Apotex Inc. c. Pfizer Canada Inc.

Apotex Inc. c. Pfizer Canada Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2014-10-30
Référence neutre
2014 CAF 250
Numéro de dossier
A-194-14, A-94-14
Contenu de la décision
Date : 20141030
Dossiers : A-194-14
A-94-14
Référence : 2014 CAF 250
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE BOIVIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
PFIZER CANADA INC. et G.D. SEARLE & CO.
intimées
ET ENTRE :
MYLAN PHARMACEUTICALS ULC
appelante
et
PFIZER CANADA INC. et G.D. SEARLE & CO.
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 30 septembre 2014.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 30 octobre 2014.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF NOËL
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE BOIVIN
Date : 20141030
Dossiers : A-194-14
A-94-14
Référence : 2014 CAF 250
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LA JUGE TRUDEL
LE JUGE BOIVIN
ENTRE :
APOTEX INC.
appelante
et
PFIZER CANADA INC. et G.D. SEARLE & CO.
intimées
ET ENTRE :
MYLAN PHARMACEUTICALS ULC
appelante
et
PFIZER CANADA INC. Et
G.D. SEARLE & CO.
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF NOËL
[1] La Cour est saisie de deux appels interjetés par Mylan Pharmaceuticals ULC (A-94-14) et par Apotex Inc. (A‑194‑14) (Mylan et Apotex, ou les appelantes) à l'égard de jugements de la Cour fédérale (2014 CF 38, le jugement Mylan, et 2014 CF 314, le jugement Apotex), dans lesquels le juge Harrington (le juge de la Cour fédérale) a fait droit aux demandes présentées par Pfizer Canada Inc. et G.D. Searle & Co. (ensemble, l'intimée) et a rendu des ordonnances interdisant au ministre de la Santé (le ministre) de délivrer des avis de conformité (AC) à l'égard du célécoxib. Ces ordonnances d'interdiction cesseront d’être effectives le 14 novembre, date d'expiration du brevet canadien no 2 177 576 (le brevet 576) qui accordait un monopole sur ce composé.
[2] La principale question en litige dans les deux appels est celle de savoir si le juge de la Cour fédérale a eu raison de juger que le brevet en question ne promettait pas certains résultats précis, ce qui l'a amené à refuser de déclarer que le brevet est invalide parce qu'il ne permet pas d'obtenir ces résultats, comme l'alléguaient les appelantes.
[3] Les deux jugements visés par l'appel ont été rendus par le juge de la Cour fédérale, qui a exposé des motifs distincts dans lesquels les raisonnements sont semblables. C'est la raison pour laquelle les deux appels ont été instruits ensemble. Les motifs qui suivent tranchent les deux appels.
LE CONTEXTE [4] Depuis plus d'un siècle, l'inflammation chez l'humain et chez certains animaux est traitée au moyen d'une classe de produits pharmaceutiques que l'on appelle les anti‑inflammatoires non stéroïdiens (AINS). Ces médicaments réduisent l'inflammation en inhibant une enzyme appelée cyclo‑oxygénase (COX).
[5] Dans les années 1970, les chercheurs ont remarqué que les AINS pouvaient avoir des effets secondaires dangereux à long terme, notamment sur le tractus gastro‑intestinal (GI), comme des saignements, des ulcères et des perforations. Ces effets secondaires sont dus au fait que la COX joue un rôle important dans le maintien de l'intégrité de nombreux tissus, et en particulier du tractus gastro‑intestinal. Dès lors, les organismes de réglementation nord‑américains ont exigé que l'étiquette des AINS présente un avertissement au sujet de ces risques.
[6] Dans les années 1990, les chercheurs ont découvert qu'il existe deux COX. Ils ont émis l'hypothèse selon laquelle l'inflammation ne serait pas attribuable à la COX‑1, laquelle joue un rôle dans le maintien général de l'intégrité de nombreux tissus, mais à la COX‑2, que l'organisme produit en cas de lésion. Selon l'hypothèse relative à la COX‑2 formulée par les chercheurs spécialisés dans l'étude des AINS, si l'on pouvait mettre au point un médicament sélectif de la COX‑2, qui inhiberait la COX‑2 de façon exclusive ou qui inhiberait à tout le moins davantage la COX‑2 que la COX‑1, celui‑ci pourrait réduire l'inflammation sans produire les effets secondaires que l'on observait à l'époque avec les AINS commercialisés.
[7] C'est alors que l'intimée a mis au point une nouvelle classe d'AINS, classe qui comprend le célécoxib. Le brevet 576 a été accordé à l'intimée avec effet à partir de la date de son dépôt, soit le 14 novembre 1994. Le ministre a par la suite ajouté le célécoxib au registre des médicaments brevetés tenu conformément au Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement).
[8] Les composés revendiqués, dont le célécoxib, étaient des composés nouveaux à la date de dépôt. Les revendications 4 et 8 à 13 sont en cause. La revendication 4 revendique le célécoxib; la revendication 8 revendique une quantité thérapeutiquement efficace de célécoxib; les revendications 9 à 13 revendiquent l'utilisation du célécoxib pour traiter l'inflammation et d'autres troubles ou affections (dossier d'appel de Mylan, vol. 1, aux pages 304 et 305). Est également en cause la revendication 16, qui concerne la prévention du cancer colorectal.
[9] Dans la section intitulée « Description de l'invention » du mémoire descriptif du brevet 576, l'inventeur décrit la question des effets secondaires associés à la classe des AINS qui étaient commercialisés à la date de dépôt et indique que [TRADUCTION] « les composés sont utiles en tant qu'agents anti‑inflammatoires, par exemple pour traiter l'arthrite, et présentent un avantage supplémentaire, soit celui de causer des effets secondaires beaucoup moins néfastes ». Au paragraphe suivant, l'inventeur ajoute que l'invention [TRADUCTION] « comprend de préférence » des composés qui inhibent de façon sélective la COX‑2 par rapport à la COX‑1, et [TRADUCTION] qu'« une telle sélectivité peut témoigner d'une capacité à réduire l'occurrence des effets secondaires courants associés aux AINS » (dossier d'appel de Mylan, vol. 1, à la page 119).
[10] En 2007, l'intimée a réussi à empêcher le ministre de délivrer à une autre partie un AC concernant le célécoxib. Novopharm Ltd. avait fait à l'égard du brevet 576 des allégations d'insuffisance, d'absence d'utilité, d'évidence et d'abandon. Le juge de la Cour fédérale (le juge Hughes) a conclu que l'intimée avait démontré que les deux premières allégations n'étaient pas justifiées, mais il a jugé qu'elle n'avait pas fait cette démonstration à l'égard des deux dernières. La demande de l'intimée a donc été rejetée (G.D. Searle & Co. c. Novopharm Limitée, 2007 CF 81, [2008] 1 R.C.F. 477 (Novopharm CF)). La décision a été infirmée en appel, dans un jugement où notre Cour a confirmé les conclusions concernant l'insuffisance et l'absence d'utilité, mais a conclu que l'intimée avait également démontré que les allégations d'évidence et d'abandon n'étaient pas justifiées (G.D. Searle & Co. c. Novopharm Limitée, 2007 CAF 173, [2008] 1 R.C.F. 529 (Novopharm CAF)).
[11] Cinq ans plus tard, l'intimée a été amenée encore une fois à défendre son monopole sur le célécoxib en raison d'avis d'allégation déposés par Mylan et Apotex. Chacune des deux demandes d'interdiction déposées par l'intimée a été instruite par le juge de la Cour fédérale, qui a accueilli les deux demandes dans des jugements rendus le 28 janvier 2014 (le jugement Mylan) et le 15 avril 2014 (le jugement Apotex). Ce sont les jugements maintenant en appel.
LE JUGEMENT MYLAN [12] Devant le juge de la Cour fédérale, Mylan a fait valoir que le brevet 576 promettait de réduire les effets secondaires sur les humains et que le célécoxib n'entraînait pas une telle réduction des effets secondaires, de sorte que le brevet 576 était invalide pour cause d'absence d'utilité.
[13] Mylan a étayé cette affirmation en faisant référence aux termes mêmes du mémoire descriptif, en particulier la description de l'hypothèse relative à la COX‑2 et l'affirmation que [TRADUCTION] « les composés sont utiles en tant qu'agents anti‑inflammatoires [...] et présentent un avantage supplémentaire, soit celui de causer des effets secondaires beaucoup moins néfastes » (dossier d'appel de Mylan, vol. 1, aux pages 118 et 119).
[14] Mylan s'est également fondée sur l'interprétation que le juge Hughes a donnée du brevet 576 dans le jugement Novopharm CF. Le juge y avait déclaré ce qui suit, en décrivant le brevet d'une façon générale : « [a]près discussion, l'avocat des demanderesses a admis que des propriétés anti-inflammatoires et des effets secondaires moins importants étaient deux conditions nécessaires pour que l'invention revendiquée soit utile » (jugement Mylan, au paragraphe 74, citant le jugement Novopharm CF, au paragraphe 14). Il a ensuite interprété la revendication 4 du brevet en déclarant ce qui suit (jugement Mylan, au paragraphe 74, citant le jugement Novopharm CF, au paragraphe 27) :
[Aucun usage du célécoxib n'est mentionné dans cette revendication mais,] comme le reconnaît l'avocat des demanderesses, l'utilité de ce composé est établie dans le mémoire descriptif comme étant double : traitement de l'inflammation et réduction des effets indésirables, tels que les ulcères de l'appareil digestif.
[15] Mylan a invoqué les deux passages ci‑dessus pour soutenir devant le juge de la Cour fédérale qu'étant donné que l'intimée avait admis dans l'affaire Novopharm CF que la réduction des effets secondaires était nécessaire pour établir l'utilité du célécoxib, le fait qu'elle tente de présenter des arguments allant à l'encontre de cette affirmation constitue un abus de procédure.
[16] L'intimée s'est opposée à ces allégations en présentant trois arguments subsidiaires : le brevet 576 ne promet pas la réduction des effets secondaires; même s'il contenait une telle promesse, celle‑ci ne visait pas les humains; si la promesse les visait, il est en fait établi que le célécoxib entraîne une réduction des effets secondaires chez les humains. L'intimée a beaucoup insisté sur la nature ambiguë de l'énoncé contenu dans le mémoire descriptif selon lequel le célécoxib [TRADUCTION] « peut » réduire les effets secondaires.
[17] Le juge de la Cour fédérale a retenu le premier argument de l'intimée et a déclaré que le brevet 576 ne promettait pas la réduction des effets secondaires. Quant à l'effet du jugement antérieur Novopharm CF, il a rejeté l'argument de Mylan selon lequel ce jugement l'obligeait à interpréter le brevet comme s'il promettait d'avoir pour utilité de réduire les effets secondaires chez les humains. Citant les paragraphes 102 et 103 de ce jugement, il a fait remarquer que le juge Hughes avait conclu que l'utilité de l'invention avait été démontrée dans cette affaire (jugement Mylan, au paragraphe 75). Il a toutefois déclaré qu'il n'était pas certain que la réduction des effets secondaires chez les humains ait été démontrée (jugement Mylan, au paragraphe 77). Le juge de la Cour fédérale a ajouté qu'il aurait été lié par la décision du juge Hughes si celle‑ci « concernait » l'interprétation du brevet, parce que cela aurait été une pure question de droit (jugement Mylan, au paragraphe 78). Il a ensuite conclu qu'étant donné que l'utilité, qu'elle soit démontrée ou prédite, est une question de fait, il n'était pas lié par la décision du juge Hughes.
[18] Pour ce qui est de l'interprétation du brevet, le juge de la Cour fédérale a retenu l'interprétation plus restrictive du brevet qu'a fournie l'intimée pour deux motifs principaux. Premièrement, il a conclu que le mot « peut », tel qu'il apparaît dans le mémoire descriptif, indique clairement que le brevet ne promet aucunement la réduction des effets secondaires. Qu'il soit interprété selon les principes généraux d'interprétation légale ou du point de vue de la personne versée dans l'art, il n'est pas possible de conclure que le mot « peut » implique autre chose qu'une simple possibilité de réduction des effets secondaires (jugement Mylan, au paragraphe 65).
[19] Deuxièmement, le juge de la Cour fédérale a fait remarquer que les revendications elles-mêmes ne mentionnaient aucunement la réduction des effets secondaires. Citant la jurisprudence de la Cour fédérale, il a affirmé que les usages qui ne figurent pas dans les revendications doivent être considérés comme de simples énoncés d'avantage, à moins que l'inventeur n'indique clairement et sans équivoque que cela fait partie de l'utilité promise (jugement Mylan, au paragraphe 70, citant le jugement Fournier Pharma Inc. c. Canada (Santé), 2012 CF 741, [2012] A.C.F. no 901 (QL) (Fournier), au paragraphe 126). Il a également cité à l'appui de la distinction établie entre les promesses et les énoncés d'avantage ou d'usage éventuel les motifs concourants prononcés par notre Cour dans l'arrêt Sanofi‑Aventis c. Apotex Inc., 2013 CAF 186, [2013] A.C.F. no 856 (QL) (Plavix CAF), autorisation d'appel à la CSC accordée le 30 janvier 2014, no 35562 (jugement Mylan, aux paragraphes 68 et 69).
LE JUGEMENT APOTEX
[20] Devant le juge de la Cour fédérale, Apotex a présenté deux arguments très semblables à ceux qu'avait invoqués Mylan. Premièrement, elle a soutenu que le brevet promettait la réduction des effets secondaires chez les humains et qu'il était maintenant possible d'établir que cette utilité n'avait pas été réalisée. Deuxièmement, elle a affirmé qu'étant donné que l'intimée avait admis devant le juge Hughes dans l'affaire Novopharm CF que l'utilité comprenait nécessairement la réduction des effets secondaires, le fait pour l'intimée de contester cette affirmation devant le juge de la Cour fédérale constituait un abus de procédure.
[21] Apotex a avancé un certain nombre d'arguments supplémentaires. Premièrement, elle a soutenu que l'utilité de l'emploi du célécoxib comme anti‑inflammatoire chez les humains n'avait été ni démontrée, ni valablement prédite. Même si Apotex a reconnu que depuis lors, il avait été établi que le célécoxib avait cette utilité, elle a affirmé qu'à la date du dépôt de la demande de brevet, l'intimée n'était pas en mesure de démontrer cette utilité ni de fournir une base valable pour la prédire.
[22] Deuxièmement, Apotex soutient également, en se fondant sur les termes du mémoire descriptif ainsi que sur ceux de la revendication 16, que le brevet promettait une utilité en matière de prévention du cancer colorectal et que cette utilité n'a été ni démontrée, ni valablement prédite au moment du dépôt de la demande.
[23] Enfin, Apotex a contesté le brevet 576 pour cause de divulgation insuffisante. L'essence de cet argument était que l'intimée a dissimulé sa « véritable invention », à savoir l'utilisation du célécoxib pour traiter l'inflammation, parmi un certain nombre d'autres composés et de revendications au sujet desquels elle savait pertinemment qu'ils étaient inutiles ou non fondées. Par exemple, à la date de dépôt, on savait que l'un des composés revendiqués à la revendication 5 était toxique et, par conséquent, inutile.
[24] Le juge de la Cour fédérale a rejeté ces arguments. Sur la question de l'utilité pour le traitement de l'inflammation, il a accepté l'argument de l'intimée selon lequel on pouvait considérer que les rats étaient des « sujets » et que, si le brevet avait promis de traiter l'inflammation chez un sujet, il avait été démontré que la promesse avait été remplie (jugement Apotex, aux paragraphes 28 et 29, citant les arrêts Plavix CAF et Mylan Pharmaceuticals ULC c. Pfizer Canada Inc., 2012 CAF 103, [2012] A.C.F. no 386 (QL) (Donépézil CAF)).
[25] Sur la question de l'utilité pour la diminution des effets secondaires chez les humains, le juge de la Cour fédérale a écarté l'argument d'Apotex en se fondant sur la version révisée des motifs qu'il avait rendus dans le jugement Mylan. Il a reconnu le caractère « inadéquat » de certaines des justifications qui l'avaient amené à conclure que le brevet 576 ne promettait pas la réduction des effets secondaires chez les humains, à savoir son analyse au paragraphe 44 du principe voulant que l'on renonce normalement à ce qu'on n'a pas revendiqué (jugement Apotex, aux paragraphes 30 et 36).
[26] Le juge de la Cour fédérale a toutefois conclu que sa décision précédente était justifiée et a répété que les énoncés relatifs aux effets secondaires étaient exclus des revendications contenues dans le mémoire descriptif, que le droit tient généralement pour acquis que ces déclarations visent des avantages (par opposition à des promesses) et que le mot « peut » tel qu'il apparaît dans le mémoire descriptif était de nature particulièrement ambiguë.
[27] De plus, il a rejeté l'argument d'Apotex selon lequel l'énoncé moins ambigu concernant les effets secondaires ([TRADUCTION] « […] un avantage supplémentaire, soit celui de […] effets secondaires beaucoup moins néfastes ») concernait une série d'effets secondaires (c.‑à‑d., les effets secondaires néfastes), alors que l'énoncé plus ambigu ([TRADUCTION] « peut témoigner d'une capacité à réduire […] des effets secondaires courants ») en concernait une autre (c.‑à‑d., les effets secondaires courants). Enfin, il a rejeté l'invitation d'Apotex d’appliquer un jugement anglais dans lequel le brevet européen sur le célécoxib a été interprété de manière à ce que son utilité englobe une diminution des effets secondaires. Il estimait essentiellement que le droit des brevets de l'Angleterre différait du droit des brevets au Canada sur un certain nombre de sujets, notamment quant aux questions d'utilité et, de façon plus précise, quant à la promesse.
[28] Le juge de la Cour fédérale a conclu cette portion de son analyse en soulignant ce qui avait été établi par la preuve dont il disposait (jugement Apotex, au paragraphe 41) :
Les essais in vitro ont démontré que les composés testés inhibaient sélectivement la COX II, ce qui a peut‑être amené les inventeurs à espérer qu'il soit finalement établi que ce mécanisme se traduise par une réduction des effets secondaires. Ils auraient éventuellement pu faire une promesse en ce sens, mais ils ne l'ont pas fait. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de décider si les essais dont fait état le dossier établissent ou non que Celebrex® est associé à moins d'effets secondaires. Pfizer n'a pas à tenir une promesse qu'elle n'a jamais faite.
[29] Quant à la revendication concernant la prévention du cancer colorectal, le juge de la Cour fédérale a conclu qu'Apotex avait présenté des éléments de preuve concernant l'invalidité de la revendication, mais a admis avec l'intimée qu'aux termes de l'article 58 de la Loi sur les brevets, L.R.C., 1985, ch. P‑4 (la Loi), il était possible de scinder cette revendication des autres et que les revendications restantes pouvaient justifier l'ordonnance d'interdiction sollicitée par l'intimée.
[30] Le juge de la Cour fédérale a également écarté les arguments d'Apotex au sujet de l'insuffisance. Il était effectivement bien connu que le composé mentionné dans la réclamation 5 était toxique à forte dose, mais il avait néanmoins un effet anti-inflammatoire, et il n'est pas possible de soutenir que l'intimée avait promis que le composé obtiendrait une approbation réglementaire.
[31] Quant à la question de savoir si l'intimée avait « dissimulé » sa véritable invention, le juge de la Cour fédérale a établi une distinction entre la présente espèce et l'arrêt Teva Canada Ltée c. Pfizer Canada inc., 2012 CSC 60, [2012] 3 R.C.S. 625 (Teva), dans lequel la Cour suprême du Canada a jugé que c'est exactement ce qu'avait fait le titulaire du brevet, puisqu'il avait revendiqué deux composés différents en sachant qu'un seul d'entre eux était efficace. Le juge de la Cour fédérale a expliqué qu'en l'espèce, il avait été démontré que chacun des trois composés revendiqués réduisait l'inflammation (jugement Apotex, au paragraphe 59). Le célécoxib a peut‑être bien été le composé essentiel dans les projets commerciaux de l'intimée, mais il n'est pas nécessaire de divulguer ce genre de projet, et la « véritable invention » du brevet 576 demeurait une catégorie de composés comprenant le célécoxib, et non seulement le célécoxib.
[32] Le juge de la Cour fédérale a finalement rejeté l'argument d'Apotex relatif à l'abus de procédure, en faisant remarquer que l'utilité, dans le jugement Novopharm CF, avait été démontrée en raison de la sélectivité établie à l'égard de la COX‑2 et non pas en raison de la diminution des effets secondaires chez les humains (jugement Apotex, au paragraphe 62). Il a en outre expliqué que l'interprétation d'un brevet était une question de droit et que la Cour n'était pas liée par une concession ou un aveu fait par une partie sur ce genre de question (jugement Apotex, au paragraphe 61).
LA POSITION DES APPELANTES [33] Devant notre Cour, Apotex présente quatre arguments distincts, à savoir l'absence d'utilité pour le traitement de l'inflammation chez les humains, l'absence d'utilité pour ce qui est de réduire les effets secondaires, l'absence d'utilité pour prévenir le cancer colorectal et une divulgation insuffisante. Mylan formule ses observations de façon légèrement différente, mais elles portent toutes sur le deuxième de ces quatre arguments. Voici un résumé conjoint des arguments présentées par les appelantes.
[34] Pour ce qui est de l'absence d'utilité pour le traitement de l'inflammation, Apotex soutient que le brevet 576 promettait de traiter l'inflammation chez les humains et qu'à la date du dépôt de la demande, il était uniquement possible de démontrer que le célécoxib réduisait l'inflammation chez les rats.
[35] Tant en précisant l’utilité de son invention et à revendiquer son monopole, le brevet 576 renvoie au traitement d'un « sujet ». D'après Apotex, ce « sujet » comprend nécessairement les humains, étant donné que tous les troubles à l'égard desquels le traitement à l'aide des composés inventés est décrit et revendiqué touchent les humains, et certains d'entre eux touchent exclusivement les humains. Aucune personne versée dans l'art pourrait penser, affirme Apotex, que l'intimée avait l'intention de monopoliser l'usage des composés revendiqués pour traiter une série de troubles chez un groupe de « sujets » incapables de souffrir des troubles en question (mémoire d'Apotex, aux paragraphes 64 et 65). De plus, un brevet qui revendique un usage particulier comprend nécessairement une promesse à l'égard de cet usage (mémoire d'Apotex, au paragraphe 67, citant le jugement Bauer Hockey Corp. c. Easton Sports Canada Inc., 2010 CF 361, [2010] A.C.F. no 431 (QL) (Bauer CF), au paragraphe 289, conf. par 2011 CAF 83, [2011] A.C.F. no 331 (QL), et l'arrêt Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2002 CSC 77, [2002] 4 R.C.S. 153, au paragraphe 92 (AZT)).
[36] Apotex soutient en outre que le juge de la Cour fédérale a commis une erreur lorsqu'il a cité deux arrêts de notre Cour pour justifier le rejet de l'interprétation proposée par Apotex. Premièrement, il s'est fondé à tort sur l'arrêt Plavix CAF, étant donné que le brevet en cause dans cette affaire ne contenait aucune revendication en matière de traitement, encore moins de traitement de troubles chez les humains (mémoire d'Apotex, au paragraphe 70). Dans l'arrêt Donépézil CAF, ni les revendications, ni les essais effectués ne mentionnaient les humains, mais l'utilité promise a été interprétée comme si elle comprenait le traitement des humains au motif que le mémoire descriptif et les revendications renvoyaient au traitement d'un trouble chez l'humain (mémoire d'Apotex, au paragraphe 71).
[37] Étant donné que le juge de la Cour fédérale a conclu que l'intimée n'avait ni démontré ni prédit sur une base valable le traitement de l'inflammation chez les humains, la Cour devrait nécessairement conclure à l'invalidité du brevet pour absence d'utilité, si elle concluait que le mot « sujet » utilisé dans le brevet 576 s'applique aux humains.
[38] En ce qui concerne l'absence d'utilité pour la réduction des effets secondaires, les deux appelantes soutiennent que le juge de la Cour fédérale était lié par le jugement Novopharm CF, de sorte qu'il était tenu de conclure à l'existence d'une promesse visant la réduction des effets secondaires chez les humains. Si le juge de la Cour fédérale voulait écarter cette interprétation antérieure, il devait justifier ce choix, soit en se fondant sur une erreur commise dans l'interprétation antérieure, soit en se fondant sur des éléments de preuve distincts (mémoire de Mylan, au paragraphe 43, citant l'arrêt Apotex Inc. c. Allergan Inc., 2012 CAF 308, [2012] A.C.F. no 1467 (QL) (Allergan), aux paragraphes 48 et 51; mémoire d'Apotex, au paragraphe 97). Étant donné que le juge de la Cour fédérale n'a pas justifié de cette façon sa conclusion, il a commis une erreur en n'appliquant pas l'interprétation donnée par le juge Hughes.
[39] Apotex affirme également que l'innovateur ne peut débattre à nouveau une question déjà tranchée dans une instance à laquelle il était partie « en s'appuyant sur des éléments de preuve additionnels qu'il avait décidé de ne pas produire » à l'instance antérieure (mémoire d'Apotex, au paragraphe 88, citant l'arrêt Sanofi‑Aventis Inc. c. Novopharm Ltée, 2007 CAF 163, [2008] 1 R.C.F. 174, au paragraphe 50 (Ramipril CAF)). L'innovateur ne peut pas non plus accepter et rejeter la même thèse dans des instances différentes fondées sur le Règlement et à l'égard du même brevet (mémoire d'Apotex, au paragraphe 89, citant le jugement Apotex Inc. c. AstraZeneca Canada Inc., 2012 CF 559, [2012] A.C.F. no 621 (QL) (Oméprazole CF), aux paragraphes 137 et 138, citant l'arrêt Johnson v. Agnew, [1980] A.C. 367 (Ch. des lords)).
[40] Enfin, Mylan soutient qu'en limitant son avis d'allégation à la question de l'utilité, elle s'est expressément fondée sur l'interprétation du brevet 576 donnée dans le jugement Novopharm CF et qui n'a pas été modifiée par l'arrêt Novopharm CAF (mémoire de Mylan, aux paragraphes 37 et 41).
[41] Mylan aborde ensuite l'interprétation qu'a donnée le juge de la Cour fédérale lui‑même du brevet 576, et cite deux arrêts de notre Cour dans lesquels il a été jugé que la promesse visait la réduction des effets secondaires (mémoire de Mylan, aux paragraphes 55 et 56, citant l'arrêt Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2010 CAF 197, [2012] 1 R.C.F. 349 (Olanzapine), aux paragraphes 27 et 99, et Apotex Inc. c. Pfizer Canada Inc., 2011 CAF 236, [2011] A.C.F. no 1234 (QL) (Latanoprost)), et deux arrêts dans lesquels notre Cour a jugé que la promesse ne visait pas la réduction des effets secondaires (mémoire de Mylan, aux paragraphes 58 et 59, citant les arrêts Plavix CAF, au paragraphe 67, et Mylan Pharmaceuticals ULC c. AstraZeneca Canada Inc., 2012 CAF 109, [2012] A.C.F. no 422 (QL) (Anastrozole), aux paragraphes 6, 22, 29 et 30). Mylan soutient que le brevet 576 [TRADUCTION] « ressemble davantage sur le plan qualitatif » aux brevets de la première série d'arrêts (mémoire de Mylan, au paragraphe 60).
[42] Mylan fait également valoir que lorsque le juge de la Cour fédérale s'est fondé sur le témoignage de l'expert de l'intimée, M. Young, à l'appui de son interprétation, il a omis de suivre les indications fournies par notre Cour dans l'arrêt Olanzapine. La Cour énonçait clairement dans cet arrêt que le juge est tenu d'analyser le témoignage d'experts, alors que le juge de la Cour fédérale s'est contenté [TRADUCTION] « de reprendre et de souscrire en général » au point de vue présenté par M. Young (mémoire de Mylan, aux paragraphes 75 et 76). Si le juge de la Cour fédérale avait véritablement analysé ce témoignage, il aurait constaté qu'il contenait de nombreuses affirmations étayant l'opinion selon laquelle, à la date du dépôt de la demande, le principal but des chercheurs spécialisés dans l'étude des AINS était de mettre au point un médicament sélectif pour la COX‑2 associé à une diminution des effets secondaires (mémoire de Mylan, au paragraphe 77).
[43] Mylan fait également valoir, pour la première fois en appel, que même si la Cour jugeait que la promesse du brevet 576 excluait la supériorité quant aux effets secondaires, elle devrait à tout le moins juger que la promesse englobait le fait que la sélectivité pour la COX‑2 était nettement supérieure à celle des AINS existants (mémoire de Mylan, au paragraphe 85, citant le jugement Apotex, aux paragraphes 38 à 42, 59 et 62).
[44] Enfin, dans la logique de son argument selon lequel le brevet 576 promet des effets secondaires réduits, Mylan affirme qu'il est possible de démontrer que le célécoxib n'a pas atteint ce résultat. Plus précisément, Mylan souligne le fait que les organismes de réglementation nord‑américains ont refusé de conclure que le célécoxib présente un avantage par rapport aux AINS existants pour ce qui est des effets secondaires (mémoire de Mylan, aux paragraphes 98 à 108), et elle allègue que l'intimée elle‑même ne peut fournir d'études pour appuyer une quelconque supériorité en ce qui concerne les effets secondaires à moins de les présenter d'une façon trompeuse (mémoire de Mylan, aux paragraphes 109 à 116). Selon Mylan, si la Cour interprète le brevet 576 comme promettant une sélectivité accrue pour la COX‑2, le célécoxib n’apparaît que comme étant légèrement plus sélectif que les AINS existants (mémoire de Mylan, paragraphes 117 à 122).
[45] De son côté, Apotex présente deux observations uniques contestant la conclusion du juge de la Cour fédérale selon laquelle la promesse contenue dans le brevet 576 ne visait pas une diminution des effets secondaires.
[46] Premièrement, Apotex reprend la distinction qu'elle avait proposée entre les effets secondaires néfastes visés par l'énoncé moins nuancé du mémoire descriptif et les effets secondaires courants visés par l'énoncé plus nuancé du mémoire descriptif. De plus, elle conteste la décision du juge de la Cour fédérale de rejeter cet argument. Bien que le juge de la Cour fédérale ait indiqué qu'aucun des experts ne voyait cette distinction, c'est à la Cour seule qu'il appartient d'interpréter un brevet (mémoire d'Apotex, au paragraphe 83, citant l'arrêt Plavix CAF, au paragraphe 33).
[47] Deuxièmement, Apotex propose une nouvelle distinction entre ces deux énoncés concernant les effets secondaires, selon laquelle l'énoncé moins nuancé comporte une promesse explicite portant que les composés sélectifs de la COX‑2 du brevet 576 ont des effets secondaires moins importants que les autres AINS commercialisés à l'époque (mémoire d'Apotex, au paragraphe 76). L'énoncé plus nuancé ne visait pas à comparer l'invention avec d'autres AINS, mais plutôt à comparer différents sous‑groupes des composés divulgués dans le mémoire descriptif. Par conséquent, alors que le premier énoncé concernait l'utilité de l'invention, le second concernait uniquement des questions d'innocuité relative parmi les composés inventés. Le verbe « peut » dans ce deuxième énoncé reflète uniquement une incertitude quant à la question de savoir si la sélectivité relative de ces composés pour la COX‑2 se traduirait par une supériorité relative quant aux effets secondaires (mémoire d'Apotex, paragraphes 78 et 79).
[48] En ce qui concerne l'absence d'utilité pour la prévention du cancer colorectal, Apotex affirme que le juge de la Cour fédérale a examiné de façon erronée son argument sur ce point, en l'interprétant comme s'il visait l'insuffisance de la divulgation, alors qu'Apotex avait axé son argument sur l'utilité (mémoire d'Apotex, au paragraphe 73). Le brevet promettait expressément qu'il avait une utilité [TRADUCTION] « pour la prévention du cancer colorectal », et il monopolisait cet usage des composés revendiqués par sa revendication 16 (mémoire d'Apotex, au paragraphe 72). Lorsqu'un brevet contient une promesse, cette promesse est [TRADUCTION] « de nature générale et inhérente à l'invention et, par conséquent, à chacune des revendications » (mémoire d'Apotex, au paragraphe 54, citant les jugements Apotex Inc. c. Merck & Co., [1995] 2 C.F. 723 (C.A.F.), au paragraphe 33, Merck & Co. Inc. c. Apotex Inc., 2006 CF 524, aux paragraphes 122 à 125, et Sanofi‑Aventis Canada Inc. c. Apotex Inc., 2009 CF 676 (Sanofi), aux paragraphes 119 à 124 et 138, conf. par 2011 CAF 300, au paragraphe 3). Lorsque cette promesse n'est pas tenue, le brevet tout entier devient invalide (mémoire d'Apotex, au paragraphe 55, citant les jugements AZT, au paragraphe 92; Plavix CAF, au paragraphe 54; Pfizer Canada Inc. c. Pharmascience Inc., 2008 CF 500, au paragraphe 95; New Process Screw Corp. c. P.L. Robertson Manufacturing Co. (1961), 39 C.P.R. 31 (C. de l'É.) (New Process Screw), aux paragraphes 27, 28, 31, 38 et 39; et Turner v. Winter (1787), 99 E.R. 1274, à la page 1276 (B.R.)). Étant donné que le juge de la Cour fédérale a conclu que les composés de l'invention n'avaient pas d'utilité pour la prévention du cancer colorectal, cette absence d'utilité vise la validité du brevet 576 dans son entier et la demande de l'intimée doit donc être rejetée (mémoire d'Apotex, au paragraphe 104).
[49] En ce qui concerne l'insuffisance de la divulgation, Apotex fait valoir que le brevet 576 « manipulait » le lecteur, en ce sens que le mémoire descriptif dissimulait la « véritable invention », le célécoxib, parmi deux autres composés (ceux revendiqués dans les revendications 5 et 6) que l'on savait inutiles à la date de dépôt (mémoire d'Apotex, au paragraphe 113). Le lecteur de ce brevet devrait faire davantage d'efforts que celui qui aurait lu le brevet dont il était question dans l'arrêt Teva pour découvrir la véritable invention du brevet 576, et les efforts qui étaient nécessaires dans l'affaire Teva étaient trop importants pour qu'il soit possible de conclure à une divulgation suffisante (mémoire d'Apotex, au paragraphe 114).
[50] Apotex critique la conclusion précise du juge de la Cour fédérale selon laquelle « le fait que des essais révélaient que des doses élevées du composé de la revendication 5 étaient toxiques chez les rats n'enlève rien à ses effets anti‑inflammatoires » (mémoire d'Apotex, au paragraphe 116, citant le jugement Apotex, au paragraphe 44). Selon Apotex, cet énoncé renferme deux erreurs. Premièrement, le juge de la Cour fédérale parle de « doses élevées », mais cette précision n'existait pas dans la preuve présentée à cet égard (mémoire d'Apotex, au paragraphe 117). Deuxièmement, il est illogique de laisser entendre que la toxicité chez les rats n'enlèverait rien à l'idée d'une utilité dans le traitement de l'inflammation chez les rats (mémoire d'Apotex, au paragraphe 117).
[51] Enfin, Apotex critique la conclusion du juge de la Cour fédérale selon laquelle le composé revendiqué à la revendication 6 « fonctionnait » parce qu'il « propose un traitement de l'arthrite chez le chien » (mémoire d'Apotex, au paragraphe 120, citant le jugement Apotex, au paragraphe 59). Le fait qu'il se soit avéré, après la date de dépôt, que le composé pouvait être utilisé de la sorte n'est pas pertinent à l'égard de la question du caractère suffisant de la divulgation de l'invention à cette date (mémoire d'Apotex, au paragraphe 121).
LA POSITION DE L'INTIMÉE [52] L'intimée soutient que chacun des jugements du juge de la Cour fédérale résiste aux attaques des appelantes.
[53] Sur la question de l'utilité pour le traitement de l'inflammation chez les humains, l'intimée affirme que l'argument d'Apotex confond la portée des revendications du brevet et la portée de l'utilité qu'il pourrait avoir promise. Si l'on applique les principes appropriés en matière d'interprétation des brevets, on constate que le brevet 576 ne [TRADUCTION] « promet pas explicitement de résultats précis » concernant le traitement de l'inflammation chez les humains (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, au paragraphe 35, citant l'arrêt Plavix CAF, aux paragraphes 49 et 50). Quoi qu'il en soit, l'intimée soutient que la preuve démontre clairement qu'un traitement chez les humains a été prédit valablement (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, aux paragraphes 61 à 67). Bien qu'Apotex soutienne que le juge de la Cour fédérale en est arrivé à une conclusion contraire au paragraphe 17 du jugement Apotex, l'intimée soutient que celui‑ci ne faisait simplement que décrire dans ce passage la position d'Apotex.
[54] Pour ce qui est de l'abus de procédure et des principes connexes, l'intimée affirme que le juge de la Cour fédérale n'était pas lié par le jugement Novopharm CF et que, même si cela avait été le cas, cela n'aurait pas entraîné le résultat que souhaitent obtenir les appelantes devant notre Cour, étant donné que le juge Hughes a conclu que l'utilité avait été démontrée grâce aux expériences faites sur des rats (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, aux paragraphes 80 à 83).
[55] L'intimée ajoute qu'un changement dans le droit constitue une exception importante aux notions d'abus de procédure et de courtoisie judiciaire. À ce sujet, les principes d'interprétation d'une promesse contenue dans un brevet n'avaient pas encore été explicités lorsque le jugement Novopharm CF a été rendu il y a sept ans (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, au paragraphe 82). Compte tenu du changement survenu dans le droit, consacré dans l'arrêt Plavix CAF, le juge de la Cour fédérale a refusé à bon droit d'appliquer le jugement Novopharm CF (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, au paragraphe 83, citant les arrêts R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833, aux pages 849 et 855, et R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303, à la page 1352).
[56] Pour ce qui est de la revendication au sujet du cancer colorectal, l'intimée soutient que des revendications différentes peuvent contenir des promesses différentes et que, contrairement à ce que soutient Apotex, il n'est pas nécessaire d'interpréter chaque promesse comme étant « de nature générale et inhérente » à l'égard de l'invention du brevet et de chacune de ses revendications (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, au paragraphe 41, citant les jugements Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., 2007 CF 26, aux paragraphes 42 et 43; Teva Canada Ltd. c. Novartis AG, 2013 CF 141 (Imatinib), aux paragraphes 174 à 180; Pfizer Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC, 2011 CF 547, aux paragraphes 191 à 193; et l'article 58 de la Loi). De plus, si le brevet 576 contient une promesse d'utilité pour la prévention du cancer colorectal, celle‑ci devrait se limiter à la revendication 16 puisqu'il n'est pas possible de raisonnablement interpréter les autres revendications comme si elles contenaient une telle promesse (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, au paragraphe 77). Quant à la mention dans le mémoire descriptif selon laquelle les composés seraient utiles pour prévenir le cancer colorectal, celle‑ci constitue la divulgation qui aurait permis de réaliser la revendication 16, et non une promesse pouvant être ajoutée à toutes les revendications du brevet (ibidem).
[57] Quant aux arguments d'Apotex concernant l'insuffisance, l'intimée soutient que ceux-ci ne figuraient pas dans l'avis d'allégation d'Apotex et ne peuvent, par conséquent, être invoqués devant notre Cour (mémoire de l'intimée en réponse à Apotex, aux paragraphes 87, 99 et 100).
ANALYSE ET DÉCISION Norme de contrôle [58] D'une façon générale, les présents appels portent sur trois allégations distinctes d'absence d'utilité et sur une allégation d'insuffisance de la divulgation. Les allégations relatives à l'utilité soulèvent des questions distinctes d'interprétation des brevets et d'utilité démontrée ou prédite.
[59] Les parties s'entendent pour dire que l'interprétation des brevets soulève une question de droit qui doit être examinée selon la norme de la décision correcte (Plavix CAF, au paragraphe 33; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, au paragraphe 8 (Housen)).
[60] Cependant, la question de savoir si l'utilité, démontrée ou prédite, a été établie est une question de fait qui s'examine selon le critère de l'erreur manifeste et dominante (Novopharm Limited c. Pfizer Canada Inc., 2010 CAF 242, [2012] 2 R.C.F. 69 (Pfizer), aux paragraphes 91 à 93; Housen, au paragraphe 10). Enfin, vu que le caractère suffisant de la divulgation soulève une question mix