Pfizer Canada Inc. v. Novopharm Limited

Pfizer Canada Inc. v. Novopharm Limited
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-06-18
Référence neutre
2009 CF 638
Numéro de dossier
T-1566-07
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20090618
Dossier : T-1566-07
Référence : 2009 CF 638
Ottawa (Ontario), le 18 juin 2009
En présence de monsieur le juge Kelen
ENTRE :
PFIZER CANADA INC.,
PFIZER INC., PFIZER IRELAND PHARMACEUTICALS et
PFIZER RESEARCH AND DEVELOPMENT COMPANY N.V./S.A.
demanderesses
et
NOVOPHARM LIMITED et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La Cour est saisie d’une demande visant à obtenir, en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-1333 (le Règlement AC), une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à Novopharm un avis de conformité pour une version générique du Viagra tant que le brevet canadien 2163446 (le brevet 446) de Pfizer ne sera pas expiré, en 2014. Suivant Novopharm, le brevet que Pfizer détient pour le Viagra est invalide pour cause d’évidence, d’absence d’utilité et d’insuffisance de l’exposé de l’invention, de sorte que la vente de la version générique du Viagra devrait être immédiatement autorisée sur le marché canadien.
TABLE DES MATIÈRES
Paragraphe
CONTEXTE.................................................................................................................................. [2]
ANALYSE
Charge de la preuve.......................................................................................................... [32]
Interprétation des revendications du brevet........................................................................ [37]
QUESTION 1 :
L’invention du sildénafil pour le traitement de la DE était-elle évidente
à la date de priorité?.......................................................................................................... [47]
QUESTION 2 :
Le brevet 446 satisfait-il aux exigences de l’utilité en démontrant l’utilité du sildénafil
ou en prévoyant de façon valable son utilité à la date du dépôt du brevet canadien?............ [68]
QUESTION 3 :
L’exposé de l’invention du brevet 446 satisfaisait-il au critère de la divulgation prévu au paragraphe 27(3) de la Loi sur les brevets à la date de publication du brevet 446?...................................................... [98]
CONCLUSION......................................................................................................................... [149]
CONTEXTE
Le brevet 446
[2] Le brevet 446 revendique l’utilisation du citrate de sildénafil pour le traitement de l’impuissance, y compris la dysfonction érectile (DE). La demanderesse Pfizer Ireland Pharmaceuticals est propriétaire du brevet 446, tandis que la demanderesse Pfizer Canada Inc. commercialise le citrate de sildénafil au Canada sous le nom commercial de VIAGRA.
[3] La demanderesse a obtenu le brevet 446 le 7 juillet 1998 à la suite de la demande qu’elle avait déposée au Canada le 13 mai 1994 et dans laquelle elle revendiquait la priorité sur la demande de brevet 9311920.4 déposée au Royaume-Uni le 9 juin 1993. Le brevet 446 expire le 13 mai 2014.
[4] Dans ses revendications 1 à 7, le brevet 446 revendique l’utilisation de nombreux composés pour le traitement de la DE, dont le citrate de sildénafil, le composé actif utilisé dans le médicament VIAGRA. La demanderesse se fonde sur les revendications 7, 18, 22 et 23 du brevet 446. La demanderesse affirme que, bien qu’elles soient libellées différemment, toutes ces revendications visent l’utilisation du sildénafil pour le traitement de la DE par administration orale. Les revendications 1 à 7, 18, 22 et 23 du brevet sont reproduites à l’annexe A.
[5] Deux renonciations ont été déposées et enregistrées au sujet du brevet 466. Ces deux renonciations ont d’abord et avant tout eu pour effet de restreindre la portée de toutes les revendications au traitement de la DE chez l’homme. Les renonciations ne sont pas pertinentes dans la présente demande.
Les parties
[6] La demanderesse Pfizer Canada Inc. est une entreprise canadienne qui fait partie de la société multinationale pharmaceutique Pfizer Inc., fabricante du VIAGRA. La demanderesse Pfizer Ireland Pharmaceutical est propriétaire du brevet, et Pfizer Canada est titulaire d’une licence en vertu du brevet.
[7] La défenderesse Novopharm Limited a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) auprès de Santé Canada le 19 décembre 2006 relativement à des comprimés de citrate de sildénafil en concentrations de 25 mg, 50 mg et 100 mg, pour administration orale. La PADN comparait les comprimés de Novopharm aux comprimés de citrate de sildénafil de 25 mg, 50 mg et 100 mg de VIAGRA de la demanderesse. Les comprimés de Novopharm sont indiqués pour le traitement de la DE. Novopharm a signifié le 6 juillet 2007 à Pfizer un avis d’allégation dans lequel elle contestait la validité du brevet 446.
[8] Le défendeur, le ministre de la Santé, n’a pas participé à la présente demande, comme c’est normalement le cas dans ce genre d’instance.
Action thérapeutique du sildénafil contre la DE
[9] Le tissu érectile du pénis comprend deux cavités symétriques situées au‑dessus et de part et d’autre de l’urètre qu’on appelle corps caverneux. Ces derniers sont constitués de petits vaisseaux sanguins ou de passages entourés de fibres musculaires lisses capables de se contracter ou de se relâcher, à l’instar de tous les muscles. Le sang parvient aux corps caverneux par un réseau artériel et en sort en passant par des veines. La contraction des muscles lisses entourant les artères régule l’afflux du sang dans le pénis. L’érection se produit lorsque les muscles lisses péniens se relâchent et que le sang traverse le réseau artériel et vient remplir les petits vaisseaux sanguins. Lorsque les muscles lisses se contractent, les vaisseaux sanguins se contractent également, bloquant l’afflux du sang. Le pénis devient alors flasque.
[10] Le sildénafil est un inhibiteur d’une substance chimique présente dans les tissus péniens, appelée phosphodiestérase de type 5 (PDE5), qui limite l’afflux de sang dans le pénis et empêche l’érection.
[11] On savait en 1993 que de nombreuses cascades différentes de premiers et de seconds messagers, appelées « voies », permettaient de relâcher et de contracter la musculature lisse du pénis. Citons entre autres la voie non adrénergique non cholinergique (ou NANC). Il est maintenant établi, ce qui n’était pas le cas en 1993, que le sildénafil exerce des effets sur la DE en agissant sur la voie NANC, dont le premier messager est le monoxyde d’azote (NO) et le deuxième messager est la guanosine monophosphate cyclique (GMPc), elle‑même régulée par la PDE5.
[12] Le sildénafil, d’abord mis au point par Pfizer au milieu des années 80, faisait partie d’une série de composés destinés au traitement de l’hypertension et de l’angine, d’affectations cardiovasculaires mettant en cause les cellules de la musculature lisse. Comme le sildénafil est un inhibiteur puissant et sélectif de la GMPc‑PDE, il peut être utilisé pour traiter la DE chez les hommes en raison de son action sur la voie NO‑GMPc.
AFFIDAVITS
[13] Les demanderesses ont soumis des affidavits souscrits par cinq témoins experts, deux employés et un stagiaire en droit travaillant pour les avocats des demanderesses :
Experts
1. M. Peter Ellis
2. Dr Gerald B. Brock
3. M. George Christ
4. Professeur Jeremy Heaton
5. Mme Sharron Francis
Employés de Pfizer
6. M. Martyn Frank Burslem
7. Mme Madeleine Pesant
Stagiaire en droit
8. Mme Christine Ingham (stagiaire en droit chez Torys)
[14] La défenderesse a soumis des affidavits souscrits par trois experts, un témoin des faits et auteur d’un document de référence sur l’antériorité et un assistant travaillant pour les avocats de la défenderesse :
Experts
1. Dr Iñigo Saenz de Tejada, MD
2. M. Donald H. Maurice
3. M. Jonathan S. Dordick
Témoin des faits
4. Mme Margaret A. Bush
Assistant
5. M. Bryan Norrie (assistant chez Oslers)
[15] Les demanderesses ont soumis en réponse des affidavits souscrits par trois de leurs témoins experts, à savoir M. Ellis, le Dr Brock et Mme Francis. La défenderesse a présenté un affidavit en réplique souscrit par deux de ses témoins experts, MM. Maurice et Dordick, qui ont tous les deux témoigné en interrogatoire principal.
[16] Pfizer expose en détail les titres et qualités des principaux témoins dans un document joint aux présents motifs à titre d’annexe B.
Témoignage de M. Peter Ellis concernant sa découverte du sildénafil pour le traitement de la DE
[17] M. Ellis, un des inventeurs nommés dans le brevet canadien 446, a déclaré au paragraphe 17 de son affidavit :
[traduction] En somme, le sildénafil a été mis au point comme médicament contre la DE dans le cadre d’un projet visant à découvrir un […] inhibiteur pour le traitement de l’hypertension. Ce projet s’est par la suite transformé en une recherche d’un médicament contre l’angine. J’ai découvert plus tard que le sildénafil pouvait traiter efficacement la DE en me basant sur les érections observées durant les tests de la phase 1 du projet sur l’angine et sur mes connaissances scientifiques.
[18] M. Ellis a expliqué les nombreuses étapes, et erreurs, qui ont mené à la découverte du sildénafil comme médicament contre la DE. Il est clair que cette découverte est l’aboutissement d’un long cheminement ardu et tortueux semé d’embûches et de nombreux détours. Au départ, le médicament était injecté dans le pénis [pour stimuler la production de l’inhibiteur afin de traiter l’impuissance]. Les résultats ont été décevants. Ces tests ont été effectués sur des singes. M. Ellis a déclaré au paragraphe 33 :
[traduction] […] ce résultat négatif aurait probablement refroidi notre intérêt pour le sildénafil comme médicament contre l’impuissance.
Toutefois, dans des études sur l’usage du sildénafil pour traiter l’angine, les patients testés qui avaient pris le médicament par voie orale ont signalé des « érections spontanées et prolongées » (paragraphe 37).
[19] Après ces études sur des patients atteints d’angine, M. Ellis a décidé que Pfizer devait concevoir une étude sur le sildénafil administré aux patients souffrant de DE. Une dose orale de 25 mg de sildénafil a été administrée trois fois par jour pendant cinq jours à un groupe de volontaires en santé de sexe masculin. Les érections stimulées par le médicament étaient surprenantes parce que, comme M. Ellis l’a expliqué au paragraphe 34 :
[traduction] [… ] Cet effet également était étonnant parce que lorsqu’un médicament est administré par voie orale, il circule dans l’ensemble de l’organisme, y compris dans le système vasculaire. De plus, nous savions qu’un […] inhibiteur comme le sildénafil pouvait abaisser la pression artérielle, qui est une cause connue d’impuissance. Normalement, les traitements médicamenteux contre l’impuissance comportent l’injection du médicament directement dans le corps caverneux (le tissu spongieux du pénis) pour éviter les effets sur l’organisme entier.
[20] En juin 1993, M. Ellis a témoigné que Pfizer avait déposé un mémoire descriptif provisoire pour un brevet au Royaume‑Uni, qui est la « demande de priorité » pour le brevet 446. À la suite de ce mémoire descriptif provisoire, Pfizer a effectué une étude (Étude 350) portant sur un groupe de 16 hommes impuissants qui ont reçu une dose orale, soit de 25 mg de sildénafil soit d’un placebo, trois fois par jour pendant une période de six jours. Dans la soirée du sixième jour, les patients ont été hospitalisés, ont visionné des vidéos sexuellement explicites et ont passé la nuit à l’hôpital. Un transducteur RigiScan a été installé pour mesurer la rigidité de leur pénis et la durée de leur érection et les résultats ont été enregistrés sur un ordinateur. Les patients ont également tenu un journal. Après une période adéquate de sevrage du médicament, les patients ont répété le test, mais avec l’autre substance (sildénafil ou placebo) que celle qu’ils avaient reçue lors du premier test. À la lumière de cette étude, Pfizer a conclu que le sildénafil améliorait de façon efficace la fonction érectile chez les hommes qui ne présentaient aucune cause organique connue d’impuissance.
[21] En février 1994, une autre étude a examiné si le sildénafil pouvait être administré en dose orale unique pour induire une érection entre une et deux heures avant une activité sexuelle prévue.
Le procès intenté au Royaume-Uni relativement au brevet pour le Viagra
[22] Une des raisons qui motive sans aucun doute la contestation de la validité du brevet pour le VIAGRA est la jurisprudence de l’Angleterre, où le brevet relatif au Viagra a été radié pour cause d’évidence : Lilly Icos Ltd. c. Pfizer Ltd., [2001] F.S.R. 16 (C.A. Angl.). Cette décision du juge Laddie de la Division de la Chancellerie a été confirmée par la Cour d’appel du Royaume-Uni (Division civile) : Lilly Icos Ltd. c. Pfizer Ltd., [2002] EWCA Civ 1.
Avis d’allégation
[23] Dans le présent litige, on affirme dans plusieurs passages importants de l’avis d’allégation que le brevet 446 est invalide pour cause d’évidence, d’insuffisance de l’exposé de l’invention et d’absence d’utilité.
Instances antérieures introduites devant la Cour relativement aux brevets de Pfizer portant sur le sildénafil
Injonction contre CIALIS
[24] En 2003, les demanderesses ont présenté une requête en vue d’obtenir d’urgence une injonction provisoire interdisant à Lilly Icos LLC et à Eli Lilly Canada Inc. d’importer, de distribuer et de vendre au Canada un produit pharmaceutique appelé CIALIS, médicament servant au traitement de la DE qui, selon Pfizer, violait le brevet qu’elle détient sur le VIAGRA.
[25] J’ai instruit la requête le 28 octobre 2003 et, dans l’ordonnance que j’ai prononcée le 3 novembre 2003, j’ai rejeté la requête : Pfizer Ireland Pharmaceuticals c. Lilly Icos LLC 2003 CF 1278, 126 A.C.W.S. (3d) 856. J’ai conclu que, malgré la décision du juge Laddie, confirmée par la Cour d’appel du Royaume-Uni, invalidant le brevet relatif au VIAGRA pour cause d’évidence, et malgré la décision de l’Office européen des brevets de révoquer le brevet sur le VIAGRA et la décision du Bureau des brevets des États-Unis de réexaminer le brevet relatif au VIAGRA, les demanderesses avaient soulevé une question sérieuse à juger, en l’occurrence celle de savoir si le CIALIS contrefaisait le brevet relatif au VIAGRA. J’ai cependant estimé que les demanderesses n’avaient pas démontré qu’elles subiraient un préjudice irréparable si l’on permettait que le CIALIS soit vendu au Canada, c’est-à-dire un préjudice qui ne pourrait être réparé de façon adéquate au moyen d’un dédommagement monétaire.
[26] Saisi par la suite d’une requête en injonction interlocutoire, le juge Pierre Blais (maintenant juge à la Cour d’appel fédérale) a conclu que le brevet canadien était valide jusqu’à preuve contraire et que la présumée contrefaçon du brevet était une question sérieuse à juger. Le juge Blais a estimé, tout comme moi, que les demanderesses n’avaient pas fait la preuve qu’elles subiraient un préjudice irréparable. Il a en conséquence rejeté la requête en injonction interlocutoire : Pfizer Ireland Pharmaceuticals c. Lilly Icos Inc., 2004 CF 223, 129 A.C.W.S. (3d) 399.
Le brevet 748
[27] En 2006, le fabricant de médicaments génériques Apotex a demandé un avis de conformité pour mettre en marché des comprimés contenant du sildénafil, principe actif de VIAGRA et d’un autre médicament de Pfizer appelé Revatio qui est utilisé pour traiter l’hypertension pulmonaire. Apotex a contesté la validité du brevet 748 de Pfizer en raison de l’absence d’utilité et de prévision valable et de son ambiguïté. Le brevet 748 revendiquait l’utilisation d’un vaste éventail de composés (inhibiteurs de la GMPc‑PDE), dont le sildénafil, pour le traitement d’un certain nombre d’infections, notamment l’angine, l’hypertension, l’insuffisance cardiaque et l’athérosclérose.
[28] Le juge James O’Reilly a statué que Pfizer n’avait pas réussi à établir, à la date de priorité du brevet, que les composés du brevet 748, ou le sildénafil en particulier, s’étaient révélés des inhibiteurs puissants et sélectifs de la GMPc‑PDE ou qu’il était valablement possible de le prévoir. Il estimait que le libellé du brevet était vague et que le brevet ne permettait pas à un lecteur versé dans l’art de comprendre les propriétés des composés. Le juge O’Reilly a conclu que Pfizer n’avait pas démontré que les allégations d’invalidité étaient injustifiées et a rejeté la demande faite par Pfizer d’interdire la délivrance d’un AC (Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., 2007 CF 26, 306 F.T.R. 254).
Le brevet 446
[29] En 2007, Apotex a tenté de mettre en marché des comprimés de citrate de sildénafil à administration orale en concentrations de 25, 50 et 100 mg pour le traitement de la DE chez les hommes – le même composé et les mêmes doses que le médicament VIAGRA. Apotex a contesté la validité du brevet 446 de Pfizer, soit le brevet en cause en l’espèce. Alors que le brevet 748 examiné par le juge O’Reilly revendiquait l’utilisation d’un certain nombre d’inhibiteurs de la GMPc‑PDE pour le traitement d’un certain nombre d’affections cardiaques, le brevet 446 revendique pour sa part l’usage d’inhibiteurs de la GMPc‑PDE, y compris le sildénafil, pour le traitement de la DE. Apotex a allégué que le brevet 446 était invalide pour cause d’évidence, d’antériorité et parce qu’il ne satisfaisait pas aux exigences de la loi.
[30] Le juge Richard Mosley a conclu que le brevet 446 n’était pas invalide pour cause d’évidence. Selon lui, s’il est vrai qu’une grande quantité de données indiquaient que les inhibiteurs de la GMPc‑PDE devraient être examinés plus à fond aux fins du traitement de la DE dans les mois menant à la découverte de Pfizer, la solution n’était pas cependant évidente à l’époque et il s’agissait tout au plus d’une hypothèse. Le maximum qu’on pouvait dire, à la date de priorité, était que le sildénafil pourrait s’avérer intéressant » pour le traitement de l’impuissance (Pfizer Canada c. Apotex Inc., 2007 CF 971, 319 F.T.R. 48, paragraphes 123‑129). Le juge Mosley a également conclu que le brevet n’était pas invalide pour des motifs d’antériorité, de portée excessive ou de renoncement invalide. À la différence du cas qui nous intéresse, Apotex n’a pas déclaré que le brevet 446 était invalide pour cause d’insuffisance de l’exposé de l’invention ou d’absence d’utilité.
QUESTIONS À TRANCHER
[31] La question soulevée par la présente demande d’interdiction est celle de savoir si les allégations de la défenderesse Novopharm suivant lesquelles le brevet 446 est invalide sont justifiées ou non. Bien que Novopharm ait soulevé un certain nombre de questions dans son avis d’allégation, les parties ont plaidé trois principaux points litigieux dans leur mémoire et lors de l’audience qui s’est déroulée devant moi :
a) L’invention du sildénafil pour le traitement de la DE était-elle évidente à la date de priorité?
b) Le brevet 446 satisfait-il aux exigences de l’utilité en démontrant l’utilité du sildénafil ou en prévoyant de façon valable son utilité à la date du dépôt du brevet canadien?
c) L’exposé de l’invention du brevet 446 satisfaisait-il au critère de la divulgation prévu au paragraphe 27(3) de la Loi sur les brevets à la date de publication du brevet 446?
ANALYSE
Charge de la preuve
[32] Dans l’arrêt Abbott Laboratories c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 153, 361 N.R. 308, la Cour d’appel fédérale s’est penchée sur la question de la charge de la preuve et de la présomption de validité des brevets. Aux paragraphes 9 et 10, voici ce qu’écrit la juge Sharlow :
9 Il ne fait désormais plus aucun doute qu’il incombe au requérant qui sollicite une ordonnance d’interdiction en vertu du Règlement de démontrer le bien‑fondé de sa demande […]
10 […] La formulation de la présomption [de validité] prévue au paragraphe 43(2) est plutôt faible (Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Limited, [2002] 4 R.C.S. 153, le juge Binnie, au paragraphe 43). Cette présomption n’est donc pas concluante pour une demande d’interdiction présentée en vertu du Règlement si, comme c’est le cas en l’espèce, le dossier contient la moindre preuve susceptible, si elle est admise, de réfuter la présomption en question (voir Rubbermaid (Canada) Ltd. c. Tucker Plastic Products Ltd. (1972), 8 C.P.R. (2d) 6 (C.F. 1re inst.), à la page 14, et Bayer Inc. c. Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), (2000), 6 C.P.R. (4th) 285, au paragraphe 9).
[33] Bien que la charge ultime incombe à la partie demanderesse, la partie défenderesse a la charge de présentation d’une preuve réfutant la présomption de validité. Dans l’arrêt Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 CAF 209, 366 N.R. 347, le juge Nadon écrit, aux paragraphes 109 et 110 :
109 Ainsi, la première personne au sens du Règlement a la charge générale de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations d’invalidité contenues dans l’avis d’allégation de la seconde personne ne sont pas fondées. Bien que la charge initiale incombe à la première personne, en raison de la présomption de validité d’un brevet énoncée à l’article 45 de la Loi antérieure à 1989, elle peut s’en acquitter simplement en prouvant l’existence du brevet. Il incombe alors à la seconde personne de présenter des éléments de preuve concernant l’invalidité et de mettre « en jeu » les allégations d’invalidité contenues dans l’avis d’allégation. Pour ce faire, la seconde personne doit présenter une preuve qui n’est pas clairement inapte à étayer ses allégations d’invalidité. En conséquence, non seulement la seconde personne doit présenter un avis d’allégation contenant un fondement factuel et juridique suffisant pour étayer ses allégations, mais elle doit également présenter une preuve d’invalidité au procès.
110 Une fois que la seconde personne a présenté une preuve suffisante, selon la prépondérance des probabilités, la première personne doit, également selon la prépondérance des probabilités, réfuter les allégations de l’avis d’allégation.
[34] Le juge Mosley a examiné ces décisions dans Pfizer c. Apotex, 2007 CF 971, précité. Le juge Mosley explique, au paragraphe 48 :
48 Pris dans leur ensemble, ces paragraphes ne doivent pas donner matière à conclure que la seconde personne assume le fardeau de persuasion, selon la prépondérance des probabilités, à l’égard de la réfutation de la présomption de validité. Les motifs de la Cour d’appel établissent clairement que le fardeau de persuasion demeure la responsabilité de la première personne dans tout le cours de la procédure et qu’il n’est pas transféré à la seconde personne. Pour s’en acquitter, la première personne peut s’appuyer sur la présomption de validité, « sauf preuve contraire », comme le prévoit le paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, modifiée, L.C. 1993, ch. 15 [non souligné dans l’original]. Si la seconde personne produit une preuve contraire, la présomption est réfutée et il incombe à la première personne d’établir la validité selon la norme de la prépondérance des probabilités.
[35] Dans le même ordre d’idées, dans la décision Pfizer, 2007 CF 26, précitée, le juge O’Reilly déclare, au paragraphe 12 :
12 Pour résumer, Pfizer a l’obligation légale d’établir, suivant la prépondérance de la preuve, que les allégations d’invalidité faites par Apotex sont injustifiées. Apotex assume simplement l’obligation de faire jouer ses prétentions et de produire une preuve qui suffise à donner un semblant de réalité à ses allégations d’invalidité. Si Apotex s’acquitte de cette obligation, alors la présomption de validité du brevet de Pfizer sera réfutée. Je devrai alors dire si Pfizer a prouvé que les allégations d’invalidité faites par Apotex sont injustifiées. Si Apotex ne s’acquitte pas de son obligation de présentation de preuve, alors Pfizer pourra simplement invoquer la présomption de validité pour obtenir l’ordonnance d’interdiction qu’elle sollicite.
[36] Pour résumer, en ce qui concerne la charge de la preuve :
1. Novopharm a l’obligation de produire des éléments de preuve suffisants pour donner « un semblant de réalité » à ses allégations d’invalidité (la jurisprudence explique que le fardeau de persuasion de Novopharm l’oblige à présenter un fondement factuel et juridique suffisant pour étayer ses allégations d’invalidité au moyen d’une preuve prépondérante « suffisante ».) Le fardeau est ensuite déplacé parce que Novopharm a réfuté la présomption de validité du brevet;
2. Pfizer a l’obligation légale d’établir, suivant la prépondérance des probabilités, que les allégations d’invalidité faites par Apotex sont injustifiées.
Interprétation des revendications du brevet
[37] Dans des poursuites en matière de brevet, la première étape consiste à interpréter les revendications. L’interprétation des revendications précède l’examen des questions de validité et de contrefaçon : Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, 9 C.P.R. (4th) 129, au paragraphe 43.
[38] Lorsqu’il interprète les revendications d’un brevet dans le but de déterminer la validité du brevet, le tribunal doit examiner d’abord et avant tout les revendications. Selon Hughes & Woodley, §26, aux pages 311 et 312, le tribunal ne peut recourir au mémoire descriptif que dans des circonstances limitées :
[traduction] Lorsqu’on interprète un brevet, les revendications constituent le point de départ. Les revendications définissent à elles seules le monopole reconnu par la loi et le titulaire du brevet est tenu, par la loi, de préciser, dans les revendications, en quoi consiste l’invention à l’égard de laquelle la protection est réclamée. Pour interpréter les revendications, le recours au reste du mémoire descriptif : (1) est permis pour mieux comprendre les termes employés dans les revendications; (2) n’est pas nécessaire lorsque l’énoncé de la revendication est clair et non équivoque; (3) ne convient pas lorsqu’on cherche à modifier la portée des revendications. Il ne s’ensuit pas qu’on ne peut jamais interpréter les revendications à la lumière du reste du mémoire descriptif, mais qu’on n’y recourt que pour mieux comprendre le sens des mots et des expressions contenus dans les revendications.
[39] Les demanderesses se fondent sur la revendication 7, qui porte sur le composé sildénafil, et sur les revendications 8, 10, 18 et 22, dans la mesure où elles se rapportent à la revendication 7. Le brevet 446 a déjà fait l’objet d’une contestation devant notre Cour ainsi que devant la Cour d’appel fédérale, qui ont toutes deux estimé que la revendication pertinente est la revendication 7 du brevet 446.
[40] Le juge Mosley a interprété la revendication 7 aux paragraphes 21 à 35 de la décision Pfizer c. Apotex, précitée. Voici la conclusion qu’il tire, au paragraphe 35 :
¶35 Considérant les deux renonciations et aidé par le témoignage des experts, j’estime que les éléments essentiels des revendications peuvent être décrits de la manière suivante : l’utilisation du sildénafil (ou d’un sel de sildénafil) sous la forme d’un médicament administré par voie orale destiné au traitement de la dysfonction érectile chez l’homme.
[41] Cette interprétation a été confirmée par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Pfizer c. Apotex, 2009 CAF 8, au paragraphe 11, par le juge Noël :
La « solution enseignée par le brevet » qu’il a utilisée pour son examen était en conformité avec son interprétation des revendications, notamment « l’évaluation selon laquelle l’administration orale du sildénafil, à titre d’inhibiteur puissant de la PDE5, serait utile pour le traitement de la dysfonction érectile chez les hommes » (motifs, paragraphe 57).
[42] Il est de jurisprudence constante que, lorsqu’un brevet comporte un grand nombre de revendications, le tribunal interprète la revendication qui se rapporte aux questions en litige. Pfizer soutient que, dans le cas de brevets comme celui qui nous intéresse en l’espèce, chacune des revendications devrait être examinée séparément pour déterminer quelle revendication doit être interprétée.
[43] Dans la décision Laboratoires Servier c. Apotex, 2008 CF 825, 67 C.P.R. (4th) 241, la juge Snider a résumé certains « points de repère » servant à démontrer l’utilité. Voici ce qu’elle écrit, aux paragraphes 270 et 271 :
[270] Lorsqu’une classe de composés est revendiquée, l’absence d’utilité d’un composé ou de plusieurs composés invalidera tous les composés de cette revendication particulière (Aventis Pharma Inc. c. Apotex Inc., 2006 CAF 64, au paragraphe 26, autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée, no 31414, 3 août 2006, [2006] C.R.C.S. no 136).
[271] La question est tout simplement de savoir si l’invention fait ce que le brevet promet qu’elle fera.
[Non souligné dans l’original.]
[44] Dans le jugement C.H. Boehringer Sohn c. Bell-Craig Ltd., [1962] R.C. de l’Éch. 201, 39 C.P.R. 201, le juge Thurlow, de la Cour de l’Échiquier du Canada a conclu qu’une substance faisant l’objet d’une revendication distincte constituait une invention séparée.
[45] Dans la décision Merck & Co. c. Apotex, 2006 CF 524, 53 C.P.R. (4th) 1, les revendications portant sur les composés lisinopril, énalapril et énalaprilat qui faisaient individuellement l’objet d’un exemple faisaient partie d’une catégorie de composés faisant l’objet d’une revendication plus large dans une autre revendication du brevet 340. Dans cette affaire, le juge Hughes a suivi la décision Boehringer en concluant que les composés en question constituaient des inventions distinctes. Voici ce qu’il écrit, au paragraphe 116 :
Si je devais aborder la question sans les contraintes que m’impose la jurisprudence, je conclurais en fait que la demande 340 vise une seule invention, une classe de composés, dont les composés individuels, tels que le lisinopril, ne sont que des illustrations. Cependant, les décisions Boehringer et Hoechst, précitées, m’obligent à conclure différemment, sur le mince fondement que la demande 340 contenait non seulement des exemples, mais aussi des revendications spécifiques visant les composés individuels que sont l’énalapril, l’énalaprilat et le lisinopril, dont chacun, selon la théorie de cette jurisprudence, constitue une invention différente de celle de la classe.
[Non souligné dans l’original.]
[46] La Cour d’appel fédérale a confirmé cette conclusion au paragraphe 26 de son arrêt (Merck & Co. c. Apotex (CAF), précité). Comme le brevet 446 renferme des revendications spécifiques et décrit le sildénafil à la revendication 7, l’arrêt de la Cour d’appel fédérale s’applique également en l’espèce et le sildénafil dont il est question à la revendication 7 devrait être examiné séparément.
Question 1 : L’invention du sildénafil pour le traitement de la DE était-elle évidente à la date de priorité?
Abus de procédure
[47] Les demanderesses affirment que le fait de débattre à nouveau la question de l’invalidité du brevet 446 pour cause d’évidence constitue un abus de procédure, compte tenu de la décision Apotex, précitée, rendue par la Cour, confirmée par la Cour d’appel fédérale à 2009 CAF 8. Dans cette affaire, le juge Mosley a conclu que Pfizer avait suffisamment démontré que les allégations d’invalidité du brevet 446 pour cause d’évidence n’étaient pas justifiées.
[48] Les demanderesses soutiennent qu’en l’espèce, Novopharm reprend essentiellement les mêmes allégations que celles qu’avait formulées Apotex et que Novopharm n’a pas soumis de meilleurs éléments de preuve ou arguments.
[49] Les demanderesses invoquent l’arrêt Sanofi-Aventis Canada Inc. c. Novopharm, dans lequel la Cour d’appel fédérale a conclu que les titulaires de brevet ne peuvent pas tenter de « débattre à nouveau une demande » qu’ils ont déjà présentée. La Cour a écrit, au paragraphe 50 :
… De la même façon, les fabricants de produits génériques doivent faire valoir à la première occasion la totalité de leurs arguments. Les avis d’allégations multiples délivrés par le même fabricant en rapport avec un médicament particulier et alléguant l’invalidité d’un brevet particulier sont généralement interdits, même si l’on invoque des motifs d’invalidité différents dans chaque cas. Cependant, dans le cas où un fabricant particulier a formulé une allégation mais a omis de présenter les arguments requis pour montrer que l’allégation en question était justifiée, il serait injuste d’empêcher un fabricant ultérieur, disposant de meilleurs éléments de preuve ou d’un argument juridique plus valable, de l’introduire. […]
[50] Je vais suivre les décisions du Mosley et de la Cour d’appel fédérale lorsque leurs conclusions sont applicables aux faits qui m’ont été soumis. Novopharm invoque des arguments précis au sujet de l’évidence pour tenter d’établir une distinction entre la présente affaire et celle sur laquelle le juge Mosley était appelé à se prononcer. J’estime qu’il ne s’agit pas d’un abus de procédure et je vais statuer au fond sur ces arguments en me référant au besoin à la décision du juge Mosley. Les allégations d’absence d’utilité et d’insuffisance articulées dans la présente demande n’avaient pas été soumises au juge Mosley et aucune question d’éventuel abus de procédure ne se pose en ce qui concerne ces allégations.
Règles de droit en matière d’évidence
[51] Jusqu’à récemment, les tribunaux canadiens appliquaient le critère établi par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Beloit Canada Ltd. c. Valmut Oy, (1986) 64 N.R. 287, 8 C.P.R. (3d) 289, pour déterminer si un brevet était évident. Le critère en question était axé sur la question de savoir si l’invention protégée résultait d’un « essai allant de soi ». Le juge Hugessen a énoncé comme suit le critère applicable dans l’arrêt Beloit :
Pour établir si une invention est évidente, il ne s’agit pas de se demander ce que des inventeurs compétents ont ou auraient fait pour solutionner le problème. Un inventeur est par définition inventif. La pierre de touche classique de l’évidence de l’invention est le technicien versé dans son art mais qui ne possède aucune étincelle d’esprit inventif ou d’imagination; un parangon de déduction et de dextérité complètement dépourvu d’intuition; un triomphe de l’hémisphère gauche sur le droit. Il s’agit de se demander si, compte tenu de l’état de la technique et des connaissances générales courantes qui existaient au moment où l’invention aurait été faite, cette créature mythique (monsieur tout-le-monde du domaine des brevets) serait directement et facilement arrivée à la solution que préconise le brevet. C’est un critère auquel il est très difficile de satisfaire.
[52] La Cour suprême a récemment examiné à fond le critère juridique de l’évidence dans l’affaire Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo, 2008 CSC 61, 381 N.R. 125. Le juge Rothstein a reformulé le critère de l’évidence au paragraphe 66 :
¶66 Pour conclure qu’une invention résulte d’un « essai allant de soi », le tribunal doit être convaincu selon la prépondérance des probabilités qu’il allait plus ou moins de soi de tenter d’arriver à l’invention. La seule possibilité d’obtenir quelque chose ne suffit pas.
En formulant ainsi le critère, la Cour suprême a changé, d’un point de vue sémantique, le critère préliminaire auquel il faut satisfaire pour conclure à l’évidence. Au lieu de démontrer que la personne versée dans son art « serait directement et facilement arrivée à la solution que préconise le brevet », la personne qui conteste le brevet doit maintenant démontrer qu’il « allait plus ou moins de soi de tenter d’arriver à l’invention ». La seule possibilité d’obtenir quelque chose ne suffit pas.
[53] Pour confirmer la décision du juge Mosley, la Cour d’appel fédérale a estimé dans l’arrêt Pfizer c. Apotex que, malgré le fait que le juge Mosley n’avait pas l’avantage d’avoir en main l’arrêt Sanofi-Synthlabo, son raisonnement s’accordait avec le critère énoncé par la Cour suprême dans cet arrêt. La Cour d’appel fédérale déclare, aux paragraphes 36 et 37 :
36 Il ressort de l’examen qui précède que le juge de la Cour fédérale, dans son analyse, cherchait plus que de simples possibilités, comprenant que celles-ci ne suffisaient pas et que l’état antérieur de la technique devait enseigner davantage. Son jugement sur la question est résumé et réitéré dans ses observations en guise de conclusion (motifs, paragraphe 125) :
Malgré les indications importantes suggérant d’explorer l’utilité des inhibiteurs de la PDE du GMP dans le traitement de la DE dans les mois qui ont précédé la découverte de Pfizer, la preuve n’établit pas, à mon avis, que la solution décrite dans le brevet allait de soi à l’époque. Au mieux peut-on parler d’une hypothèse, que le temps a confirmée par la suite, sur l’utilité possible des inhibiteurs de la PDE5 dans le traitement de l’impuissance. Les expériences avec le zaprinast, un inhibiteur de la PDE du GMPc, avaient été faites, certes, mais dans l’objectif de comprendre le mécanisme de l’érection, et non pour savoir comment traiter la DE.
37 Par cette conclusion, le juge de la Cour fédérale a tracé la ligne là où la Cour suprême l’avait tracée dans l’arrêt Sanofi-Synthelabo, en disant que (paragraphe 66) « [l]a seule possibilité d’obtenir quelque chose ne suffit pas ».
[54] La défenderesse soutient qu’elle a présenté sur la question de l’évidence des éléments de preuve meilleurs que ceux dont disposait le juge Mosley dans l’affaire Apotex et ajoute que ces éléments de preuve sont différents. Plus précisément, elle affirme que les éléments de preuve qu’elle a soumis au sujet de la question de l’« essai allant de soi » sont essentiellement différents de ceux dont disposait le juge Mosley. Suivant la défenderesse, les éléments de preuve soumis par Apotex ne faisaient pas plus que démontrer qu’il existait [traduction] « une simple possibilité que la recommandation de l’état de la technique voulant que l’on utilise des inhibiteurs de la GMPc-PDE pour traiter la DE » et que si la preuve avait démontré qu’une personne versée dans l’art avait [traduction] « des chances raisonnables de succès », le résultat aurait été différent. Selon la défenderesse, les témoignages de ses experts démontrent effectivement l’existence de ces « chances raisonnables de succès ».
[55] La défenderesse invoque l’arrêt Pfizer Inc. c. Apotex Inc. de la Cour d’appel fédérale pour affirmer qu’en démontrant que la personne versée dans l’art aurait des « chances raisonnables de succès », elle a fait la preuve de l’évidence. La Cour d’appel fédérale, commentant le résultat contraire auquel la Division de la Chancellerie est arrivée dans le procès portant sur le brevet britannique correspondant, déclare, aux paragraphes 41 à 45 :
41 L’évaluation du juge de la Cour fédérale est différente de celle du juge Laddie de la Chambre de la chancellerie, confirmée par la Cour d’appel d’Angleterre dans l’affaire du R.-U. Le juge de la Cour fédérale connaissait ces décisions (motifs, paragraphe 119). Toutefois, il était en droit, voire même obligé, de tirer ses propres conclusions.
42 En outre, l’examen de la décision du juge Laddie suggère que la question de l’évidence a été tranchée sur le fondement d’un critère plus large que celui de la Cour suprême dans l’arrêt Sanofi-Synthelabo […]
43 Selon le raisonnement avancé par le juge Laddie et approuvé par la Cour d’appel d’Angleterre, lorsque la motivation d’obtenir un résultat est très forte, le degré de succès attendu devient peu important. Dans ces conditions, la personne versée dans l’art peut se sentir poussée à poursuivre l’expérimentation même si les chances de succès ne sont pas particulièrement grandes.
44 C’est incontestablement le cas en l’espèce. Cependant, le degré de motivation ne peut convertir une solution possible en solution évidente. La motivation est pertinente pour décider si la personne versée dans l’art est justifiée de rechercher des solutions [traduction] « prévisibles » ou des solutions qui comportent [tra