Picard c. Canada (Procureur général)

Picard c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-07-18
Référence neutre
2018 CF 747
Numéro de dossier
T-1362-16
Notes
Une correction fut apportée le 27 juillet 2018.
Contenu de la décision
Date : 20180718
Dossier : T-1362-16
Référence : 2018 CF 747
Ottawa (Ontario), le 18 juillet 2018
En présence de monsieur le juge Martineau
ENTRE :
SYLVAIN PICARD ET
RBA, GROUPE FINANCIER
demandeurs
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
et
PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC
intervenante
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La présente affaire soulève d’importantes questions d’interprétation statutaire et d’applicabilité constitutionnelle découlant du fédéralisme coopératif en matière de services de police visant les collectivités autochtones vivant au Québec. « Un certain degré de prévisibilité quant au partage de compétences entre le Parlement et les législatures provinciales s’avère indispensable » (Banque canadienne de l’Ouest c Alberta, 2007 CSC 22 au para 23 [Banque canadienne de l’Ouest]). Ainsi, lorsque les services de police sont fournis aux Premières Nations par la Gendarmerie royale du Canada, la Sureté du Québec ou un corps de police municipal, le caractère fédéral ou provincial de la réglementation en matière de travail applicable aux policiers ne pose pas problème. Mais qu’arrive-t-il lorsqu’un conseil de bande a pris le relais?
[2] En l’espèce, pendant plusieurs décennies, tous les acteurs intéressés – conseils de bande, gouvernements fédéral et provinciaux compris – ont accepté que la réglementation fédérale s’applique aux salariés à l’emploi d’un conseil de bande occupant des fonctions de constable spécial ou de policier dans une réserve. Sauf que, le 21 juillet 2016, le Bureau des institutions financières du Canada [Bureau] a révisé sa position en décrétant que les salariés en question n’occupent pas un emploi dans le cadre d’une entreprise fédérale, que leur régime de pension « n’est donc pas agréé » en vertu de la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension, LRC 1985, c 32 (2e supp) [LNPP], et qu’il sera transféré à l’autorité provinciale compétente [décision contestée], d’où la présente demande de contrôle judiciaire.
II. La présente demande de contrôle judiciaire
[3] Les demandeurs recherchent aujourd’hui l’annulation de la décision contestée, ainsi qu’un jugement déclaratoire à l’effet que les participants du Régime des rentes de la sécurité publique des Premières Nations [Régime] occupent un emploi dans un ouvrage, une entreprise ou une activité de compétence fédérale, et que la LNPP s’applique au Régime. De son côté, le défendeur, le Procureur général du Canada, soutient la légalité de la décision contestée, ainsi que l’applicabilité de la réglementation provinciale au Régime.
[4] Un avis de question constitutionnelle a été dûment signifié à tous les procureurs généraux en vertu de l’article 57 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7. L’intervenante, la Procureure générale du Québec, a simplement adopté la position du défendeur, sans faire de représentations particulières dans le présent dossier.
[5] La Constitution du Canada envisage le partage des pouvoirs entre l’autorité centrale et les provinces sous un angle dualiste, dans le cadre traditionnel de la dichotomie « fédéral-provincial », qui doit s’adapter à la réalité de diverses formes de gouvernance autochtone. En bref, deux thèses opposées s’affrontent aujourd’hui. Pour des fins purement logiques, il m’apparaît préférable de d’abord exposer celle du défendeur (et de l’intervenante qui l’a adoptée en bloc).
[6] Le défendeur ne conteste pas le fait que le Parlement possède la compétence législative pour édicter des lois concernant la police autochtone, mais là n’est pas la question. Il peut clairement le faire en vertu de sa compétence sur les Indiens (NIL/TU,O Child and Family Services Society c BC Government and Service Employees' Union, 2010 CSC 45 au para 2 [NIL/TU,O]). Cependant, à l’heure actuelle, le Parlement n’a pas exercé cette compétence et les corps de police autochtones en cause ici tirent donc leur existence et leurs pouvoirs de la Loi sur la police, LRQ, c P-13.1, ce qui constitue un élément de qualification déterminant. En l’espèce, le statut d’« agent de la paix » en vertu de la Loi sur la police montre bien que les salariés participants du Régime exercent une activité provinciale selon le critère fonctionnel, et ainsi qu’en a décidé la Cour d’appel fédérale en 2015 dans l’arrêt Commission des services policiers de Nishnawbe-Aski c Alliance de la fonction publique du Canada, 2015 CAF 211 [Commission des services policiers].
[7] Les demandeurs voient les choses de façon très différente. Le fait que certains aspects touchant les corps de police autochtones – comme la formation et la conduite professionnelle –soient réglementés par la province, n’empêche pas l’application des lois fédérales en matière de travail et de régimes de retraite, lorsqu’un conseil de bande est directement l’employeur. Ce n’est pas parce qu’un policier autochtone est habilité à agir comme « agent de la paix » en vertu de la Loi sur la police que son employeur est soumis aux lois provinciales de travail. Au contraire, il faut se demander selon le critère fonctionnel si le service de police opéré par un conseil de bande sur le territoire d’une réserve et des terres réservées aux Indiens constitue une activité de « gouvernance » vitale et essentielle à l’exercice de ses pouvoirs comme institution fédérale. La réponse est affirmative lorsqu’on considère la nature fédérale des pouvoirs découlant de la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I‑5, et qui sont mis en œuvre dans les provinces en vertu de la Politique sur la police des Première Nations (Solliciteur général du Canada, Politique sur la police des Première Nations, Ottawa, Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1992 et 1996 [Politique sur la police des Premières Nations]). Enfin, les arrêts NIL/TU,O et Commission des services policiers visaient des entités provinciales indépendantes des conseils de bande.
[8] Pour les motifs qui suivent, la demande de contrôle judiciaire est accueillie.
III. Compétence limitée du surintendant
[9] Rappelons que la LNPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1987 et remplace la Loi sur les normes des prestations de pension, LRC 1985, c P-7, tandis que les régimes de pension enregistrés en vertu de cette dernière loi sont réputés avoir été agréés en vertu de la LNPP (articles 42 et 46 de la LNPP), ce qui est le cas du Régime (enregistré depuis 1981). Il faut cependant reconnaître au surintendant le pouvoir de déterminer ex post facto si un régime de pension déjà agréé continue d’être assujetti à la réglementation fédérale. En effet, la doctrine de la compétence par déduction nécessaire prévoit qu’un décideur administratif possède implicitement tous les pouvoirs nécessaires à l’accomplissement du mandat qui lui est confié par le législateur, incluant notamment le pouvoir de rendre une décision qui concerne l’assujettissement d’une matière à sa juridiction (voir ATCO Gas & Pipelines Ltd c Alberta (Energy & Utilities Board), 2006 CSC 4 au para 51; Bell Canada c Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 1 RCS 1722 à la p 1056, 60 DLR (4e) 682; Canada v Professional Institute of the Public Service of Canada, 1980 CanLII 2467 au para 4, 113 DLR (3e) 262 (CAF); voir aussi le paragraphe 31(2) de la Loi d’interprétation, LRC 1985, c I-2).
[10] Or, en vertu du paragraphe 4(2) de la LNPP, un régime de retraite peut seulement être agréé par le surintendant si les participants occupent un emploi inclus, soit un emploi « lié ou rattaché à la mise en service d’un ouvrage, d’une entreprise ou d’une activité de compétence fédérale » [entreprise fédérale] (voir la définition d’« emploi inclus » au paragraphe 4(4)) [je souligne]. On retrouve aux alinéas a) à i), une énumération d’ouvrages, d’entreprises et d’activités relevant de la compétence fédérale (voir au même effet les articles 2 et 4, ainsi que les paragraphes 123(1) et 167(1) du Code canadien du travail, LRC 1985, c L-2). Bien entendu, l’énumération législative n’est pas exhaustive et inclut également « les installations, ouvrages, entreprises ou secteurs d’activités ne ressortant pas au pouvoir législatif exclusif des législatures provinciales » [je souligne].
[11] Une précision importante est également apportée par le législateur fédéral. Par « emploi », il faut entendre « [l]’exécution d’un travail ou exercice de fonctions par un salarié pour un employeur, contre rémunération, au titre d’un contrat formel ou tacite de services ou d’apprentissage » (para 2(1) de la LNPP) [je souligne]. D’autre part, l’« employeur » est « [une] personne ou organisme, ainsi que leurs successeurs ou ayants droit, dotés ou non de la personnalité morale et auprès de qui le salarié occupe un emploi » (para 2(1) de la LNPP) [je souligne]. En droit du travail, l’employeur c’est l’entité qui embauche, détermine les conditions de travail et possède le pouvoir de discipliner et congédier les salariés à son emploi.
[12] En conséquence, l’identification de l’employeur et de l’entreprise fédérale qu’il exploite, ainsi que l’existence d’un lien d’emploi entre le salarié et l’employeur en cause, sont des prérequis essentiels en vertu du paragraphe 4(4) de la LNPP à l’application de la réglementation fédérale à un régime de retraite. En l’espèce, bien que les salariés occupant des fonctions policières soient à l’emploi d’entités fédérales, soit les conseils de bande membres du Régime à titre d’employeurs, le Bureau a estimé que les premiers relevaient de la compétence provinciale.
IV. Le Régime des rentes de la sécurité publique des Premières Nations
[13] Auparavant connu sous le nom de « Régime de rentes pour les employés de la Police amérindienne », le Régime constitue un régime de pension interentreprises dont les employeurs-membres sont exclusivement des conseils de bande au sens de la Loi sur les Indiens. Le Régime est entré en vigueur le 1er novembre 1979, tel que précisé dans la demande d’enregistrement du 25 février 1981 [instance d’agrément du Régime] – le Régime étant un régime de pension agréé par le surintendant, tel qu’en fait foi le certificat d’enregistrement numéro 55864 émis le 18 septembre 1981.
[14] Le Régime a pour but de procurer des prestations de retraite aux policiers, pompiers et constables spéciaux [collectivement les salariés] œuvrant en milieu autochtone et qui sont au service exclusif de l’un ou l’autre des employeurs-membres. Il s’agit d’un régime à prestations déterminées, qui prévoit l’accumulation d’une rente garantie, calculée en fonction des années de participation de chacun des salariés participants. Le Régime est actuellement composé des services policiers relevant de 14 conseils de bande desservant des communautés autochtones membres des Premières Nations se trouvant dans la province de Québec : le Conseil de la Première Nation Abitibiwinni; le Conseil de bande de Pessamit; la Kebaowek First Nation; le Conseil de bande des Micmacs de Gesgapegiag; le Conseil de la Nation Anishinabe du Lac Simon; la Kitigan Zibi Anishinabeg Nation; le Conseil des Atikamekw de Manawan; le Conseil des Atikamekw d’Opitciwan; le Conseil des Abénakis d’Odanak; le Conseil des Innus de Pakua Shipi; Pekuakamiulnuatsh Takuhikan; Innu Takuaikan Uashat Mak Mani Utenam; la Timiskaming First Nation et le Conseil des Atikamekw de Wemotaci. S’agissant de sa couverture à l’égard des salariés à l’emploi des employeurs-membres, le Régime vise actuellement quelque 220 participants actifs.
[15] Mais avant d’aller plus avant, il faut également souligner que l’enregistrement par le superintendant d’un régime de pension constitue un acte de puissance publique contribuant à renforcer la confiance du public dans le système financier canadien et créant des expectatives légitimes. Ainsi, une fois qu’un régime de pension a été agréé, il incombe au Bureau de s’assurer du respect des exigences minimales de capitalisation et autres prescriptions dans la LNPP et son règlement d’application, le Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension, DORS/87‑19 [règlement d’application] (voir l’alinéa 4(2.1)a) de la Loi sur le Bureau du surintendant des institutions financières, LRC 1985, c 18 (3e supp)). De son côté, l’administrateur du régime gère celui-ci et le fonds de pension en qualité de fiduciaire de l’employeur, des participants, des anciens participants et de toute autre personne qui a droit à une prestation de pension au titre du régime conformément aux prescriptions de la LNPP et de son règlement d’application (paragraphe 8(3) de la LNPP).
[16] Le Régime est administré conformément au Règlement du Régime, dont la version la plus récente (en vigueur depuis le 1er juillet 2011) a été produite au dossier de la Cour. Dans les faits, le comité de retraite du Régime s’est doté d’une politique écrite de placement conforme à la LNPP, à son règlement d’application, à la Loi de l’impôt sur le revenu, LRC 1985, c 1 (5e supp), et aux Règles administratives de l’Agence de revenu du Canada [collectivement, la réglementation fédérale]. Actuellement, la codemanderesse, RBA Groupe Financier, assume la gestion du Régime conformément au Règlement du Régime et à la réglementation fédérale.
V. L’environnement constitutionnel canadien
[17] On ne peut vraiment comprendre la suite des choses et apprécier les arguments soulevés par les parties dans ce dossier sans un examen préalable de l’environnement constitutionnel canadien. Dans cet exercice tout en nuances, il faut commencer par les textes constitutionnels et statutaires. Nous examinerons ensuite l’usage du critère fonctionnel dans la détermination de la compétence accessoire sur les relations de travail. Enfin, nous verrons que la réglementation statutaire des pouvoirs de police qui sont délégués aux personnes agissant à titre d’« agents de la paix » est la résultante d’un exercice constitutionnel partagé.
A. Textes constitutionnels et statutaires
[18] Il y a lieu de distinguer entre la compétence constitutionnelle sur les Indiens et le droit criminel, qui relève du fédéral, et l’administration de la justice, qui relève des provinces. Cela se traduit par la création statutaire de corps de police provinciaux et fédéraux. Enfin, il faut tenir compte de l’impact du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, (R-U), 1982, c 11.
i. Les Indiens et le droit criminel
[19] Le Parlement a compétence exclusive pour réglementer les Indiens et les terres réservées pour les Indiens, ainsi que le droit criminel, y compris la procédure criminelle (voir les paragraphes 91(24) et (27) de la Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, annexe II, no 5 [Loi constitutionnelle de 1867]. On retrouve l’expression législative de ces pouvoirs concurrents dans la Loi sur les Indiens et dans le Code criminel, LRC c C-46.
[20] C’est en vertu de sa compétence sur les Indiens que le Parlement pourvoit à la reconnaissance législative et à la constitution de conseils de bande, et qu’il leur délègue certains pouvoirs gouvernementaux, dont celui de légiférer sur l’observation de la loi et le maintien de l’ordre dans les réserves et les terres réservées aux Indiens (alinéa 81(1)c) de la Loi sur les Indiens). Nous reviendrons plus loin sur cet aspect essentiel de la gouvernance d’un conseil de bande.
[21] D’autre part, tant qu’elles le demeurent, les terres des réserves sont administrées par le gouvernement fédéral (Derrickson c Derrickson, [1986] 1 RCS 285, 26 DLR (4e) 175 au para 26). De plus, rien n’empêche le Parlement de mettre de côté à l’usage et au profit des membres d’une Première Nation d’autres « terres réservées » – qui ne constituent pas une « réserve » au sens de la Loi sur les Indiens, – et de déléguer à une bande indienne le pouvoir de légiférer dans toutes les matières qui sont de son ressort, incluant le respect de la loi, le maintien de l’ordre et la prévention des conduites répréhensibles et des troubles de jouissance (voir par ex la Loi sur le gouvernement du territoire provisoire de Kanesatake, LC 2001, c 8).
[22] Personne ne remet en question le fait qu’un conseil de bande exerce déjà sur le territoire même de la réserve, en vertu des articles 81 et 83 de la Loi sur les Indiens, des pouvoirs délégués de gouvernance, qui sont analogues à ceux d’un gouvernement local ou d’une municipalité (voir par ex Corbiere c Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, [1999] 2 RCS 203 au para 77, 173 DLR (4e) 1, juge L’Heureux-Dubé, opinion concurrente). Pensons par exemple à la réglementation de la circulation, à l’observation de la loi et au maintien de l’ordre, à la répression de l’inconduite et des incommodités, à la réglementation de la conduite et des opérations des marchands ambulants, colporteurs ou autre personnes qui pénètrent dans la réserve pour acheter ou vendre des produits ou marchandises, ou en faire un autre commerce, à l’expulsion et la punition des personnes qui pénètrent dans la réserve ou la fréquentent pour des fins interdites, ou à l’imposition, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende et/ou d’un emprisonnement, pour violation d’un règlement administratif. En l’espèce, le conseil de bande ne pourrait s’acquitter efficacement de ses activités de gouvernance s’il n’avait pas le pouvoir d’embaucher des constables spéciaux et des policiers pour faire respecter la loi et voir au maintien de l’ordre dans la réserve (alinéa 81(1)c) de la Loi sur les Indiens).
ii. L’administration de la justice
[23] Les législatures provinciales ont compétence exclusive pour réglementer les institutions municipales, la propriété et les droits civils, l’administration de la justice, le droit pénal (provincial) et généralement toutes les matières d’une nature purement locale ou privée (voir les paragraphes 92(8), (13), (14), (15) et (16) de la Loi constitutionnelle de 1867).
[24] En toute logique, la création et la surveillance des corps de police provinciaux et municipaux – dont les membres ont le statut d’« agents de la paix » aux fins du Code criminel et de l’application des lois et règlements provinciaux – relève accessoirement de l’administration de la justice (voir les commentaires du juge Dickson dans Di Iorio c Gardien de la prison de Montréal (1976), [1978] 1 RCS 152 à la p 200, 73 DLR (3d) 491 [Di Iorio avec renvois aux RCS]).
iii. Corps de police provinciaux et fédéraux
[25] Au Québec, on retrouve une loi cadre qui traite autant de l’organisation de la formation professionnelle du personnel policier que de l’organisation des corps de police, sans compter la réglementation des conditions d’exercice de la profession de policier, des normes de comportement et du contrôle externe de l’activité policière au Québec. Il s’agit bien entendu de la Loi sur la police. Nous y reviendrons plus loin dans ces motifs (voir la Section VI – H. La perspective québécoise). Des lois similaires ont été adoptées en Nouvelle-Écosse, en Ontario, au Manitoba, en Saskatchewan et en Colombie-Britannique (voir la Section VI – F. Les services de police aux Premières Nations : la réalité d’aujourd’hui et la Section VI – G. La perspective ontarienne).
[26] Du côté fédéral, le Parlement a également compétence pour créer des corps de police et pour nommer des agents de la paix ou des constables spéciaux chargés de veiller à l’application et au respect de toute loi fédérale (Michel Deschênes, « Les pouvoirs d’urgence et le partage des compétences au Canada », Les Cahiers de droit (1992) 33:4 C de D 1181 aux pp 1200-1201 [Deschênes]). Comme l’explique Deschênes à la p 1201 :
[…] à la suite d’un amendement constitutionnel effectué en 1871, le Parlement s’est vu octroyer certains pouvoirs supplémentaires dont, notamment, celui de légiférer pour l’administration des territoires non provinciaux.C’est sur la base de cette attribution qu’il institua en 1873 la « North-West Mounted Police », connue en français comme la « Police à cheval du Nord-Ouest » […] (Depuis) la Gendarmerie royale du Canada a obtenu le pouvoir de voir à l’application de toutes les lois fédérales à travers le pays, sauf le Code criminel dans les provinces, car l’application de celui-ci relève de la compétence provinciale.
(voir aussi Loi constitutionnelle de 1871, reproduite dans LRC 1985, appendice II, n° 11, art 4; Peter Hogg, Constitutional Law of Canada, 5e ed supplemented, Toronto, Thomson Reuters, 2007 (feuilles mobiles mises à jour en 2017), aux pp 19-13–19-14; Di Iorio à la p 197).
[27] Or, en vertu du paragraphe 11.1(1) de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, LRC 1985, c R-10, les officiers de la Gendarmerie royale du Canada ont qualité d’agent de la paix partout au Canada et ont les pouvoirs et l’immunité conférés de droit aux agents de la paix, jusqu’à ce qu’ils perdent leur qualité d’officier.
[28] En apparence, tout est en ordre, l’affaire est simple. Voilà où cela se complique un peu.
iv. Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982
[29] En 1867, les Pères de la Confédération n’avaient pas imaginé qu’un jour prochain les peuples autochtones puissent se doter de gouvernements dans la nouvelle fédération. À défaut, en vertu de sa compétence à l’égard des Indiens et des terres réservées aux Indiens, le Parlement a prévu la création de conseils de bande dont les pouvoirs sont statutairement encadrés par la Loi sur les Indiens. Aujourd’hui, en vertu du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, les droits existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés. Une interprétation libérale de cette disposition s’est traduite par une reconnaissance officielle des gouvernements du droit des peuples autochtones à l’auto-gouvernance.
[30] Mais, l’auto-gouvernance des Premières Nations demeurera un vœu pieux des acteurs politiques faute de financement. Cette contingence économique ouvre le champ à diverses formes de « fédéralisme coopératif » – à défaut d’un meilleur qualificatif – avec les provinces ou territoires. C’est particulièrement vrai dans le secteur des services policiers, si l’on veut renforcer substantiellement les capacités des Premières Nations d’assurer l’ordre, la sécurité publique et la sécurité personnelle des habitants dans les collectivités autochtones, y compris celle des femmes, des enfants et d’autres groupes vulnérables.
[31] De fait, l’Acte de l’Amérique du Nord britannique de 1867, 30 & 31 Victoria, c 3 (R-U) (devenu en 1982 la Loi constitutionnelle de 1867), établissant la Confédération, est longtemps demeuré un ouvrage inachevé du Parlement britannique. Si au départ, celui-ci prenait en compte le désir des provinces du Canada, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick « de contracter une Union fédérale pour ne former qu’une seule et même puissance (Dominion) sous la couronne du Royaume-Uni de la Grande-Bretagne et de l’Irlande, avec une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni » , au fil du temps, les acteurs politiques canadiens ont dû s’adapter aux conjectures historiques à l’origine du partage des compétences en 1867 et à l’évolution de la fédération canadienne qui, entre 1870 et 1949, s’est agrandie avec l’ajout des provinces de l’Ouest et de Terre-Neuve.
[32] Parlons donc de la Constitution du Canada comme un « arbre vivant », pour reprendre la célèbre métaphore de Lord Sankey (Edwards v Canada (Attorney General), [1930] 1 DLR 98 aux pp 106-107, 1929 CanLII 438 (UK JCPC)). À ce chapitre, « le principe du fédéralisme exige que le tribunal qui interprète des textes constitutionnels tienne compte des répercussions des différentes interprétations sur l’équilibre entre les intérêts du fédéral et ceux des provinces » (R c Comeau, 2018 CSC 15 au para 78). Cette considération a donné lieu, par exemple, à l’élaboration de théories comme celle du caractère nécessairement accessoire et celle des pouvoirs accessoires, ce qui nous amène au présent litige concernant l’agrément du Régime qui, jusqu’à la date de la décision contestée, était agréé par le surintendant.
B. Compétence accessoire sur les relations de travail : le critère fonctionnel
[33] Aujourd’hui, il est question de la compétence constitutionnelle sur les relations de travail entre les policiers membres de corps de police autochtones et les conseils de bande qui les emploient. Or, celle-ci dépend d’un exercice de qualification de l’ouvrage, entreprise ou activité de l’employeur en cause.
[34] En principe, aux termes du paragraphe 92(13), les relations de travail relèvent de la compétence provinciale (voir Toronto Electric Commissioners v Snider, [1925] 2 DLR 5, 1925 CanLII 331 (UK JCPC); Letter Carrier’s Union of Canada c Canadian Union of Postal Workers et al, [1975] 1 RCS 178, 40 DLR (3e) 105). Toutefois, le Parlement peut réglementer celles-ci – incluant les régimes de pension – lorsque l’emploi d’un travailleur s’exerce dans le cadre d’une entreprise fédérale [compétence directe], ou bien se rapporte à une activité faisant partie intégrante d’une entreprise fédérale [compétence dérivée] (voir Validity and Applicability of the Industrial Relations and Disputes Investigation Act, [1955] SCR 529, 1955 CanLII 1 [l’Affaire des débardeurs avec renvois aux SCR]; Construction Montcalm Inc c Com Sal Min (1978), [1979] 1 RCS 754 à la p 768, 93 DLR (3e) 641 [Construction Montcalm avec renvois aux RCS]; Northern Telecom c Travailleurs en communication (1979), [1980] 1 RCS 115, 98 DLR (3e) 1 [Northern Telecom avec renvois aux RCS]; Travailleurs unis des transports c Central Western Railway Corp, [1990] 3 RCS 1112 aux pp 1124-1125, 76 DLR (4e) 1; Tessier Ltée c Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), 2012 CSC 23 aux paras 11-18 [Tessier].
[35] Afin de déterminer si les relations de travail relèvent de la compétence fédérale, on détermine en premier lieu si la nature fonctionnelle essentielle de l’ouvrage, du commerce ou de l’entreprise en question relève directement d’un chef de compétence mentionné à l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, tandis que dans le cas de la « compétence dérivée », on détermine si cette nature est telle que l’ouvrage fait partie d’une entreprise fédérale (comme par exemple dans l’Affaire des débardeurs). Dans les deux cas, l’attribution de la compétence en matière de relations de travail nécessite l’établissement de la « nature fonctionnelle essentielle » de l’ouvrage (Tessier au para 18).
[36] En bref, le critère fonctionnel suppose l’analyse de l’entreprise en tant qu’entreprise active, en fonction de ses caractéristiques constantes uniquement, ce qui exige des conclusions de fait assez complètes (Northern Telecom aux pp 139-140; Commission du salaire minimum v Bell Telephone Company of Canada, [1966] SCR 767, 59 DLR (2e) 145; voir également Tessier au para 19). C’est uniquement si le « critère fonctionnel » ne s’avère pas concluant qu’on vérifiera ensuite si la réglementation, par la province, des relations de travail de cette entité porte atteinte au « contenu essentiel » du chef de compétence fédérale (NIL/TU,O au para 3).
[37] Tant l’Affaire des débardeurs que l’arrêt Northern Telecom – qui fût suivi par Northern Telecom c Travailleurs en communication, [1983] 1 RCS 733, 147 DLR (3e) 1 – constituent des cas de compétence fédérale dérivée impliquant des entités distinctes qui fournissaient des services intégrés et essentiels à l’exploitation active d’autres entités distinctes dont le caractère fédéral n’était pas contesté (entreprise de transport maritime et entreprise de télécommunication). Dans le présent dossier, il n’existe aucune entité distincte et indépendante des conseils de bande qui sont membres du Régime. Les corps de police autochtones n’ont pas d’existence séparée et relèvent exclusivement des conseils de bande.
[38] Dans l’arrêt Four B Manufacturing c Travailleurs unis du vêtement (1979), [1980] 1 RCS 1031, 102 DLR (3e) 385 [Four B], qui a été considéré subséquemment par la Cour suprême dans NIL/TU,O, il était question d’une entreprise manufacturière de chaussures appartenant à quatre membres d’une bande indienne, qui employait principalement des membres de la bande et qui exerçait ses activités sur une réserve indienne. Bien évidemment, en vertu du critère fonctionnel, les activités commerciales de la compagnie provinciale n’avaient rien à voir avec les affaires de la bande ou les services offerts à la population par le conseil de bande. Qui plus est, la production d’empeignes de cuir à titre de sous-contractant pour une entreprise commerciale non indienne était sans rapport avec la quiddité indienne.
[39] Au départ, le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde au gouvernement du Canada un pouvoir de gouvernance à l’égard des Indiens et des terres réservées aux Indiens. L’idée qu’une bande indienne puisse « légiférer » par le biais de son conseil constitue l’objet même des dispositions de la Loi sur les Indiens et du régime de reconnaissance et de délégation mis en place par le Parlement depuis les tous premiers temps de la Confédération. Coupons plus raide encore : la réglementation des conseils de bande – qui doivent leur existence au paragraphe 2(1) et à l’article 74 de la Loi sur les Indiens – appartient exclusivement à l’ordre fédéral. Il en est de même de la réglementation des relations de travail, lorsque, dans l’exercice d’une activité de gouvernance, le conseil de bande emploie du personnel.
C. Réglementation statutaire des pouvoirs de police des agents de la paix : un exercice de délégation partagé entre le fédéral et les provinces
[40] S’il est vrai que le catalogue des articles 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 contient un certain nombre de pouvoirs précis et prêtant peu à discussion, d’évidence, certaines matières sont impossibles à classer dans un seul titre de compétence : elles peuvent avoir à la fois une facette provinciale et une autre fédérale (voir notamment Banque canadienne de l’Ouest aux paras 29 et 43 et la jurisprudence citée).
[41] Faut-il le rappeler, l’article 2 du Code criminel retient une définition très large d’« agent de la paix ». Celle-ci inclut non seulement des personnes pouvant agir en vertu d’une loi fédérale, mais également « [t]out maire, président de conseil de comté, préfet, shérif, shérif adjoint, officier du shérif et juge de paix », ainsi que « tout officier de police, agent de police, huissier ou autre personne employée à la préservation et au maintien de la paix publique ou à la signification ou à l’exécution des actes judiciaires au civil ». C’est d’ailleurs le Code criminel qui prescrit les conditions de détention et de remise en liberté de la personne qui a été arrêtée par un agent de la paix (voir par ex les articles 498 et 503 du Code criminel).
[42] À l’instar d’autres agents de police régionaux et municipaux, les membres d’un corps de police autochtone – dont ceux exclusivement à l’emploi d’un conseil de bande – sont nommés pour servir leur propre communauté à moins d’accords prévoyant expressément le contraire. Mais l’exercice de leurs fonctions n’est pas astreint aux limites territoriales de cette communauté. Leur « compétence territoriale » est plutôt fonction des lois et règlements applicables, des accords auxquels ils sont assujettis et des modalités assortissant leur nomination ou leur embauche. Par exemple, au Québec, il y a lieu de se référer aux articles 49 et 93 de la Loi sur la police.
[43] En pareil cas, comme « agents de la paix » au sens de l’article 2 du Code criminel, les agents de police autochtones seront le cas échéant autorisés par le paragraphe 254(3) du Code criminel à ordonner qu’un échantillon d’haleine soit fourni et à arrêter l’accusé pour le refus d’obtempérer à cet ordre (voir aussi R c Decorte, 2005 CSC 9 aux paras 20-22 [Decorte]). Cela dit, le fait qu’une personne ait le statut d’« agent de la paix » en vertu du Code criminel ou de la Loi sur la police ne modifie pas la nature des rapports avec son employeur et n’affecte pas le caractère fédéral ou provincial des activités de police de son employeur. Nous verrons plus loin qu’il s’agit d’une erreur déterminante ayant été commise par le Bureau dans la décision contestée.
[44] Il est également clair que les lois fédérales et provinciales qui font simplement double emploi, mais qui n’entrent pas en conflit, peuvent exister de façon parallèle (R c Francis, [1988] 1 RCS 1025 au para 9, 51 DLR (4e) 418 [R c Francis avec renvois aux RCS]; Multiple Access Ltd c McCutcheon, [1982] 2 RCS 161, 138 DLR (3e) 1 [Multiple Access]). Prenons à titre d’exemple l’application des règles de la circulation routière dans les réserves indiennes.
[45] En vertu de l’alinéa 73(1)c) de la Loi sur les Indiens, le gouverneur en conseil peut prendre des règlements concernant le contrôle de la vitesse, de la conduite et du stationnement des véhicules sur les routes dans les réserves, tout comme peut le faire le conseil de bande en vertu des pouvoirs qui lui sont dévolus par l’alinéa 81(1)b) de la Loi sur les Indiens. D’un autre côté, la province a également compétence pour réglementer la circulation sur les routes de la province, ce que le Québec a pu faire en adoptant le Code de la sécurité routière, RLRQ, c C‑24.2.
[46] Dans R c Francis, la Cour suprême s’est notamment demandée, vu que le règlement fédéral sur la circulation mentionnait les « lois et règlements (relativement aux voitures automobiles) » – ce qui constituait une incorporation par renvoi d’une loi provinciale à titre de loi fédérale –, « pour quelle raison le gouvernement fédéral se livrerait au vain exercice de simplement enjoindre de se conformer aux lois provinciales » (R c Francis au para 7). Au-delà de la question plus large de la « prépondérance fédérale qui prévalait alors » (avant Multiple Access), la Cour suprême fournit la réponse pragmatique suivante : « [i]l est également possible que le gouvernement fédéral ait voulu que les règles de la circulation routière dans les réserves indiennes puissent être appliquées par des policiers fédéraux ou provinciaux » (R c Francis au para 7) [je souligne].
[47] D’un autre côté, selon la doctrine du « double aspect », rien n’empêche un policier de la Sureté du Québec d’arrêter dans une réserve indienne un individu dont on a raison de croire qu’un acte criminel au sens du Code criminel a été commis. Ce dernier pouvoir lui est conféré par une loi d’application générale, la Loi sur la police, sur l’ensemble du territoire de la province (article 50 de la Loi sur la police). Par contre, la Sureté du Québec n’a pas compétence pour faire appliquer un règlement administratif d’un conseil de bande sur le territoire d’une réserve, bien qu’elle ait également compétence pour prévenir et réprimer les infractions aux règlements municipaux applicables sur le territoire des municipalités sur lequel elle assure des services policiers (article 50 de la Loi sur la police).
[48] Au demeurant, la Gendarmerie royale du Canada n’est pas chargée de l’application des lois provinciales ni des lois municipales, et elle n’applique pas non plus le Code criminel, dans une province, sauf si elle est autorisée, par la province ou la municipalité, à agir en tant que force de police provinciale ou municipale. Il en est ainsi parce que ces aspects du travail de la police relèvent du pouvoir législatif exclusif des provinces (Alliance de la fonction publique du Canada c Canada, 2005 CAF 5 au para 11 [Alliance de la fonction publique]). D’un point de vue opérationnel, il faut donc deux habilitations législatives ou réglementaires distinctes : une fédérale et une provinciale (Alliance de la fonction publique aux paras 11, 12 et 25; Société des Acadiens et Acadiennes du Nouveau-Brunswick Inc c Canada, 2008 CSC 15 au para 13 [Société des Acadiens]).
[49] À l’inverse, lorsqu’un gouvernement provincial conclut une entente de service avec le gouvernement du Canda afin que la Gendarmerie royale du Canada assure la paix, l’ordre et la sécurité sur un territoire particulier, la Gendarmerie royale du Canada ne perd pas pour autant son caractère d’« institution fédérale » (Société des Acadiens au para 14; Doucet c Canada, 2004 CF 1444 au para 35). Bref, toutes les questions de discipline, d’organisation et de gestion de la Gendarmerie royale du Canada – même en rapport avec ses activités en tant que force de police provinciale – relèvent exclusivement du Parlement (Alliance de la fonction publique au para 26; O’Hara c Colombie-Britannique, [1987] 2 RCS 591 aux paras 16 et 17, 45 DLR (4e) 527; Procureur général de l’Alberta et autre c Putnam et autre, [1981] 2 RCS 267 aux pp 277-278, 123 DLR (3e) 257).
[50] La démonstration est faite. La compétence constitutionnelle sur les corps de police n’est pas un exercice de pure rhétorique. Celle-ci ne peut reposer sur un quelconque sophisme constitutionnel. Il faut faire preuve de pragmatisme. Et c’est là qu’entre en jeu la nécessaire coopération entre les autorités fédérales et provinciales, laquelle permettra de mettre en place cette glie statutaire assurant la cohésion et le soutien de tous les neurones du système canadien de justice et d’exécution des lois fédérales et provinciales en matière administrative, pénale et criminelle.
VI. Les services de police aux Premières Nations : un regard historique et contemporain
[51] Nous en arrivons au cœur du sujet qui nous préoccupe aujourd’hui, soit la compétence constitutionnelle et statutaire touchant les services de police aux Premières Nations et, en particulier, ceux fournis dans les réserves par des conseils de bande et d’autres entités juridiques. Notre cadre d’analyse doit tenir compte de l’histoire et de la réalité d’aujourd’hui. De simples sujets de compétence fédérale, les Indiens sont eux-mêmes devenus des acteurs de gouvernance autochtone incontournables. Cela s’est traduit par une réévaluation progressive du cadre politique et réglementaire, fédéral et provincial, touchant les corps de police fédéraux, provinciaux et autochtones.
A. Cadre d’analyse général : l’importance des faits législatifs
[52] Les décisions dans les affaires constitutionnelles ne doivent pas être rendues dans un vide factuel (Northern Telecom aux pp 139-140; Mackay c Manitoba, [1989] 2 RCS 357 aux pp 361‑62, 61 DLR (4e) 385). Cela dit, il est nécessaire d’établir au départ une distinction entre les faits en litige et les faits législatifs (Danson c Ontario (Procureur général), [1990] 2 RCS 1086 à la page 1099, 73 DLR (4e) 686 [Danson avec renvois aux RCS]). D’une part, les faits en litige sont ceux qui concernent les parties au litige : ces faits sont précis et doivent être établis par des éléments de preuve recevables. D’un autre côté, les faits législatifs sont ceux qui établissent l’objet et l’historique de la loi, y compris son contexte social, économique et culturel : « ces faits sont de nature plus générale et les conditions de leur recevabilité sont moins sévères » (Danson à la p 1099).
[53] Donc, il ne s’agit pas dans le présent dossier, sous le couvert d’un examen des « faits législatifs », de faire le procès des uns et des autres. Il faut plutôt essayer de comprendre d’où origine la notion « raciale » ou « ethnique » de « corps de police autochtone », qui trouve depuis 1995 une consécration explicite au Québec dans la Loi sur la police. Du reste, on peut dire que « [l]e terme de gouvernance – concept au reste très polysémique […] – appliqué aux collectivités autochtones renvoie à celui de self-governance ou auto-gouvernance, et donc au processus de décolonisation et à l’établissement de nouveaux rapports entre elles et l’État […] » (Laura Aubert et Mylène Jaccoud, « Politique sur la police des Premières Nations : une avancée en matièr