se poser pour déterminer si un défendeur a « exploité » une invention brevetée consiste à se demander si les activités du défendeur ont privé l’inventeur, en tout ou en partie, directement ou indirectement, de la pleine jouissance du monopole conféré par la loi. L’examen contextuel démontre que tout avantage commercial qui peut découler de l’invention appartient au titulaire du brevet. Selon la jurisprudence, il est possible de conclure à l’existence de contrefaçon même si l’objet ou le procédé breveté fait partie ou est une composante d’une structure ou d’un procédé non brevetés plus vastes, pourvu que l’invention brevetée soit importante pour les activités du défendeur qui mettent en cause la structure non brevetée. La possession d’un objet breveté ou d’un objet ayant une particularité brevetée peut constituer une « exploitation » de l’utilité latente de cet objet et constitue donc de la contrefaçon. La possession, du moins dans le cadre d’un commerce, donne naissance à une présomption d’« exploitation » réfutable. Bien qu’en général l’intention ne soit pas pertinente pour déterminer s’il y a eu « exploitation » et donc contrefaçon, l’absence d’intention d’utiliser l’invention ou d’en tirer un avantage peut être pertinente pour réfuter la présomption d’exploitation découlant de la possession.
En l’espèce, le fait que les appelants aient conservé et mis en terre des semences contenant les cellules et gènes brevetés et qu’ils aient récolté et vendu les plantes résultantes paraît logiquement constituer une « utilisation » de la matière brevetée en vue d’une production ou dans le but de tirer un avantage, au sens de l’art. 42 . Les autres questions de principe pertinentes pour déterminer s’il y a eu « exploitation » au sens de l’art. 42 étayent également cette conclusion préliminaire. En cultivant sans licence une plante contenant le gène breveté et formée des cellules brevetées, les appelants ont privé les intimées de la pleine jouissance de leur monopole. L’utilisation, par les appelants, du canola dont il est question en l’espèce était aussi de nature commerciale.
Selon la jurisprudence, il y contrefaçon lorsque les activités commerciales d’un défendeur, qui mettent en cause une chose comportant un élément breveté, requièrent nécessairement l’exploitation de l’élément breveté. Pour qu’il y ait contrefaçon en l’espèce, il n’est pas nécessaire que le gène ou la cellule soient exploités isolément et il n’est pas nécessaire non plus que les appelants aient pulvérisé de l’herbicide Roundup sur leurs cultures. Premièrement, cet argument ne tient pas compte de l’utilité latente des propriétés des gènes et cellules brevetés. Deuxièmement, la preuve produite par les appelants n’est pas suffisante pour réfuter la présomption d’exploitation. Bien que la conduite qu’un défendeur a adoptée après avoir pris connaissance de la présence de l’invention brevetée puisse aider à réfuter la présomption d’exploitation découlant de la possession, cette présomption subsiste dans les circonstances de la présente affaire. Les appelants ont réellement cultivé du canola Roundup Ready dans le cadre de leurs activités commerciales. Compte tenu de tous les facteurs pertinents, les appelants ont exploité les gènes et cellules brevetés, et il y a donc contrefaçon.
La Loi sur les brevets prévoit deux différents types de réparation : les dommages‑intérêts et la remise des profits. En l’espèce, il n’y a pas lieu d’accorder des dommages-intérêts, étant donné que les intimées ont choisi de demander la remise des profits. L’inventeur a seulement droit à la remise de la portion des profits réalisés par le contrefacteur, qui a un lien de causalité avec l’invention. Il faut comparer le profit que l’invention a permis aux appelants de réaliser à celui que leur aurait permis de réaliser la meilleure solution non contrefaisante. Les appelants ont réalisé exactement les mêmes profits que s’ils avaient planté et récolté du canola ordinaire. Sur le plan agricole, les appelants n’ont également tiré aucun avantage de la résistance du canola à l’herbicide, vu l’absence de conclusion qu’ils ont pulvérisé de l’herbicide Roundup pour diminuer la présence des mauvaises herbes. Selon la preuve produite en l’espèce, les appelants n’ont tiré aucun profit de l’invention et les intimées n’ont droit à rien en ce qui concerne leur demande de remise.
Les juges Iacobucci, Bastarache, Arbour et LeBel (dissidents en partie) : Il s’agit essentiellement de savoir si l’arrêt de la Cour d’appel fédérale peut être maintenu eu égard à la décision de notre Cour selon laquelle les plantes, en tant que formes de vie supérieures, ne sont pas brevetables. Une interprétation téléologique qui limite les revendications des intimées à leurs « éléments essentiels » amène à conclure qu’il n’y a pas lieu de considérer que les revendications relatives au gène et à la cellule végétale confèrent des droits exclusifs sur la plante et toute sa descendance. Cette interprétation est équitable et prévisible étant donné qu’elle lie les intimées à leurs revendications; ces dernières ont expressément renoncé aux plantes. Les brevets doivent être interprétés du point de vue de la personne versée dans l’art, qui doit également être considérée comme connaissant le droit applicable. Une personne versée dans l’art ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à ce que la protection conférée par le brevet s’étende aux plantes non brevetables et à leur descendance. Correctement interprétées, les revendications des intimées relatives aux produits et aux procédés sont valides dans les deux cas, étant donné qu’aucune d’elles n’étend la protection par brevet à la plante elle‑même.
Au moment de déterminer s’il y a contrefaçon, il faut se demander si les appelants ont exploité l’invention de façon à porter atteinte aux droits exclusifs du titulaire du brevet, sans oublier que les revendications du brevet ne s’appliquent pas aux plantes. Pour établir le sens du verbe « exploiter » figurant à l’art. 42 de la Loi sur les brevets , il faut procéder à une interprétation téléologique du verbe « exploiter » et à une analyse contextuelle qui tient compte des autres termes de la disposition, et consulter la jurisprudence en la matière. Selon une interprétation téléologique, le sens du verbe « exploiter » est limité par l’objet de l’invention, et tout acte accompli dans un but prévu ou non prévu par l’inventeur peut constituer une exploitation contrefaisante. L’analyse contextuelle permet également de lier le verbe « exploiter » au substantif « invention ». Par conséquent, le critère applicable pour déterminer s’il y a eu « exploitation » consiste à se demander si le présumé exploiteur a privé le titulaire du brevet non pas des avantages commerciaux de son invention, mais plutôt de son monopole de l’exploitation de l’invention expliquée dans les revendications. En l’espèce, la question est de savoir si les appelants ont exploité les gènes et les cellules génétiquement modifiés des intimées, tels qu’ils existaient en laboratoire avant leur différenciation et leur multiplication — ou le procédé de modification génétique. Une bonne partie de la jurisprudence relative au verbe « exploiter » ainsi que diverses analogies sont inutiles pour déterminer le sens du verbe « exploiter » dans le présent contexte, en raison des propriétés uniques des matières biologiques et, plus particulièrement, des formes de vie supérieures qui peuvent se reproduire et se propager. Il n’y a pas lieu d’incorporer un élément de connaissance dans la définition du verbe « exploiter », étant donné qu’il est bien établi, en droit canadien des brevets, que l’intention n’est pas pertinente en matière de contrefaçon. Si les actes d’une personne portent atteinte aux droits exclusifs conférés par le brevet, il y a contrefaçon bien que la présomption d’exploitation soit réfutable dans des circonstances très rares.
En définitive, les tribunaux inférieurs ont commis une erreur en considérant non seulement que les revendications s’appliquent aux plantes et aux semences, mais encore que le verbe « exploiter » signifie également exploiter l’objet auquel le titulaire du brevet a renoncé, à savoir la plante. En tant qu’exploiteurs, les appelants pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que les objets non brevetables que sont les plantes ne bénéficient pas de la protection conférée par le brevet. Par conséquent, la culture des plantes contenant le gène et la cellule brevetés ne constitue pas de la contrefaçon. Les plantes contenant le gène breveté ne peuvent avoir aucune valeur latente. Toute conclusion contraire aurait pour effet de rendre applicable à la plante la protection conférée par le brevet. Puisqu’il n’y a aucune revendication relative à une plante « résistant au glyphosate » et à toute sa descendance, le fait de conserver, de mettre en terre ou de vendre des semences provenant de plantes résistant au glyphosate ne constitue pas une exploitation contrefaisante. Comme cela a été fait en l’espèce, les intimées peuvent toujours accorder des licences autorisant la vente des semences qu’elles produisent à partir de leur invention brevetée et imposer au titulaire de la licence des obligations contractuelles, telle l’interdiction de conserver des semences.
La conclusion sur la portée des revendications du brevet des intimées, qui est déterminante en ce qui concerne, à la fois, la question de la validité et celle de l’exploitation contrefaisante, est conforme à l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.
Jurisprudence
Citée par la juge en chef McLachlin et le juge Fish
Arrêts appliqués : Betts c. Neilson (1868), L.R. 3 Ch. App. 429, conf. par (1871), L.R. 5 H.L. 1; Dunlop Pneumatic Tyre Co. c. British and Colonial Motor Car Co. (1901), 18 R.P.C. 313; British United Shoe Machinery Co. c. Simon Collier Ld. (1910), 27 R.P.C. 567; Adair c. Young (1879), 12 Ch. D. 13; distinction d’avec l’arrêt : Kirin Amgen Inc. c. Hoechst Marion Roussel Ltd., [2002] E.W.J. No. 3792 (QL), [2002] EWCA Civ. 1096; arrêts mentionnés : Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, 2000 CSC 67; Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504; Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), [2002] 4 R.C.S. 45, 2002 CSC 76; Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., [2002] 4 R.C.S. 153, 2002 CSC 77; Free World Trust c. Électro Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, 2000 CSC 66; Lishman c. Erom Roche Inc., [1996] A.C.F. no 560 (QL); Saccharin Corp. c. Anglo‑Continental Chemical Works, Ld. (1900), 17 R.P.C. 307; Stead c. Anderson (1847), 4 C.B. 806, 136 E.R. 724; Hoechst Celanese Corp. c. BP Chemicals Ltd. (1998), 25 F.S.R. 586; Illinois Tool Works Inc. c. Cobra Fixations Cie, [2002] A.C.F. no 1104 (QL), 2002 CFPI 829; Computalog Ltd. c. Comtech Logging Ltd. (1992), 44 C.P.R. (3d) 77; Pfizer Corp. c. Ministry of Health, [1965] A.C. 512; Re Application of Abitibi Co. (1982), 62 C.P.R. (2d) 81; Lubrizol Corp. c. Compagnie Pétrolière Impériale Ltée, [1997] 2 C.F. 3; Celanese International Corp. c. BP Chemicals Ltd., [1999] R.P.C. 203; Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534; Cadbury Schweppes Inc. c. Aliments FBI Ltée, [1999] 1 R.C.S. 142; Collette c. Lasnier (1886), 13 R.C.S. 563; Colonial Fastener Co. c. Lightning Fastener Co., [1937] R.C.S. 36.
Citée par la juge Arbour (dissidente en partie)
Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), [2002] 4 R.C.S. 45, 2002 CSC 76; Gillette Safety Razor Co. c. Anglo‑American Trading Co. (1913), 30 R.P.C. 465; Re Application of Abitibi Co. (1982), 62 C.P.R. (2d) 81; Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, 2000 CSC 67; Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504; Pioneer Hi-Bred Ltd. c. Canada (Commissaire des brevets), [1989] 1 R.C.S. 1623; Free World Trust c. Électro Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, 2000 CSC 66; Western Electric Co. c. Baldwin International Radio of Canada, [1934] R.C.S. 570; Needham c. Johnson and Co. (1884), 1 R.P.C. 49; Amfac Foods Inc. c. Irving Pulp & Paper Ltd., [1984] A.C.F. no 105 (QL); B.V.D. Co. c. Canadian Celanese Ltd., [1936] R.C.S. 221; Lubrizol Corp. c. Imperial Oil Ltd., [1992] A.C.F. no 1110 (QL); Kirin Amgen Inc. c. Hoechst Marion Roussel Ltd., [2002] E.W.J. No. 3792 (QL), [2002] EWCA Civ. 1096; Commissioner of Patents c. Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning, [1964] R.C.S. 49; Shell Oil Co. c. Commissaire des brevets, [1982] 2 R.C.S. 536; Schlumberger Canada Ltd. c. Commissaire des brevets, [1982] 1 C.F. 845; Tennessee Eastman Co. c. Commissaire des brevets, [1974] R.C.S. 111; State Street Bank & Trust Co. c. Signature Financial Group, Inc., 149 F.3d 1368 (1998); Re Application of Boussac, OPIC, décision du Commissaire no 143, 10 mars 1973; Re Application of Ijzerman, OPIC, décision du Commissaire no 254, 4 juillet 1975; Gale’s Application, [1991] R.P.C. 305; Application No. 995 for a Townhouse Building Design (Re) (1979), 53 C.P.R. (2d) 211; F. Hoffmann-Laroche & Co. c. Commissioner of Patents, [1955] R.C.S. 414; Adair c. Young (1879), 12 Ch. D. 13; The King c. American Optical Co. (1950), 11 Fox Pat. C. 62; Libbey‑Owens-Ford Glass Co. c. Ford Motor Co. of Canada (1969), 1 R.C. de l’É. 529, conf. par [1970] R.C.S. 833; Merck & Co. c. Apotex Inc., [1994] A.C.F. no 1898 (QL), inf. par [1995] 2 C.F. 723; Saccharin Corp. c. Anglo‑Continental Chemical Works, Ld. (1900), 17 R.P.C. 307; Wellcome Foundation Ltd. c. Apotex Inc. (1991), 39 C.P.R. (3d) 289; American Cyanamid Co. c. Charles E. Frosst & Co. (1965), 29 Fox Pat. C. 153; British United Shoe Machinery Co. c. Gimson Shoe Machinery Co. (1928), 45 R.P.C. 290; Computalog Ltd. c. Comtech Logging Ltd. (1992), 44 C.P.R. (3d) 77; Illinois Tool Works Inc. c. Cobra Fixations Cie, [2002] A.C.F. no 1104 (QL), 2002 CFPI 829; Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. c. H.N. Norton & Co., [1996] R.P.C. 76; Pfizer Corp. c. Ministry of Health, [1965] A.C. 512; British United Shoe Machinery Co. c. Simon Collier Ld. (1910), 27 R.P.C. 567.
Lois et règlements cités
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, 1869 R.T.N.U. 332 (annexe 1C de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 1867 R.T.N.U. 3), art. 27(1), (3).
Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, [1998] J.O. L. 213/13.
Loi sur la protection des obtentions végétales, L.C. 1990, ch. 20 .
Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, art. 2 , 27(8) [abr. & rempl. 1993, ch. 15, art. 31], 42 [abr. & rempl. ch. 33 (3e suppl.), art. 16 ], 56(1) [auparavant art. 58 ; abr. & rempl. ch. 33 (3e suppl.), art. 22 ; abr. & rempl. 1993, ch. 44, art. 194, 199].
Doctrine citée
Canada. Bureau des brevets. Recueil des pratiques du Bureau des brevets. Ottawa‑Hull : Industrie Canada, Office de la propriété intellectuelle du Canada, 1998.
Comité consultatif canadien de la biotechnologie. Brevetabilité des formes de vie supérieures et enjeux connexes : Rapport adressé au Comité de coordination ministériel de la biotechnologie du Gouvernement du Canada. Ottawa : Le Comité, juin 2002.
Concise Oxford Dictionary of Current English, 9th ed. Oxford : Clarendon Press, 1995, « use ».
Fox, Harold G. The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions, 4th ed. Toronto : Carswell, 1969.
Gold, E. Richard, and Wendy A. Adams. « The Monsanto decision : The edge or the wedge » (2001), 19 Nat. Biotechnol. 587.
Hughes, Roger T., et al. Hughes and Woodley on Patents. Markham, Ont. : LexisNexis Canada, 1984.
Nouveau Petit Robert, dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française. Paris : Dictionnaires Le Robert, 2003, « exploiter ».
Siebrasse, Norman. « A Remedial Benefit-Based Approach to the Innocent-User Problem in the Patenting of Higher Life Forms » (2004), 20 C.I.P.R. 79.
Thorley, Simon, et al. Terrell on the Law of Patents, 15th ed. London : Sweet & Maxwell, 2000.
Vaver, David. Intellectual Property Law : Copyright, Patents, Trade-marks. Concord, Ont. : Irwin Law, 1997.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2003] 2 C.F. 165, 218 D.L.R. (4th) 31, 293 N.R. 340, 21 C.P.R. (4th) 1, [2002] A.C.F. no 1209 (QL), 2002 CAF 309, confirmant une décision de la Section de première instance (2001), 202 F.T.R. 78, 12 C.P.R. (4th) 204, [2001] A.C.F. no 436 (QL), 2001 CFPI 256. Pourvoi accueilli en partie, les juges Iacobucci, Bastarache, Arbour et LeBel sont dissidents en partie.
Terry J. Zakreski, pour les appelants.
Roger T. Hughes, c.r., Arthur B. Renaud et L. E. Trent Horne, pour les intimées.
Sara Blake et Ryan Collier, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Mona G. Brown et Carena Roller, pour l’intervenante Canadian Canola Growers Association.
Argumentation écrite seulement par Richard W. Danyliuk, pour l’intervenante Ag‑West Biotech Inc.
Anthony G. Creber et Henry S. Brown, c.r., pour l’intervenante BIOTECanada.
A. David Morrow et Colin B. Ingram, pour l’intervenante l’Association canadienne du commerce des semences.
Steven Shrybman et Steven Barrett, pour les intervenants le Conseil des Canadiens, le Groupe d’action sur l’érosion, la technologie et la concentration, le Sierra Club du Canada, le Syndicat national des cultivateurs, Research Foundation for Science, Technology and Ecology et International Centre for Technology Assessment.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Binnie, Deschamps et Fish rendu par
La Juge en chef et le juge Fish —
I. Introduction
1 Dans la présente affaire, une entreprise de grande culture commerciale a cultivé du canola contenant une cellule et un gène brevetés, sans avoir préalablement obtenu une licence ou une autorisation en ce sens. Il s’agit principalement de savoir si elle a, de ce fait, contrevenu à la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 . Nous croyons que oui.
2 En tirant cette conclusion, nous tenons à souligner, dès le départ, qu’il n’est pas question, en l’espèce, de la découverte innocente, par des agriculteurs, de plantes brevetées « disséminées par le vent » sur leurs terres ou dans leurs champs cultivés. Nous ne nous intéressons pas non plus à la portée du brevet des intimées ou à l’intérêt et à l’utilité pour la société de la modification génétique de gènes et de cellules — pratique que le législateur a autorisée dans la Loi sur les brevets et son règlement d’application.
3 Il s’agit simplement d’appliquer les principes établis du droit des brevets aux faits de la présente affaire qui, pour l’essentiel, ne sont pas contestés.
II. Les faits saillants
4 Percy Schmeiser exploite une ferme en Saskatchewan depuis plus de 50 ans. En 1996, il a cédé son entreprise agricole à une société dont son épouse et lui sont les seuls actionnaires et administrateurs. L’entreprise cultive du blé, des pois et une grande quantité de canola.
5 Au cours des années 90, de nombreux agriculteurs, dont cinq agriculteurs de la région de M. Schmeiser, se sont convertis au canola Roundup Ready, une variété de canola contenant des gènes et des cellules génétiquement modifiés que Monsanto a fait breveter. Le canola qui contient les gènes et les cellules brevetés permet de lutter plus efficacement contre les mauvaises herbes grâce à sa résistance à l’herbicide Roundup qui tue toutes les autres plantes. Il permet d’éliminer le travail du sol et la pulvérisation d’autres herbicides, ainsi que d’éviter de retarder l’ensemencement pour effectuer de la pulvérisation précoce destinée à éliminer les mauvaises herbes. Les agriculteurs qui utilisent le canola Roundup Ready doivent payer à Monsanto des droits de licence de 15 $ l’acre.
6 Monsieur Schmeiser n’a jamais acheté de canola Roundup Ready ni obtenu une licence l’autorisant à le cultiver. Pourtant, en 1998, des tests ont révélé que la récolte de canola provenant des 1 000 acres qu’il avait cultivés était composée, dans une proportion de 95 à 98 pour 100, de plantes Roundup Ready. La provenance de ces plantes n’est pas claire. Elles peuvent provenir des semences de plantes qui ont poussé sur les terres de M. Schmeiser ou près de celles‑ci à la suite de la dissémination par le vent de graines Roundup Ready, et qui ont survécu à la pulvérisation d’herbicide Roundup que M. Schmeiser avait effectuée autour des pylônes et dans les fossés qui longent la route en bordure de quatre de ses champs. Le fait que ces plantes aient survécu à la pulvérisation indiquait qu’elles contenaient le gène et la cellule brevetés. Le juge de première instance a conclu qu’« aucune des sources évoquées [par M. Schmeiser] ne pouvait logiquement expliquer la concentration ou l’ampleur de canola Roundup Ready de qualité commerciale » qui s’est retrouvée dans la récolte de M. Schmeiser ([2001] A.C.F. no 436 (QL), par. 118).
7 Les questions en litige dans le présent pourvoi sont de savoir si M. Schmeiser a contrefait le brevet de Monsanto et, dans l’affirmative, à quelles réparations peut prétendre Monsanto.
III. Analyse
A. Le brevet : sa portée et sa validité
8 Le canola est une culture de grande valeur au Canada et sert à fabriquer de l’huile comestible et des aliments pour animaux. Les intimées sont respectivement titulaire et propriétaire du brevet canadien no 1,313,830. Ce brevet intitulé « Plantes résistant au glyphosate » a été délivré le 23 février 1993 et expirera le 23 février 2010. Il divulgue l’invention de gènes génétiquement modifiés et de cellules contenant ces gènes qui, une fois insérés dans des plantes (le canola en l’espèce), en augmentent remarquablement la tolérance aux herbicides à base de glyphosate. Le glyphosate inhibe habituellement l’enzyme essentielle à la survie des plantes. La plupart des plantes traitées par pulvérisation d’herbicide à base de glyphosate meurent, mais une plante produite à partir d’une semence contenant le gène modifié survit au traitement.
9 Depuis 1996, des semences de canola contenant le gène et la cellule brevetés sont produites au Canada en vertu d’une licence accordée par les intimées. Ces semences sont commercialisées auprès des agriculteurs sous le nom de « Roundup Ready Canola », qui reflète leur résistance au « Roundup », un herbicide à base de glyphosate fabriqué par les intimées. Le Roundup, qui peut être pulvérisé après l’émergence des plants de canola, tue toutes les plantes à l’exception du canola. Il permet d’éliminer le travail du sol et la pulvérisation d’autres herbicides, ainsi que d’éviter de retarder l’ensemencement pour effectuer de la pulvérisation précoce destinée à éliminer les mauvaises herbes.
10 En 1996, environ 600 agriculteurs canadiens ont planté du canola Roundup Ready sur 50 000 acres. En 2000, environ 20 000 agriculteurs ont planté ce type de canola sur 4,5 à 5 millions d’acres, ce qui représente près de 40 pour 100 de tout le canola cultivé au Canada.
11 L’agriculteur qui souhaite cultiver le canola Roundup Ready doit conclure avec Monsanto un accord de licence appelé l’Entente sur les utilisations technologiques (« EUT »), et assister à une réunion d’inscription des producteurs au cours de laquelle Monsanto lui décrit la technologie et lui explique les conditions de la licence. L’agriculteur qui signe l’EUT peut se procurer le canola Roundup Ready auprès d’un représentant autorisé. Cependant, il doit promettre d’utiliser les semences pour une seule récolte et de vendre celle‑ci aux fins de consommation à un acheteur commercial autorisé par Monsanto. L’agriculteur qui a obtenu une licence ne peut pas vendre ou donner les semences à un tiers, ni les conserver pour les mettre de nouveau en terre ou les stocker.
12 L’EUT confère à Monsanto le droit d’inspecter les champs des agriculteurs contractants et de prélever des échantillons afin de vérifier si l’EUT est respectée. L’agriculteur doit également payer des droits de licence pour chaque acre de culture de canola Roundup Ready. En 1998, les droits de licence étaient de 15 $ l’acre.
13 Seul un test chimique permettant de déceler la présence du gène Monsanto ou encore la pulvérisation de Roundup sur les plantes permet de distinguer les plantes de canola Roundup Ready des autres plantes de canola. Une plante de canola qui survit à la pulvérisation de Roundup est une plante de canola Roundup Ready.
14 Le juge de première instance a conclu que le brevet était valide et qu’il ne contrevenait pas à la Loi sur la protection des obtentions végétales, L.C. 1990, ch. 20 . Selon lui, la difficulté de distinguer les plantes de canola contenant le gène et la cellule brevetés de celles ne les contenant pas n’empêchait pas de breveter le gène. Le juge de première instance a aussi rejeté l’argument voulant que le gène et la cellule ne soient pas brevetables en raison de leur capacité de se multiplier sans intervention ni contrôle humains.
15 La portée du brevet suscite peu de controverse.
16 Le juge de première instance a conclu que « ce sont le gène et son procédé d’insertion [. . .] et [. . .] la cellule résultant de ce procédé » qui constituent l’invention (par. 88 (nous soulignons); voir aussi par. 26). De même, la Cour d’appel fédérale a considéré que les revendications concernent « les gènes et les cellules qui sont résistants au glyphosate » ([2003] 2 C.F. 165, par. 40).
17 Tous s’accordent pour dire que la protection revendiquée par Monsanto vise non pas la plante génétiquement modifiée elle-même, mais plutôt les gènes et les cellules modifiées qui la constituent. Contrairement à notre collègue la juge Arbour, nous ne croyons pas que ce fait oblige à considérer que les revendications comportent une réserve voulant que seuls les gènes et les cellules isolés en laboratoire bénéficient de la protection du brevet.
18 L’interprétation téléologique des revendications d’un brevet exige qu’elles soient interprétées en fonction de l’ensemble de la divulgation, y compris le mémoire descriptif : Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, 2000 CSC 67; Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504. En l’espèce, la divulgation est divisée ainsi :
[traduction]
Abrégé
Les cellules végétales transformées au moyen de ces gènes et les plantes régénérées à partir de celles-ci démontrent un niveau important de résistance au glyphosate.
Objectif de l’invention
La présente invention a pour but de fournir une méthode pour l’obtention de cellules végétales génétiquement modifiées, qui rend ces cellules et les plants produits à partir de celles-ci résistants au glyphosate et à ses sels herbicides.
Description détaillée de l’invention
Parmi les plantes auxquelles peut être appliquée la présente invention, il y a notamment le soja, le coton, la luzerne, le canola, le lin, la tomate, la betterave à sucre, le tournesol, la pomme de terre, le tabac, le maïs, le blé, le riz et la laitue.
19 L’interprétation téléologique reconnaît donc que l’invention s’appliquera aux plantes régénérées à partir des cellules brevetées, indépendamment de la question de savoir si ces plantes se trouvent à l’intérieur ou à l’extérieur d’un laboratoire. Il est difficile de concevoir une raison plus vraisemblable ou évidente de breveter « une méthode pour l’obtention de cellules végétales génétiquement modifiées, qui rend ces cellules et les plants produits à partir de celles-ci résistants au glyphosate » (jugement de première instance, par. 20 (nous soulignons)).
20 Plus précisément, les revendications du brevet visent :
1. Un gène chimère : ce gène n’existe pas dans la nature et est construit à partir de différentes espèces.
2. Un vecteur d’expression : ce vecteur est une molécule d’ADN dans laquelle on a introduit un autre segment d’ADN afin de pouvoir l’utiliser comme outil de recherche.
3. Un vecteur de transformation des plantes : ce vecteur sert à insérer de façon permanente un gène chimère dans l’ADN d’une plante.
4. Diverses espèces de cellules végétales dans lesquelles le gène chimère a été inséré.
5. Une méthode de régénération d’une plante résistant au glyphosate. Dès que la cellule est stimulée pour devenir une plante, toutes les cellules différenciées de la plante contiennent le gène chimère, qui sera transmis à la descendance de la plante.
21 L’appelant Schmeiser fait valoir que l’objet revendiqué dans le brevet n’est pas brevetable. Tout en reconnaissant que Monsanto revendique une protection uniquement à l’égard d’un gène et d’une cellule, M. Schmeiser prétend que l’application de cette protection a pour effet de restreindre l’utilisation d’une plante ou d’une semence. Ce résultat, ajoute-t-il, rend l’objet non brevetable, selon le raisonnement majoritaire de l’arrêt Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), [2002] 4 R.C.S. 45, 2002 CSC 76 (« souris de Harvard »). Dans cet arrêt, la Cour a statué que les plantes et les semences sont des « formes de vie supérieures » non brevetables.
22 La présente affaire est différente de celle de la souris de Harvard, où le brevet refusé concernait un mammifère. Le commissaire aux brevets avait, en outre, accueilli d’autres revendications — dont la Cour n’a pas été saisie dans cette affaire — ayant trait notamment à un plasmide et à une culture de cellules somatiques. Les revendications concernant un gène et une cellule qui sont en litige dans la présente affaire sont quelque peu analogues, ce qui laisse croire que la conclusion qu’un gène et une cellule sont brevetables est, en fait, conforme tant aux motifs majoritaires qu’aux motifs dissidents de l’arrêt relatif à la souris de Harvard.
23 De plus, dans l’arrêt relatif à la souris de Harvard, tous les juges ont souligné, dans une remarque incidente, qu’un œuf d’oncosouris fécondé et génétiquement modifié serait brevetable, indépendamment de toute prévision qu’il deviendra, en fin de compte, une souris (par. 3, le juge Binnie au nom des juges dissidents; par. 162, le juge Bastarache au nom des juges majoritaires).
24 La question de savoir si la protection par brevet du gène et de la cellule s’étend aux activités mettant en cause la plante n’est pas pertinente pour décider de la validité du brevet. Comme nous l’expliquerons plus loin, elle ne concerne que les circonstances factuelles dans lesquelles on constatera qu’il y a eu contrefaçon. Le brevet de Monsanto a déjà été délivré, et il incombe à M. Schmeiser de démontrer que le commissaire a commis une erreur en accueillant la demande de brevet : Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., [2002] 4 R.C.S. 153, 2002 CSC 77, par. 42‑44. Il ne s’est pas acquitté de ce fardeau de preuve. Nous concluons donc que le brevet est valide.
B. Monsieur Schmeiser a‑t‑il contrefait le brevet par la « fabrication » ou la « construction » du gène et de la cellule brevetés?
25 La Loi sur les brevets confère au propriétaire du brevet « le droit, la faculté et le privilège exclusif de fabriquer, construire, exploiter et vendre à d’autres, pour qu’ils l’exploitent, l’objet de l’invention » (art. 42 ). Monsanto fait valoir qu’au moment où il a semé et cultivé du canola Roundup Ready, M. Schmeiser a alors fabriqué le gène ou la cellule et a ainsi forcément contrefait son brevet.
26 Nous ne sommes pas portés à croire que M. Schmeiser a « fabriqué » la cellule au sens de l’art. 42 de la Loi sur les brevets . Ni M. Schmeiser ni sa société n’ont créé ou construit le gène, le vecteur d’expression, un vecteur de transformation de plantes ou des cellules végétales dans lesquelles le gène chimérique a été inséré.
27 Il n’est cependant pas nécessaire d’exprimer une opinion définitive à cet égard puisque, de toute façon, nous avons conclu que M. Schmeiser avait enfreint l’art. 42 en « exploitant » la cellule et le gène brevetés.
C. Monsieur Schmeiser a‑t‑il contrefait le brevet par l’« exploitation » du gène ou de la cellule brevetés?
(1) Le droit en matière d’« exploitation »
28 La question centrale dans le présent pourvoi est de savoir si, en récoltant, en conservant et en semant des graines contenant le gène et la cellule brevetés de Monsanto, M. Schmeiser a « exploité » ce gène et cette cellule.
29 Il incombe à la demanderesse Monsanto de prouver qu’il y a eu contrefaçon.
30 La contrefaçon est généralement une question de fait (voir l’arrêt Whirlpool, précité). Dans la plupart des affaires de contrefaçon de brevet, les faits indiquent clairement s’il y a eu contrefaçon, une fois que la revendication a été interprétée : il suffit de comparer la chose fabriquée ou vendue par le défendeur avec les revendications interprétées. Les affaires de contrefaçon de brevet dans lesquelles il est question d’« exploitation » sont plus inhabituelles. Dans les rares cas, comme en l’espèce, où cette question se pose, il peut se révéler nécessaire d’interpréter judiciairement le verbe « exploiter » qui figure à l’art. 42 de la Loi.
31 La détermination du sens du verbe « exploiter » figurant à l’art. 42 est essentiellement affaire d’interprétation législative. Il faut d’abord établir le sens ordinaire du verbe « exploiter » ou « use » dont il est question en l’espèce. Le sens du verbe « exploiter » est très clair. Il connote une utilisation en vue d’une production ou dans le but de tirer un avantage : « tirer parti de (une chose), en vue d’une production ou dans un but lucratif. [. . .] Utiliser d’une manière avantageuse » (Le Nouveau Petit Robert (2003), p. 1004). De même, le Concise Oxford Dictionary donne une définition claire du verbe « use » : « cause to act or serve for a purpose; bring into service; avail oneself of » (The Concise Oxford Dictionary of Current English (9e éd. 1995), p. 1545). Le verbe « use » connote une utilisation dans un but particulier.
32 Le recours à trois règles ou pratiques bien établies en matière d’interprétation législative peut également se révéler utile. Premièrement, l’interprétation du verbe « exploiter » figurant dans la Loi sur les brevets doit être téléologique et fondée sur la compréhension des raisons pour lesquelles la protection par brevet est accordée. Deuxièmement, l’interprétation doit être contextuelle, en ce sens qu’elle doit tenir compte des autres termes de la disposition. Enfin, elle doit tenir compte de l’apport de la jurisprudence. Nous analyserons brièvement chacun de ces outils d’interprétation pour ensuite les appliquer aux faits de la présente affaire.
33 Revenons d’abord à la règle de l’interprétation téléologique. L’interprétation téléologique (ou fondée sur l’objet visé) applicable à la revendication du brevet s’impose également pour déterminer s’il y a eu contrefaçon par exploitation (Free World Trust c. Électro Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, 2000 CSC 66). « L’interprétation téléologique est susceptible d’élargir ou de limiter la portée [du] texte [d’une revendication] » (Whirlpool, précité, par. 49). De même, elle est susceptible d’influer s