Winkler c. Hendley

Winkler c. Hendley
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-05-27
Référence neutre
2021 CF 498
Numéro de dossier
T-1656-16
Contenu de la décision
Date : 20210527
Dossier : T‑1656‑16
Référence : 2021 CF 498
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 27 mai 2021
En présence de monsieur le juge McHaffie
ENTRE :
JOHN WINKLER et LA SUCCESSION DE THERESIA WINKLER
PAR SON FIDUCIAIRE TESTAMENTAIRE, JOHN WINKLER
demandeurs
et
NATE HENDLEY et
JAMES LORIMER & COMPANY LTD.
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS TABLE DES MATIÈRES
Para
I. Aperçu 3
II. Les questions en litige 5
III. Analyse 6
A. L’affaire se prête bien à un jugement sommaire 6
B. Le dossier et les questions de preuve 8
1) La transcription du balado ne devrait pas être admise 10
2) La preuve de M. Fazakas est admissible 15
C. Les demandeurs n’ont pas établi la violation du droit d’auteur 25
1) Les principes généraux : faits, fiction et protection conférée par le droit d’auteur 25
2) Le contexte actuel : les faits par opposition à la fiction 31
3) L’originalité, les faits et les affirmations de véracité 42
4) L’appropriation substantielle : The Black Donnellys 53
5) Une appropriation substantielle : Vengeance of the Black Donnellys 75
D. La réparation et les dépens 78
IV. Conclusion 80
I. Aperçu
[1] Le 24 août 1875, au petit matin, huit membres d’une famille notoire de Lucan (Ontario), les Donnely, armés de simples gourdins, remportèrent une féroce bataille de rue contre dix‑huit villageois, résolus à se venger. Ou est‑ce bien le cas? C’est cette question, et d’autres semblables, qui se posent dans la présente action en violation du droit d’auteur parce que les demandeurs affirment que cette bataille a été une création fictive de Thomas P. Kelley, dans son ouvrage de 1954 intitulé The Black Donnellys. Ils prétendent que l’ouvrage de Nate Hendley, daté de 2004 et intitulé The Black Donnellys: The Outrageous Tale of Canada Deadliest Feud, viole le droit d’auteur sur The Black Donnellys et sa suite, Vengeance of The Black Donnellys, notamment en reproduisant les événements fictifs de M. Kelley, sa manière inventive d’enjoliver des faits historiques, de même que son style narratif cinématographique.
[2] M. Hendley et son éditeur, James Lorimer & Company Ltd, admettent que M. Hendley s’est servi des ouvrages de M. Kelley, entre autres sources, pour faire des recherches pour son propre livre. Mais, soutiennent‑ils, le livre de M. Hendley est une œuvre littéraire originale qui n’est pas une copie des ouvrages de M. Kelley ou d’une autre source quelconque. Ils disent aussi que The Black Donnellys de M. Kelley est de nature factuelle et estiment qu’étant donné que M. Kelley et ses ayants droit ont qualifié cet ouvrage d’œuvre de non‑fiction à caractère historique, ils ne peuvent pas maintenant revendiquer un droit d’auteur sur les personnes et les événements qui y sont décrits.
[3] Je conclus qu’il n’y a pas eu de violation du droit d’auteur.
[4] Je conviens avec les défendeurs qu’un auteur qui publie un récit de non‑fiction à caractère historique ne peut pas prétendre plus tard que ce récit est en fait fictif dans le but de se soustraire au principe selon lequel il ne peut y avoir de droit d’auteur sur des faits. Ayant présenté la bataille de rue des Donnelly et d’autres faits et événements comme un récit historique inspiré de [traduction] « sources incontestables », M. Kelley ne pouvait pas affirmer plus tard qu’il ne fallait pas le prendre à la lettre. Ses ayants droit ne sont pas mieux placés que lui et, de la même façon, ils ne peuvent pas faire valoir que les faits étaient en réalité fictifs et donc soumis à la protection du droit d’auteur. Les passages en question ne sont pas exclus de l’évaluation permettant de déterminer s’il y a eu copie d’une part importante des ouvrages de M. Kelley, mais le caractère substantiel doit être déterminé par rapport à l’originalité de l’œuvre qui justifie la protection du droit d’auteur. Après avoir pris en considération les œuvres, leur originalité et les prétendues similitudes sous un angle global, je conclus que M. Hendley n’a pas copié une partie importante de l’un ou l’autre des deux livres de M. Kelley.
[5] Pour arriver à cette conclusion, j’ai considéré comme admissible la preuve d’expert des demandeurs au sujet de l’historique de la famille Donnelly, même si elle vient du père de l’avocat des demandeurs. Les doutes des défendeurs en matière d’indépendance, en raison de ce lien familial, sont bien fondés, mais je conclus que le rapport d’expert des demandeurs répond à la norme peu exigeante qu’a établie la Cour suprême du Canada en matière d’admissibilité et d’indépendance d’un expert. Cela dit, comme j’ai conclu que les demandeurs ne peuvent pas désavouer la nature factuelle du récit de M. Kelley, cette preuve, en fin de compte, n’a en l’espèce que peu d’incidence.
[6] La requête en jugement sommaire des demandeurs est donc rejetée, la requête en jugement sommaire des défendeurs est accueillie, et l’action est rejetée. Les parties pourront déposer des observations sur les dépens, conformément au calendrier fixé à la conclusion des présents motifs.
II. Les questions en litige
[7] La déclaration des demandeurs comporte des allégations de violation du droit d’auteur, de violation de droits moraux, de « passing off » et de concurrence déloyale. Cependant, au moment de déposer leur requête en jugement sommaire à l’égard des allégations de violation du droit d’auteur, les demandeurs ont expressément abandonné les autres causes d’action. Après le dépôt des documents des parties concernant la requête en jugement sommaire des demandeurs, les défendeurs ont déposé leur propre requête en jugement sommaire en vue de faire rejeter l’action, une requête qu’ils plaideraient en prenant pour base les mêmes documents. Cette manière de procéder n’a suscité aucune objection, et les parties conviennent que l’affaire devrait être entièrement tranchée dans le cadre de ces requêtes.
[8] Les requêtes en jugement sommaire des parties soulèvent donc les questions suivantes :
La présente affaire se prête‑t‑elle bien à un jugement sommaire?
La Cour devrait‑elle admettre en preuve dans le cadre des requêtes :
1) la transcription d’un balado écrit par M. Hendley;
2) les rapports d’experts de Raymond Leslie Fazakas?
Les demandeurs ont‑ils établi que les défendeurs ont violé leur droit d’auteur?
Si oui, quelles sont les mesures de réparation appropriées?
III. Analyse
A. L’affaire se prête bien à un jugement sommaire
[9] La Cour rend un jugement sommaire en l’absence d’une « véritable question litigieuse quant à une déclaration ou à une défense » : Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106, [Règles], au para 215(1). Dans l’arrêt Hryniak c Mauldin, 2014 CSC 7, la juge Karakatsanis a décrit avec concision la norme de l’« absence de véritable question litigieuse nécessitant la tenue d’un procès » :
Il n’existe pas de véritable question litigieuse nécessitant la tenue d’un procès lorsque le juge est en mesure de statuer justement et équitablement au fond sur une requête en jugement sommaire. Ce sera le cas lorsque la procédure de jugement sommaire (1) permet au juge de tirer les conclusions de fait nécessaires, (2) lui permet d’appliquer les règles de droit aux faits et (3) constitue un moyen proportionné, plus expéditif et moins coûteux d’arriver à un résultat juste.
[Non souligné dans l’original; arrêt Hryniak, au para 49.]
[10] L’arrêt Hryniak a été tranché dans le contexte de la règle relative aux jugements sommaires que prévoient les Règles de procédure civile de l’Ontario, RRO 1990, Règl 194. Cependant, la Cour d’appel fédérale a confirmé la pertinence de cet arrêt à l’égard des requêtes en jugement sommaire déposées sous le régime des Règles des Cours fédérales [les Règles], tout en mettant en garde contre le fait d’importer aveuglément les opinions exprimées dans cet arrêt, car cela pourrait avoir pour effet de modifier l’article 215 des Règles : Manitoba c Canada, 2015 CAF 57, aux para 11–17; Badawy c Igras, 2019 CAF 153, au para 7. Les principes qui régissent les requêtes en jugement sommaire soumises à la Cour fédérale ont été résumés de manière utile par la juge Fuhrer dans la décision Rallysport Direct LLC c 2424508 Ontario Ltd, 2019 CF 1524, au paragraphe 42, en s’inspirant de la décision de la juge Mactavish, qui siégeait alors à notre Cour, dans Milano Pizza Ltd c 6034799 Canada Inc, 2018 CF 1112, aux paragraphes 24–41.
[11] Dans la présente affaire, les deux parties ont déposé une requête en jugement sommaire et les deux demandent à la Cour de trancher l’affaire dans le cadre de ces requêtes. Aucune des deux ne fait valoir qu’il existe une véritable question à trancher nécessitant la tenue d’un procès. Au contraire, dans une lettre adressée à la Cour les parties ont convenu que l’instance pouvait être réglée de manière définitive par voie sommaire. La Cour n’est pas liée par une telle entente et de telles observations, mais elles sont convaincantes, surtout pour ce qui est d’évaluer si un jugement sommaire est un « moyen proportionné, plus expéditif et moins coûteux d’arriver à un résultat juste » : Hryniak, au para 49; Règles des Cours fédérales, art 3.
[12] La présente affaire comporte quelques éléments complexes sur le plan des faits et de la preuve, notamment en rapport avec les événements décrits dans les livres sur les Donnelly, la question de savoir s’ils sont véridiques et la mesure dans laquelle cela est important dans l’analyse. Cependant, ces éléments complexes n’empêchent pas de trancher de manière juste et équitable la présente affaire sur le fond. Je suis convaincu que les informations qui m’ont été soumises me permettent de tirer les conclusions de fait nécessaires et d’y appliquer les règles de droit pertinentes. Je suis également persuadé, compte tenu des enjeux et des montants qui sont en cause, des éléments de preuve produits ainsi que de l’argument mutuel des parties selon lequel il n’y a pas de questions nécessitant la tenue d’un procès, qu’un jugement sommaire est un bon moyen d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible : Règles des Cours fédérales, art 3.
B. Le dossier et les questions de preuve
[13] La présente action porte principalement sur trois livres : Thomas P. Kelley, The Black Donnellys (Richmond Hill : Firefly Books, 1993), paru pour la première fois en 1954, Thomas P. Kelley, Vengeance of the Black Donnellys (Richmond Hill : Firefly Books, 1995), paru pour la première fois en 1962, et Nate Hendley, The Black Donnellys: The Outrageous Tale of Canada Deadliest Feud (Toronto : Lorimer, 2009), paru pour la première fois en 2004. Par souci de commodité et pour éviter toute confusion, j’appellerai les deux livres de M. Kelley The Black Donnellys et Vengeance, et celui de M. Hendley The Outrageous Tale. Tant The Black Donnellys que The Outrageous Tale relatent censément l’histoire véritable de la célèbre famille Donnelly, dont cinq membres périrent aux mains d’un groupe d’individus en février 1880, après des dizaines d’années d’activités criminelles et de conflits. Vengeance est un récit plus fantaisiste, et son sous‑titre : Canada Most Feared Family Strikes Back From the Grave, en illustre le caractère essentiellement fictif.
[14] Nul ne conteste que les demandeurs sont aujourd’hui titulaires du droit d’auteur sur The Black Donnellys et sur Vengeance. John Winkler est le fils et l’héritier de Theresia Winkler, décédée en 2016. Mme Winkler était l’unique bénéficiaire de M. Kelley, qui est mort en 1982. Même si M. Kelley avait cédé de son vivant le droit d’auteur sur les livres à une tierce partie, notre Cour a confirmé en 2002 que Mme Winkler en deviendrait titulaire en 2007 par application de l’article 14 de la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C‑42, que l’on appelle la disposition « Dickens » : Winkler c Roy, 2002 CFPI 950, aux para 6–7, 57–59, 63.
[15] Ni l’une ni l’autre des parties n’ont déposé une copie des œuvres complètes dans les documents relatifs à leurs requêtes, s’en remettant plutôt à des extraits. À l’audience, je me suis demandé si je serais capable d’évaluer s’il y avait eu appropriation substantielle, par The Outrageous Tale, de The Black Donnellys ou de Vengeance sans en avoir en main une copie complète. Avec l’accord des défendeurs, j’ai autorisé les demandeurs à déposer un autre affidavit auquel seraient joints les livres complets afin que la Cour puisse les consulter, et cela a été fait peu après l’audience.
[16] En plus des œuvres elles‑mêmes, les demandeurs ont déposé l’affidavit de John Winkler, titulaire du droit d’auteur sur les livres de M. Kelley, ainsi que l’affidavit de Raymond Leslie Fazakas, auquel étaient joints un rapport d’expert et un rapport d’expert supplémentaire. Les deux rapports de M. Fazakas font état, notamment, de son opinion selon laquelle The Black Donnellys est [traduction] « une fiction, presque aux deux tiers », et que M. Kelley a inventé de toutes pièces un certain nombre des faits et des événements relatifs aux Donnelly qui figurent dans le livre.
[17] Les défendeurs ont répondu en déposant des affidavits de Nate Hendley, auteur de The Outrageous Tale, de James Lorimer, président de Lorimer, l’actuel éditeur de The Outrageous Tale, ainsi que de Louise McLean, auxiliaire juridique auprès du cabinet d’avocats représentant les défendeurs. M. Hendley et M. Lorimer ont tous deux décrit, notamment, leur avis selon lequel The Black Donnellys était un récit factuel de l’histoire des Donnelly. M. Winkler a déposé un affidavit en réplique, portant sur des questions évoquées dans l’affidavit de M. Hendley. MM. Winkler, Fazakas et Hendley ont été contre‑interrogés sur leurs affidavits.
[18] Deux jours avant l’audition des requêtes en jugement sommaire, les demandeurs ont déposé une requête en vue d’obtenir l’autorisation de produire la transcription d’un épisode d’un balado que M. Hendley avait écrit sur les Donnelly. Les défendeurs s’opposent à la production de cette transcription, et ils font également valoir que la preuve de M. Fazakas devrait être déclarée inadmissible. Pour les motifs qui suivent, je conclus que la transcription du balado ne devrait pas être admise, et que les rapports de M. Fazakas sont admissibles.
1) La transcription du balado ne devrait pas être admise
[19] En février 2020, la série de balados intitulée « Canadian True Crime » a diffusé un épisode sur la famille Donnelly que M. Hendley avait écrit. Les demandeurs ont pris les dispositions nécessaires pour que l’on fasse une transcription de cet épisode et ils ont demandé l’autorisation de la déposer lors de l’audition des requêtes en jugement sommaire. Ils font valoir que ce balado [TRADUCTION] « exclut ostensiblement » des faits que, allèguent‑ils dans la présente action, M. Kelley a inventés ou enjolivés, comme la bataille de rue décrite au début des présents motifs. Ils souhaitent se servir de la transcription pour miner l’affirmation de M. Hendley selon laquelle il croit que les événements relatés dans le livre de M. Kelley sont factuels.
[20] M. Winkler a souscrit un affidavit à l’appui de la requête, y joignant la transcription ainsi que quelques informations et lettres connexes. Bien que la requête ne vise qu’à obtenir l’autorisation de déposer la transcription, celle‑ci, pour qu’on puisse la considérer comme une preuve admissible dans le cadre de la requête en jugement sommaire, devrait être présentée par la voie d’un affidavit : article 363 des Règles. Je considère donc que la requête des demandeurs constitue en fait une demande visant à déposer l’affidavit de M. Winkler, avec la transcription jointe à titre de pièce.
[21] L’affidavit et la transcription ont été mis de l’avant après la date fixée pour le dépôt des preuves dans l’ordonnance de mise au rôle qui s’applique aux présentes requêtes, après la tenue de tous les contre‑interrogatoires et après que les parties ont déposé leurs mémoires des faits et du droit. Essentiellement, les demandeurs sollicitent donc une prorogation de délai pour déposer l’affidavit et la transcription en vertu du paragraphe 8(1) des Règles, ainsi que l’autorisation de déposer des preuves supplémentaires après les contre‑interrogatoires en vertu du paragraphe 84(2) des Règles.
[22] Pour évaluer s’il convient de proroger le délai prévu pour le dépôt d’un affidavit, le tribunal doit prendre en considération : i) les motifs du délai et ii) la « valeur intrinsèque » de l’affidavit, évaluée en fonction de sa pertinence, de son admissibilité et de l’usage que le tribunal peut en faire : décision Altana Pharma Inc c Novopharm Limited, 2007 CF 1183, aux para 13–22, appliquant les décisions Mapei Inc c Flextile Ltd, [1995] ACF no 180, 59 CPR (3d) 211 (CFPI) et Strykiwsky c Stony Mountain, 2000 CanLII 16155 (CF), aux para 7‑9. L’ultime question à laquelle la Cour doit répondre consiste à « s’assurer que justice est faite entre les parties » : Altana, au para 22.
[23] Pour évaluer s’il convient d’admettre une preuve après la tenue de contre‑interrogatoires, le tribunal doit prendre en considération : i) la pertinence de l’affidavit proposé, ii) l’absence de préjudice causé à la partie adverse, iii) l’utilité pour le tribunal et iv) l’intérêt général de la justice, ce qui inclut le fait de savoir si cette preuve était disponible ou aurait pu être obtenue à une date antérieure : Canmar Foods Ltd c TA Foods Ltd, 2019 CF 1229, aux para 11–12, appliquant Pfizer Canada Inc c Rhoxalpharma Inc, 2004 CF 1685, au para 16.
[24] Il est évident que ces facteurs se chevauchent. Après les avoir examinés de façon conjointe et cumulative, je rejette la demande de dépôt de l’affidavit supplémentaire de M. Winkler, ainsi que de la transcription qui y est jointe.
[25] Le balado en question a été diffusé en février 2020, avant que les affidavits aient été déposés et les contre‑interrogatoires tenus. La seule explication des demandeurs pour laquelle la transcription n’a pas été produite plus tôt est que M. Winkler a pris connaissance du balado en consultant la page Facebook de M. Hendley en décembre 2020, soit une semaine avant l’audience. Rien n’indique que le balado était caché ou par ailleurs indisponible avant cela. M. Winkler n’avait tout simplement pas fait le travail de recherche qui ne l’a amené à apprendre l’existence du balado qu’après le dépôt de tous les documents pertinents. Comme on le dit souvent, les parties à une requête en jugement sommaire sont tenues de présenter leur cause sous son « meilleur jour »; arrêt Miller c Canada, 2019 CAF 61, aux paragraphes 17, 40. À mon avis, cela consiste pour elles, notamment, à effectuer en temps opportun toutes les recherches factuelles qu’elles jugent nécessaires à la poursuite ou à la défense de leur requête, de façon à ce que les faits puissent être mis de l’avant.
[26] Fait plus important, je considère que la preuve proposée est peu pertinente ou utile. Dans la présente action, il est question de savoir si le livre de M. Hendley viole le droit d’auteur afférent aux ouvrages de M. Kelley, au sens des articles 3 et 27 de la Loi sur le droit d’auteur. La manière dont M. Hendley a pu avoir écrit sur les Donnelly dans un contexte différent, 16 ans après la première parution de son livre, n’a aucune incidence sur la question. Le balado en question raconte une version raccourcie de l’histoire des Donnelly, sous forme narrative. La preuve n’indique pas la durée du balado, mais la partie pertinente de la transcription s’étend sur 18 pages, ce qui est nettement plus succinct que les deux ouvrages The Outrageous Tale et The Black Donnellys. Comme le reconnaissent les demandeurs, le balado ne prétend pas être un compte rendu exhaustif de ce que l’on sait sur les Donnelly ou de ce qui est raconté dans le livre de M. Hendley. Les demandeurs font valoir qu’ils auraient pu contre‑interroger M. Hendley à propos de la raison pour laquelle, dans le balado, des faits importants n’étaient pas inclus ou étaient racontés différemment. Il est toutefois difficile de voir en quoi les choix rédactionnels qui ont été faits au moment de la création du balado seraient particulièrement probants, relativement même à la question tangentielle qu’est la croyance persistante de M. Hendley en l’exactitude du livre de M. Kelley.
[27] Je ne suis pas d’avis non plus que la rédaction ou la teneur du balado est pertinente ou utile pour la Cour pour ce qui est de trancher la question des dommages‑intérêts. Les demandeurs font valoir que la bonne ou la mauvaise foi des défendeurs, ainsi que leur comportement au cours de l’instance, sont pertinents pour leur demande de dommages‑intérêts préétablis : Loi sur le droit d’auteur, al 38.1(5)a)–b). Cependant, même si M. Hendley a délibérément omis dans le balado des faits narratifs qui sont visés par le présent litige, les demandeurs ont été incapables d’indiquer clairement si – ou pourquoi – il s’agirait là d’un facteur aggravant ou atténuant lors du calcul des dommages‑intérêts.
[28] Mes conclusions quant à la pertinence de la transcription du balado servent également à répondre à l’argument des demandeurs selon lequel les défendeurs se trouvaient dans l’obligation positive de produire le balado dans le cadre des obligations de communication préalable que leur imposaient les articles 222 et 226 des Règles.
[29] Pour ce qui est de l’intérêt de la justice et du préjudice causé aux parties, je tiens compte du fait que l’on devrait généralement permettre aux demandeurs de tenter de prouver leur cause, et ce, de la manière qu’ils jugent appropriée. À l’inverse, admettre l’affidavit et la transcription du balado mettrait les défendeurs dans la situation où ils ne seraient pas en mesure de répondre en produisant leurs propres preuves. Les demandeurs n’ont pas cherché à obtenir un ajournement des requêtes ni la possibilité de contre‑interroger M. Hendley sur la transcription. Ils ont simplement voulu déposer la transcription à l’audience et présenter leurs arguments sur ce document. Dans les circonstances d’une requête qui a duré des mois à préparer – le tout pendant que le balado était, semble‑t‑il, disponible en ligne – ce serait injuste pour les défendeurs.
[30] Compte tenu de la totalité de ces facteurs, je conclus que l’intérêt de la justice milite contre l’admission de la transcription du balado. Cette preuve a peu de valeur intrinsèque, elle serait peu utile pour aider la Cour à trancher les principaux points des requêtes dont il est question en l’espèce, les motifs de son apparition tardive ne sont pas convaincants, et les défendeurs ne devraient pas être tenus de débattre d’une preuve à laquelle ils n’ont eu aucune chance de répondre. La requête des demandeurs en vue de produire la transcription du balado et l’affidavit connexe est donc rejetée.
2) La preuve de M. Fazakas est admissible
[31] Une bonne part des arguments des demandeurs reposent sur la preuve d’expert de M. Fazakas. Ce dernier est auteur, chercheur et avocat à la retraite. Son intérêt à l’égard des Donnelly, et la connaissance qu’il en a, sont particuliers, car il a passé plus d’une cinquantaine d’années comme [TRADUCTION] « chercheur non professionnel » au sujet de la famille, et il a écrit sur celle‑ci plusieurs livres, articles et documentaires télévisés, dont The Donnelly Album (Willowdale : Firefly Books, 1995), paru pour la première fois en 1977 et écrit sous le nom de Ray Fazakas. M. Hendley a fait référence à The Donnelly Album comme source dans le cadre de ses recherches sur The Outrageous Tale et il a consigné cette source dans sa bibliographie, de pair avec The Black Donnellys, Vengeance et deux autres livres sur les Donnelly.
[32] M. Fazakas a établi deux rapports. Dans le premier, il a résumé les livres mentionnés dans la bibliographie de M. Hendley (hormis le sien), il a joint et énuméré d’autres écrits sur les Donnelly et sur les livres de M. Kelley, et il a fait part de son opinion selon laquelle environ 45 passages de The Black Donnellys sont fictifs. Cela inclut une liste parallèle des passages juxtaposés à ceux de The Outrageous Tale, souvent avec des commentaires comparatifs sur les deux. Dans son second rapport, M. Fazakas fait état d’une opinion supplémentaire sur les livres de M. Kelley ainsi que sur la mesure dans laquelle ceux‑ci sont fictifs, sur l’origine du nom « The Black Donnellys », de même que sur d’autres sources, tant fictives qu’historiques, portant sur les Donnelly.
[33] Les défendeurs font valoir que la preuve de M. Fazakas ne devrait pas être admise. Ils considèrent que ce dernier n’est pas indépendant et impartial, et qu’il a bel et bien agi comme défenseur pour les demandeurs. Ils soutiennent donc qu’il n’est pas un expert dûment qualifié et que sa preuve ne répond pas aux exigences en matière d’admissibilité que la Cour suprême du Canada a énoncées dans les arrêts R c Mohan, [1994] 2 RCS 9, à la page 20, et White Burgess Langille Inman c Abbott et Haliburton Co, 2015 CSC 23, au paragraphe 19. Ils soulignent en particulier que M. Fazakas est le père de l’avocat qui représente les demandeurs, que c’est en fait lui qui a engagé la présente instance en attirant l’attention de M. Hendley sur l’existence du livre de M. Winkler et en notant des similitudes avec les livres de M. Kelley, et qu’il a été chargé de relever les passages censément contrefaisants de The Black Donnellys sur lesquels les demandeurs s’appuient maintenant.
[34] À titre préliminaire, les demandeurs font valoir qu’il ne faudrait pas autoriser les défendeurs à s’opposer à la preuve de M. Fazakas, car ils n’ont pas évoqué la question avant de déposer leur mémoire des faits et du droit sur les présentes requêtes, et ce, même s’ils avaient reçu les rapports en question des années plus tôt. Je ne suis pas de cet avis. Indépendamment de toute communication antérieure, les demandeurs ne se sont pas fondés sur les rapports de M. Fazakas pour leur requête en jugement sommaire avant de les déposer avec leur dossier. Il était légitime de la part des défendeurs de s’opposer à une telle preuve en réponse. Il y a certainement lieu d’encourager les parties à donner rapidement avis d’une telle opposition : R c Docherty, 2010 ONSC 3628, au para 12, mais je ne puis conclure dans ces circonstances que les défendeurs ont renoncé à tout droit d’opposition parce qu’ils n’ont pas soulevé expressément la question plus tôt. Les demandeurs ne peuvent pas non plus prétendre que l’opposition les a pris par surprise, car la relation familiale risquait manifestement d’être un problème dès le départ, et les défendeurs, en contre‑interrogatoire, ont posé des questions bien précises à propos de la relation et du rôle de M. Fazakas dans le cadre du litige, confirmant et élargissant ainsi leurs motifs d’opposition.
[35] En ce qui concerne le bien‑fondé de l’opposition, dans l’arrêt White Burgess le juge Cromwell, de la Cour suprême, a décrit un examen à deux volets qui permet de déterminer l’admissibilité d’une preuve d’expert. Premièrement, le proposant doit établir le seuil d’admissibilité de la preuve à partir des quatre facteurs énoncés dans l’arrêt Mohan : la pertinence, la nécessité, l’absence d’une règle d’exclusion et la qualification suffisante de l’expert : White Burgess, au para 23; Mohan, à la p 20. Deuxièmement, à titre discrétionnaire, la Cour soupèse les risques et les bénéfices éventuels que présente l’admission de la preuve, afin de décider si les premiers sont justifiés par les seconds : White Burgess, au para 24; Mohan, à la p 21. Ces critères s’appliquent tant aux affaires de violation du droit d’auteur qu’aux autres affaires de propriété intellectuelle : Cinar Corporation c Robinson, 2013 CSC 73, au para 49.
a) L’étape 1 de l’analyse de l’arrêt White Burgess : l’admissibilité
[36] Les défendeurs font valoir que M. Fazakas ne répond pas à l’exigence de la « qualification suffisante de l’expert » qui est énoncée dans l’arrêt Mohan, une exigence qui met en cause l’indépendance de l’expert et son obligation envers le tribunal : White Burgess, aux para 52–53. En analysant cette obligation, le juge Cromwell a fait sienne la formulation du juge Cresswell dans The Ikarian Reefer, soulignant l’importance que le témoignage d’un expert soit « le produit indépendant de l’expert n’ayant subi quant à la forme ou au fond aucune influence dictée par les exigences du litige » et qu’il soit « perçu comme tel » : White Burgess, au para 27, adoptant National Justice Compania Naviera SA c Prudential Assurance Co Ltd (« The Ikarian Reefer »), [1993] 2 Lloyd Rep 68 (BR), à la p 81, conf par [1995] 1 Lloyd Rep 455 (CA), à la p 496.
[37] Parallèlement, la Cour suprême a confirmé qu’une simple apparence de partialité n’est pas suffisante pour rendre un témoignage d’expert inadmissible, et que la norme à appliquer n’est pas celle de « savoir si une personne raisonnable considérerait que l’expert n’est pas indépendant » : Mouvement laïque québécois c Saguenay (Ville) 2015 CSC 16, au para 106. Au contraire, un témoignage d’expert est inadmissible si son manque d’indépendance le rend « incapable de fournir une opinion impartiale dans les circonstances propres à l’instance » : White Burgess, au para 36, citant Mouvement laïque québécois, au para 106. Cela arrive rarement : White Burgess, au para 49. En fin de compte, la question consiste à savoir si l’expert peut et veut s’acquitter de sa principale obligation envers le tribunal, soit d’être juste, objectif et impartial : White Burgess, aux para 46, 50.
[38] Pour procéder à cette évaluation, le tribunal doit prendre en compte les circonstances particulières, la nature du témoignage proposé ainsi que la nature et le degré de tout rapport entre l’expert et l’instance ou une partie : White Burgess, au para 49. Les défendeurs invoquent en particulier le passage suivant, tiré de la description que la Cour suprême a faite de ces préoccupations, en faisant état du lien familial de M. Fazakas avec l’avocat et de son rôle de défense envers les demandeurs :
Par exemple, c’est la nature et le degré de l’intérêt ou des rapports qu’a l’expert avec l’instance ou une partie qui importent, et non leur simple existence : un intérêt ou un rapport quelconque ne rend pas d’emblée la preuve de l’expert proposé inadmissible. Dans la plupart des cas, l’existence d’une simple relation d’emploi entre l’expert et la partie qui le cite n’emporte pas l’inadmissibilité de la preuve. En revanche, un intérêt financier direct dans l’issue du litige suscite des préoccupations. Il en va ainsi des liens familiaux étroits avec une partie et des situations où l’expert proposé s’expose à une responsabilité professionnelle si le tribunal ne retient pas son opinion. De même, l’expert qui, dans sa déposition ou d’une autre manière, se fait le défenseur d’une partie ne peut ou ne veut manifestement pas s’acquitter de sa principale obligation envers le tribunal. Je tiens à souligner que la décision d’exclure le témoignage à la première étape de l’analyse pour non‑conformité aux critères d’admissibilité ne devrait être prise que dans les cas manifestes où l’expert proposé ne peut ou ne veut pas fournir une preuve juste, objective et impartiale. Dans les autres cas, le témoignage ne devrait pas être exclu d’office, et son admissibilité sera déterminée à l’issue d’une pondération globale du coût et des bénéfices de son admission.
[Non souligné dans l’original; White Burgess, au para 49.]
[39] Les défendeurs soulignent également la décision que la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendue en 2010 dans l’affaire Docherty. Dans celle‑ci, la juge Wein a jugé non admissible un rapport psychiatrique établi par le père de l’avocat de la défense : Docherty, aux para 1–4, 14. Elle a souligné la perception qu’avait, aux yeux du public, l’introduction d’une telle preuve, notamment dans une affaire de détermination de la peine pour homicide involontaire, et a décrété que [TRADUCTION] « [l]a crainte de partialité de même que la possibilité d’un parti pris subconscient font obstacle à son admissibilité » : Docherty, au para 14. La juge Wein s’est dite aussi particulièrement préoccupée par le fait que le rapport du psychiatre ne dévoilait pas la relation avec son fils : Docherty, au para 15.
[40] Je crois que les défendeurs se sont acquittés de leur fardeau de montrer l’existence d’un « motif réaliste » pour ne pas admettre la preuve de M. Fazakas : White Burgess, au para 48. Il incombe donc aux demandeurs d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le seuil d’admissibilité est atteint : White Burgess, au para 48.
[41] Les demandeurs font valoir qu’en dépit du lien familial il ressort de la preuve que M. Fazakas est au courant de son obligation principale envers le tribunal, et qu’il peut et veut s’en acquitter. Ils font état d’un certain nombre de circonstances qui, disent‑ils, confirment cette conclusion et distinguent la présente situation de celle dont il était question dans l’affaire Docherty. En particulier, ils allèguent que la preuve de M. Fazakas concorde avec ses écrits antérieurs sur les ouvrages de M. Kelley, même avant le litige, ce qui dénote que le « critère décisif » évoqué par la Cour suprême du Canada – si la preuve serait la même, peu importe la partie qui aurait retenu ses services – est respecté : White Burgess, au para 32. Ils signalent que, contrairement au psychiatre dans l’affaire Docherty, le rapport de M. Fazakas révèle ouvertement qu’il est le père de l’avocat des demandeurs. Ceux‑ci font valoir en outre que M. Fazakas est intervenu dans l’affaire avant son fils, qui n’était pas le premier avocat des demandeurs, de sorte qu’il faudrait considérer le problème comme une question de [TRADUCTION] « choix de son avocat » plutôt qu’une question de [TRADUCTION] « choix d’un expert ». Enfin, les demandeurs soutiennent que la Cour peut inférer qu’il n’y a pas d’autres experts vivants qui pourraient fournir la même preuve que M. Fazakas.
[42] En ce qui concerne le dernier de ces points, en l’absence d’une preuve quelconque que les demandeurs ont tenté, sans succès toutefois, de retenir les services d’un autre expert, je ne puis me fonder sur la présumée nécessité d’avoir M. Fazakas comme expert. Je ne considère pas non plus qu’il est particulièrement important de savoir qui, de l’avocat ou de l’expert, est intervenu en premier dans l’affaire, car le souci entourant le risque de partialité et l’incapacité d’être objectif reste le même.
[43] Néanmoins, je suis convaincu tout compte fait que la preuve de M. Fazakas satisfait au seuil d’admissibilité, lequel n’a pas à être « particulièrement exigeant » : White Burgess, au para 49. Je suis persuadé, après avoir examiné la preuve de M. Fazakas, et cela inclut la transcription de son contre‑interrogatoire, qu’en dépit de sa relation avec l’avocat et de son lien avec l’objet de la présente affaire, il était au fait de son obligation principale envers la Cour, et qu’il pouvait et voulait s’en acquitter : White Burgess, au para 49.
[44] Je souscris aux préoccupations soulevées par la juge Wein dans l’affaire Docherty à propos de l’impression qui se dégage du fait que le père d’un avocat fournisse une preuve d’opinion. Toutefois, après l’affaire Docherty, la Cour suprême a confirmé, dans l’arrêt White Burgess, que la norme applicable n’est pas celle de l’« observateur raisonnable » : White Burgess, aux para 36, 50. Même si la perception qu’a le public de l’administration de la justice reste un facteur pertinent, le critère d’admissibilité est celui que j’ai décrit plus tôt. En outre, le contexte de la présente instance, dans laquelle des parties privées contestent une violation du droit d’auteur, est différent de la question de détermination de la peine qui était en litige dans l’affaire Docherty, une affaire dans laquelle des facteurs d’intérêt public revêtaient une importance accrue : Docherty, au para 14. Bien qu’il arrive rarement que l’on produise une preuve émanant d’un membre de la famille d’un avocat, et rarement aussi qu’elle soit admise, ce fait, selon moi, ne fait pas automatiquement obstacle à l’admissibilité dans tous les cas ou en toutes circonstances.
[45] En ce qui concerne l’allégation selon laquelle, dans ses rapports, M. Fazakas se livre à un plaidoyer, je conviens qu’il y a des aspects de ces documents qui débordent le cadre de l’expertise de M. Fazakas sur l’histoire de la famille Donnelly. Je me soucie particulièrement des efforts qu’a faits M. Fazakas pour traiter non seulement de ce qui est fictif et factuel dans The Black Donnellys, mais aussi de la mesure dans laquelle il y a dans The Outrageous Tale des passages qui sont semblables à ceux de The Black Donnellys. M. Fazakas n’est pas un expert en la matière et la Cour n’a pas besoin d’une aide spécialisée à cet égard. Cela inclut le fait que M. Fazakas a fait des comparaisons entre des extraits des deux textes dans lesquelles il a supprimé des passages pour faire ressortir l’apparente similitude. Cependant, bien que je croie que ces aspects de sa preuve n’aident pas la Cour, je ne pense pas qu’ils rendent cette preuve irrecevable dans son ensemble ou ses rapports inadmissibles.
[46] Le lien familial est un sujet préoccupant, et il s’agit là d’une situation à éviter. Dans l’ensemble, toutefois, je conclus que nous n’avons pas affaire ici à l’un des « cas manifestes où l’expert proposé ne peut ou ne veut fournir une preuve juste, objective et impartiale », vu les circonstances particulières de l’espèce et la preuve de M. Fazakas : White Burgess, au para 49. Je conclus que la preuve de M. Fazakas satisfait au seuil d’admissibilité énoncé dans l’arrêt Mohan.
b) L’étape 2 de l’analyse de White Burgess : La fonction de gardien
[47] Même dans les cas où une preuve d’expert satisfait à ce seuil fondamental d’admissibilité, des préoccupations en matière d’impartialité continuent d’être présentes à la seconde étape discrétionnaire de la « fonction de gardien », où l’utilité de la preuve est soupesée par rapport aux dangers potentiels que l’on associe à une preuve d’expert : White Burgess, aux para 16, 19, 24, 54; Mohan, à la p 21. Le juge Cromwell a fait une mise en garde au sujet de cette seconde étape à l’intention des provinces où les règles ne permettent pas de soupeser la preuve dans le cadre d’une requête en jugement sommaire : White Burgess, au para 55. La juge Fuhrer a récemment conclu que ces préoccupations ne s’appliquent qu’aux requêtes en jugement sommaire que l’on soumet à la Cour fédérale en vertu de l’article 215 des Règles : Rallysport Direct LLC c 2424508 Ontario Ltd, 2020 CF 794, au para 20. S’il est entièrement exclu par l’article 215 des Règles de soupeser une preuve d’expert, cela donne à penser qu’il faudrait admettre la preuve de M. Fazakas en se fondant exclusivement sur la première étape de l’analyse décrite dans l’arrêt White Burgess.
[48] La question de soupeser la preuve d’expert se pose aussi à cause des arguments des défendeurs selon lesquels il convient d’accorder peu ou pas de poids aux rapports, même si ces derniers sont admis, du fait, d’une part, de la question de l’indépendance et, d’autre part, de la valeur probante restreinte de cette preuve. Il n’est nul besoin que je tranche ces questions, vu que le poids accordé à la preuve de M. Fazakas n’a, en définitive, pas d’incidence sur l’issue des présentes requêtes. J’ai toutefois les observations suivantes à formuler.
[49] Premièrement, il est évident que les questions de crédibilité, qui peuvent jouer un rôle de premier plan au moment d’attribuer un certain poids à une preuve, ne devraient pas être tranchées dans le cadre d’une requête en jugement sommaire : Rallysport (2019), au para 42(F); Newman c Canada, 2016 CAF 213, au para 57; décision Magonza c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2019 CF 14, aux para 24, 29. Dans la présente affaire, il n’y a aucune question de crédibilité à régler. Les défendeurs n’ont pas non plus produit u