Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration)

Brown c. Canada (Citoyenneté et Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-11-08
Référence neutre
2012 CF 1305
Numéro de dossier
IMM-3364-12
Contenu de la décision
Date : 20121108
Dossier : IMM-3364-12
Référence : 2012 CF 1305
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 8 novembre 2012
En présence de monsieur le juge Russell
ENTRE :
DONAVAN DERRICK BROWN
demandeur
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENENTÉ ET DE L’IMMIGRATION et LE MINISTRE DE LA SÉCURITÉ PUBLIQUE ET DE LA PROTECTION CIVILE
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
INTRODUCTION
[1] La Cour est saisie d’une demande présentée en vertu du paragraphe 72(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, ch 27 (la Loi) en vue d’obtenir le contrôle judiciaire de la décision en date du 24 février 2012 (la décision) par laquelle une agente principale d’immigration (l’agente) a rejeté la demande d’examen des risques avant le renvoi (la demande d’ERAR) du demandeur.
CONTEXTE
[2] Âgé de 36 ans, le demandeur est originaire de la Jamaïque. Il a été admis au Canada en 2008 comme ouvrier agricole dans le cadre d’un programme destiné aux travailleurs étrangers temporaires. Il est retourné en Jamaïque en 2008 une fois la saison terminée. Il est revenu au Canada en 2009 muni du même type de visa. Cette fois‑ci, il est demeuré au Canada une fois son visa expiré. Comme il était demeuré au Canada après l’expiration de son visa, il était irrecevable à demander l’asile. Il a présenté une demande d’ERAR le 30 novembre 2011 au motif qu’il était bisexuel et qu’il serait exposé à de graves préjudices s’il devait retourner en Jamaïque.
[3] Pour l’aider à préparer sa demande d’ERAR, ainsi que sa demande de parrainage du conjoint présenté au Canada (qui est toujours en cours), le demandeur a retenu les services d’un dénommé Vernal Pinnock. Monsieur Pinnock est un consultant en immigration et il est membre du Conseil de réglementation des consultants en immigration du Canada (le CRCIC). Le demandeur affirme que M. Pinnock lui a fait signer des formulaires d’ERAR en blanc et qu’ils ne se sont parlé au téléphone que 20 ou 25 minutes avant de soumettre la demande d’ERAR. Le demandeur affirme également que, lorsqu’il a demandé à M. Pinnock s’il lui fallait obtenir des pièces à l’appui, M. Pinnock lui a répondu que ce n’était pas nécessaire.
[4] Le demandeur a porté plainte contre M. Pinnock devant le CRCIC le 12 avril 2012. Les détails de cette plainte ont été exposés dans l’affidavit complémentaire qui a été souscrit par Mme Kathryn Lynch et qui a été déposé le 20 août 2012. Le 11 mai 2012, le CRCIC a écrit au demandeur pour lui réclamer de plus amples détails au sujet de sa plainte. Le demandeur a répondu le 11 juin 2012. Le 14 juin 2012, le CRCIC a écrit à M. Pinnock pour l’informer de la plainte portée contre lui. Le 17 août 2012, le CRCIC a informé le demandeur que le dossier de la plainte était clos parce que le demandeur était [Traduction] « incapable de corroborer [ses] allégations ». Le demandeur a été informé par courriel le 20 août 2012 qu’il ne pourrait prendre connaissance de la réponse de M. Pinnock parce que le dossier était confidentiel. Le demandeur a également informé Citoyenneté et Immigration Canada (CIC) par lettre le 30 mai 2012 de l’existence de la plainte portée contre M. Pinnock et a demandé à CIC de remplacer la demande de parrainage déjà présentée par les nouveaux formulaires de parrainage et les éléments de preuve à l’appui.
[5] La demande d’ERAR du demandeur comprend les formulaires exigés, une lettre du demandeur non accompagnée du serment et une lettre de M. Pinnock. On trouve dans le dossier certifié du tribunal un rapport de 2011 du Département d’État des États-Unis portant sur la situation en Jamaïque. Or, selon ce que le demandeur affirme dans son mémoire, ce rapport n’a pas été soumis par M. Pinnock. La partie du rapport du Département d’État qui concerne le demandeur se trouve aux pages 44 et 45 du dossier certifié du tribunal. On y relate en détail de nombreux incidents de violence contre des homosexuels survenus en Jamaïque, dont certaines agressions perpétrées par des policiers. Suivant ce document, la situation est telle en Jamaïque que les personnes homosexuelles sont victimes de préjugés et ne reçoivent peu, voire aucune, protection de la part de l’État.
[6] La lettre non accompagnée du serment du demandeur se trouve à la page 15 du dossier certifié du tribunal. Dans cette lettre, le demandeur affirme qu’il est bisexuel et qu’en Jamaïque, les homosexuels sont ciblés par la population générale ainsi que par la police. Dans sa lettre, le demandeur explique qu’il fréquente en secret une personne du même sexe depuis des années, mais qu’en 2007, il a été surpris sur une plage en compagnie de son partenaire et qu’ils ont tous les deux été battus et menacés. Dans l’affidavit qu’il a soumis à l’appui de sa demande (pages 11 à 26 du dossier de la demande), le demandeur affirme que l’incident survenu à la plage n’est jamais arrivé et qu’il s’agit d’une invention de M. Pinnock.
[7] Dans sa lettre, le demandeur poursuit en expliquant qu’alors qu’il travaillait au Canada en 2008, son compagnon a été abattu. À la fin de la saison 2008, il est rentré en Jamaïque. Il affirme qu’en décembre 2008, deux hommes ont tiré des coups de feu en sa direction et qu’il s’est caché jusqu’à ce qu’il revienne au Canada en 2009. Le demandeur explique qu’il s’est adressé à la police à Simcoe, en Ontario, pour raconter son histoire alors qu’il travaillait dans la région à l’été 2009 et qu’on lui a dit qu’un agent irait le rencontrer d’ici quatre jours, mais que personne n’est jamais venu le voir. Il ajoute que, peu de temps après, certains autres Jamaïcains de son groupe ont commencé à le taquiner et à lui laisser des billets dans lesquels ils disaient que les homosexuels avaient le sida et qu’ils devaient mourir. Le demandeur affirme qu’il a commencé à s’absenter de son travail pendant plusieurs jours à la fois et qu’il a fini par ne plus y aller du tout. Il soutient qu’il ne regrette pas de ne pas avoir demandé l’asile plus tôt, mais qu’il ne peut rentrer en Jamaïque parce qu’il craint d’y être tué.
[8] La lettre de M. Pinnock jointe à la demande d’ERAR se trouve aux pages 22 et 23 du dossier certifié du tribunal. Monsieur Pinnock y affirme qu’il est [traduction] « impossible de soumettre de nouveaux éléments de preuve » et que le demandeur [traduction] « se fonde sur la nature du préjudice ». Aucun autre élément de preuve n’a été versé au dossier et aucune audience n’a été tenue. L’agent a rejeté la demande d’ERAR du demandeur le 24 février 2012.
DÉCISION À L’EXAMEN
[9] La décision en cause en l’espèce consiste en la lettre que l’agent a adressée au demandeur le 24 février 2012 ainsi qu’en les notes versées au dossier par l’agente. L’agente a rejeté la demande d’ERAR du demandeur en expliquant que le demandeur n’avait pas soumis suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer l’existence du risque auquel il prétendait être exposé.
[10] L’agente a commencé sa décision en passant en revue les faits relatés par le demandeur dans sa lettre. Elle a ensuite déclaré que le demandeur n’avait pas soumis suffisamment d’éléments de preuve pour démontrer le bien-fondé de sa demande, ajoutant que le demandeur ne semblait pas avoir déployé les efforts nécessaires pour le faire. L’agente a estimé qu’il était déraisonnable que le demandeur n’ait pas fourni des renseignements plus détaillés au sujet des aspects suivants :
• ses rapports homosexuels et son conjoint;
• la façon dont son conjoint avait été tué en Jamaïque et les raisons pour lesquelles il l’avait été et, plus précisément, en quoi cela concernait l’orientation sexuelle de son conjoint;
• l’agression de 2007 et les coups de feu de 2008. Qui, à son avis, en étaient les auteurs, comment ces faits étaient liés à son orientation sexuelle et quels liens existaient entre ces deux incidents;
• pourquoi il estimait qu’il ne pouvait signaler l’agression à la police;
• le signalement qui avait été fait à la police canadienne à Simcoe.
[11] L’agente a déclaré que, pour apprécier les affirmations générales du demandeur, elle avait estimé déraisonnable qu’il n’ait pas demandé l’asile alors qu’il était muni d’un permis de travail valide et encore plus déraisonnable le fait qu’il n’avait soumis aucune documentation à l’appui. L’agente a estimé que le demandeur n’avait pas soumis d’éléments de preuve suffisants pour démontrer l’existence du risque auquel il affirmait être exposé, ajoutant que, même si la situation était défavorable pour les bisexuels en Jamaïque, le demandeur n’avait pas démontré l’existence d’un risque au regard duquel il convenait d’apprécier cette situation. L’agente a conclu que le demandeur n’était pas exposé aux risques visés aux articles 96 et 97 de la Loi et elle a donc rejeté sa demande d’ERAR.
QUESTIONS EN LITIGE
[12] Le demandeur soulève les questions suivantes :
1) L’agente a‑t‑elle commis une erreur en ne tirant pas de conclusion défavorable au sujet de la crédibilité du demandeur et en ne procédant pas à une analyse des risques auxquels il s’exposerait si l’on devait renvoyer cet homme bisexuel en Jamaïque?
2) Le demandeur s’est-il vu refuser une audience impartiale en raison de l’incompétence de M. Pinnock?
NORME DE CONTRÔLE
[13] Dans l’arrêt Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, la Cour suprême du Canada a conclu qu’il n’est pas toujours nécessaire de se livrer à l’analyse de la norme de contrôle et a expliqué que, lorsque la norme de contrôle applicable à la question précise dont la Cour est saisie est bien établie par la jurisprudence, la cour de révision peut adopter cette norme de contrôle. Ce n’est que lorsque cette démarche se révèle infructueuse que la cour de révision doit entreprendre l’analyse des quatre facteurs qui permettent d’arrêter la bonne norme de contrôle.
[14] La première question porte sur l’évaluation de la preuve et de la crédibilité de l’agente en ce qui concerne la demande d’ERAR. Dans le jugement Hnatusko c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2010 CF 18, au paragraphe 25, le juge John O’Keefe explique que la norme de contrôle applicable à la décision de l’agent chargé de l’ERAR est celle de la décision raisonnable. Le juge Maurice Lagacé a tiré une conclusion semblable dans le jugement Chokheli c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 35, au paragraphe 7, tout comme le juge André Scott dans le jugement Ahmad c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2012 CF 89, au paragraphe 19. Le demandeur est d’accord pour dire, au paragraphe 18 de son mémoire, que la norme de contrôle applicable à la première question est celle de la décision raisonnable.
[15] Bien qu’il ne plaide pas cette question sous forme d’argument distinct, le demandeur soutient, à la page 187 de son mémoire, que l’agente a invoqué l’excuse de l’« insuffisance de la preuve » pour éviter de tenir une audience conformément à l’alinéa 113b) de la Loi et de l’article 167 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, DORS/2002‑227 (le Règlement). La jurisprudence la Cour fédérale est partagée sur la question de savoir si cette question porte essentiellement sur l’équité procédurale (voir Prieto c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2010 CF 253; Sen c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 1435) ou si elle appelle une appréciation des faits qui commande la déférence de la part de la Cour (voir Puerta c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2010 CF 464; Marte c Canada (Ministre de la Sécurité publique et Protection civile), 2010 CF 930). La juge Judith Snider a abordé cette question dans l’affaire Mosavat c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2011 CF 647, dans laquelle elle déclare, au paragraphe 9 :
Selon moi, la norme de contrôle applicable est celle de la raisonnabilité. La tâche de l’agent est d’analyser la pertinence de tenir une audience compte tenu du contexte particulier d’un dossier et d’étudier les faits en question à la lumière des facteurs prévus à l’article 167 du Règlement. Ainsi, il s’agit d’une question mixte de faits et de droit. Comme la Cour suprême l’a maintenu au paragraphe 53 de l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, les questions mixtes de faits et de droit requièrent la retenue et sont susceptibles de contrôle en fonction de la norme de la raisonnabilité.
Le juge Roger Hughes a repris à son compte ces propos dans le jugement Rajagopal c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2011 CF 1277 [Rajagopal], tout comme le juge Yves de Montigny dans le jugement Adetunji c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2012 CF 708. Le demandeur semble être du même avis; il a plaidé ses arguments relatifs à la nécessité de tenir une audience dans le cadre de la première question concernant la crédibilité et invoqué le jugement Rajagopal du juge Hughes à l’appui de sa thèse. Cette question sera donc examinée suivant la norme de la décision raisonnable.
[16] Lorsque la Cour examine la décision selon la raisonnabilité, son analyse tiendra « à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit » (Dunsmuir, précité, au paragraphe 47, et Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12, au paragraphe 59). Autrement dit, la Cour ne devrait intervenir que si la décision est déraisonnable en ce sens qu’elle n’appartient pas « aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit ».
[17] La seconde question porte sur le droit du demandeur de présenter l’intégralité de sa cause, ce qui est une question d’équité procédurale (Xu c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 718, Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, [1999] 2 RCS 817 [Baker], au paragraphe 22). Dans l’arrêt Syndicat canadien de la fonction publique (SCFP) c Ontario (Ministre du Travail), 2003 CSC 29, la Cour suprême du Canada déclare ce qui suit au paragraphe 100 : « Il appartient aux tribunaux judiciaires et non au ministre de donner une réponse juridique aux questions d’équité procédurale. » De plus, dans l’arrêt Sketchley c Canada (Procureur général), 2005 CAF 404, au paragraphe 53, la Cour d’appel fédérale a statué comme suit : « La question de l’équité procédurale est une question de droit. Aucune déférence n’est nécessaire. Soit le décideur a respecté l’obligation d’équité dans les circonstances propres à l’affaire, soit il a manqué à cette obligation. » Les défendeurs sont d’accord pour dire que la norme de contrôle applicable à la seconde question est celle de la décision correcte.
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES APPLICABLES
[18] Les dispositions suivantes de la Loi s’appliquent à la présente instance :
Définition de « réfugié »
96. A qualité de réfugié au sens de la Convention — le réfugié — la personne qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques :
a) soit se trouve hors de tout pays dont elle a la nationalité et ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de chacun de ces pays;
[…]
Personne à protéger
97. (1) A qualité de personne à protéger la personne qui se trouve au Canada et serait personnellement, par son renvoi vers tout pays dont elle a la nationalité ou, si elle n’a pas de nationalité, dans lequel elle avait sa résidence habituelle, exposée :
a) soit au risque, s’il y a des motifs sérieux de le croire, d’être soumise à la torture au sens de l’article premier de la Convention contre la torture;
b) soit à une menace à sa vie ou au risque de traitements ou peines cruels et inusités dans le cas suivant :
(i) elle ne peut ou, de ce fait, ne veut se réclamer de la protection de ce pays,
(ii) elle y est exposée en tout lieu de ce pays alors que d’autres personnes originaires de ce pays ou qui s’y trouvent ne le sont généralement pas,
(iii) la menace ou le risque ne résulte pas de sanctions légitimes — sauf celles infligées au mépris des normes internationales — et inhérents à celles-ci ou occasionnés par elles,
(iv) la menace ou le risque ne résulte pas de l’incapacité du pays de fournir des soins médicaux ou de santé adéquats.
[…]
112. (1) La personne se trouvant au Canada et qui n’est pas visée au paragraphe 115(1) peut, conformément aux règlements, demander la protection au ministre si elle est visée par une mesure de renvoi ayant pris effet ou nommée au certificat visé au paragraphe 77(1).
[…]
113. Il est disposé de la demande comme il suit :
[…]
b) une audience peut être tenue si le ministre l’estime requis compte tenu des facteurs réglementaires;
[…]
Convention refugee
96. A Convention refugee is a person who, by reason of a well-founded fear of persecution for reasons of race, religion, nationality, membership in a particular social group or political
opinion,
(a) is outside each of their countries of nationality and is unable or, by reason of that fear, unwilling to avail themself of the protection of each of those countries;
[…]
Person in Need of Protection
97. (1) A person in need of protection is a person in Canada whose removal to their country or countries of nationality or, if they do not have a country of nationality, their country of former habitual residence, would subject them personally
(a) to a danger, believed on substantial grounds to exist, of torture within the meaning ­ of Article 1 of the Convention Against Torture; or
(b) to a risk to their life or to a risk of cruel and unusual treatment or punishment if
(i) the person is unable or, because of that risk, unwilling to avail themself of the protection of that country,
(ii) the risk would be faced by the person in every part of that country and is not faced generally by other individuals in or from that country,
(iii) the risk is not inherent or incidental to lawful sanctions, unless imposed in disregard of accepted international standards, and
(iv) the risk is not caused by the inability of that country to provide adequate health or medical care
[…]
112. (1) A person in Canada, other than a person referred to in subsection 115(1), may, in
accordance with the regulations, apply to the Minister for protection if they are subject to a removal order that is in force or are named in a certificate described in subsection 77(1).
[…]
113. Consideration of an application for protection
shall be as follows:
[…]
(b) a hearing may be held if the Minister, on the basis of prescribed factors, is of the opinion that a hearing is required;
[…]
[19] Les dispositions suivantes du Règlement s’appliquent à la présente instance :
Facteurs pour la tenue d’une audience
167. Pour l’application de l’alinéa 113b) de la Loi, les facteurs ci-après servent à décider si la tenue d’une audience est requise :
a) l’existence d’éléments de preuve relatifs aux éléments mentionnés aux articles 96 et 97 de la Loi qui soulèvent une question importante en ce qui concerne la crédibilité du demandeur;
b) l’importance de ces éléments de preuve pour la prise de la décision relative à la demande de protection;
c) la question de savoir si ces éléments de preuve, à supposer qu’ils soient admis, justifieraient que soit accordée la protection.
Hearing – prescribed factors
167. For the purpose of determining whether a hearing is required under paragraph 113(b) of the Act, the factors are the following:
(a) whether there is evidence that raises a serious issue of the applicant’s credibility and is related to the factors set out in sections 96 and 97 of the Act;
(b) whether the evidence is central to the decision with respect to the application for protection; and
(c) whether the evidence, if accepted, would justify allowing the application for protection.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Le demandeur
Appréciation de la crédibilité et des risques par l’agente
[20] Le demandeur affirme que l’agente n’a pas tiré de conclusion au sujet de la crédibilité en ce qui concerne sa bisexualité et, comme elle n’a pas tiré de conclusion négative au sujet de sa crédibilité, elle a ensuite refusé de procéder à une analyse de la protection de l’État. Même si l’agente n’a pas ajouté foi aux détails de la version des faits du demandeur, elle n’a pas expressément remis en question son orientation sexuelle. Le demandeur affirme que son appartenance incontestée au groupe en question – celui des hommes bisexuels – est suffisante pour lui conférer la qualité de personne à protéger au sens de l’article 97 de la Loi en raison des risques associés au fait de renvoyer un membre de ce groupe en Jamaïque.
[21] Le demandeur souligne que le mot « crédibilité » ne figure nulle part dans la décision. Le demandeur qualifie les reproches que lui adresse l’agente de blâme portant sur le manque de détails ou de preuves corroborant les faits relatés dans la demande d’ERAR. Le demandeur ajoute que, même si l’agente n’ajoutait foi à aucun de ces événements, il lui aurait été quand même possible de conclure qu’il était bisexuel. Le demandeur soutient que, même si l’agente a rejeté sa demande d’ERAR au motif qu’il n’avait pas soumis suffisamment d’éléments de preuve pour corroborer les faits relatés dans sa demande d’asile, il ne s’ensuit pas pour autant que l’agente a tiré une conclusion au sujet de la crédibilité relativement à sa bisexualité.
[22] L’orientation sexuelle du demandeur se situe au cœur de sa demande d’asile et, comme le juge Sean Harrington l’a déclaré dans le jugement Untel 2004 c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CF 360, au paragraphe 13, en pareil cas, l’agent a l’obligation de faire connaître toutes conclusions défavorables quant à la crédibilité en « termes clairs et explicites ». L’agente n’a tiré aucune conclusion claire en ce qui concerne l’orientation sexuelle du demandeur, de sorte que force nous est de conclure qu’elle a accepté que le demandeur est bisexuel. Le demandeur met cette décision en contraste avec le jugement Ferguson c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 1067 [Ferguson], au paragraphe 6, dans laquelle une conclusion « claire et explicite » a été tirée par le commissaire lorsqu’il a déclaré : « [J[e ne dispose pas de preuves objectives qui établissent, selon la prépondérance de la preuve, que la demanderesse est lesbienne. » Or, en l’espèce, aucune conclusion de ce genre n’a été tirée; l’agente n’a pas remis en question les déclarations faites par le demandeur au sujet de son orientation sexuelle; par conséquent, ces déclarations doivent être tenues pour véridiques (Maldonado c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1980] 2 CF 302 (CAF), au paragraphe 5).
[23] Le demandeur affirme qu’il faut procéder à une analyse des risques, dès lors qu’il est établi qu’il fait partie d’un groupe dont les membres sont susceptibles d’être victimes de persécution du seul fait de leur appartenance à ce groupe. Cette situation tient au fait que l’article 97 de la Loi n’exige pas que la crainte ait un fondement subjectif. Ainsi qu’il ressort des jugements Odetoyinbo c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 501 [Odetoyinbo], aux paragraphes 6 à 8, Alemu c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2004 CF 997, aux paragraphes 45 et 46 [Alemu], et Bastien c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 982 [Bastien], aux paragraphes 8 à 12, indépendamment des conclusions négatives tirées au sujet de la crédibilité relativement aux faits relatés dans la demande d’asile, dès lors que des éléments de preuve objectifs démontrent qu’un groupe déterminé est exposé à un risque et que le demandeur fait partie de ce groupe, le bien-fondé de la demande présentée en vertu de l’article 97 est établi. Ainsi que le juge Luc Martineau l’a expliqué au paragraphe 8 du jugement Odetoyinbo :
En l’espèce, la Commission n’a pas affirmé expressément dans ses motifs qu’elle ne croyait pas que le demandeur était bisexuel. Par conséquent, la Commission ne pouvait pas ne pas tenir compte de la preuve objective convaincante au dossier faisant état des violences subies par les hommes homosexuels au Nigeria. En conséquence, même si la Commission avait rejeté le témoignage du demandeur quant à ce qui lui était arrivé au Nigeria, elle avait tout de même le devoir d’examiner si l’orientation sexuelle du demandeur le mettrait personnellement en danger dans son pays.
Le même raisonnement a été repris par la juge Carolyn Layden-Stevenson au paragraphe 45 du jugement Alemu : « Que le demandeur soit ou non un témoin crédible, cela ne l’empêche pas d’avoir qualité de réfugié si ses opinions et activités politiques sont susceptibles de conduire à son arrestation et à sa punition. » Le demandeur affirme que l’agente avait l’obligation de se demander si sa bisexualité l’exposerait personnellement à un risque s’il devait retourner en Jamaïque.
[24] Le demandeur soutient qu’il existe des éléments de preuve clairs que les hommes bisexuels sont exposés à de la persécution en Jamaïque. Il a présenté trois documents pour démontrer l’existence de ce risque à l’appui de la présente demande, y compris le rapport du Département d’État des États-Unis qui a été versé au dossier certifié du tribunal. Le demandeur affirme également que l’agente avait par ailleurs l’obligation distincte de consulter des ressources accessibles au public concernant la situation au pays (Hassaballa c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CF 489; Jessamy c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 20; Lima c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 222). Le demandeur conclut que l’absence de conclusion défavorable en ce qui concerne sa bisexualité ajoutée aux connaissances générales qui existent au sujet de la situation en Jamaïque fait en sorte que la décision de l’agente était déraisonnable. Le défaut de l’agente de procéder à une analyse des risques en vertu de l’article 97 constitue une erreur et il convient d’annuler sa décision pour cette raison.
Refus de tenir une audience
[25] Le demandeur affirme également qu’il était déraisonnable de la part de l’agente de refuser de tenir une audience contrairement à ce que prévoit l’alinéa 113b) de la Loi et l’article 167 du Règlement. Il affirme que l’agente a excipé de sa conclusion sur l’insuffisance de la preuve pour refuser de tenir une audience, signalant que cette façon de faire a été condamnée par le juge Roger Hughes dans le jugement Uddin c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2011 CF 1289, dans lequel le juge déclare, au paragraphe 3 :
Les décisions dans lesquelles les agents d’ERAR s’efforcent de ne pas employer le terme « crédibilité » dans l’espoir d’éviter une audience sont préoccupantes pour la Cour. L’intention de la LIPR, de son Règlement et de la jurisprudence qui s’y rapporte est claire : si la crédibilité est un enjeu essentiel dans l’affaire dont la Commission est saisie et qu’elle est susceptible d’entraîner un résultat défavorable pour le demandeur, une audience s’impose. Il ne revient pas aux agents d’ERAR d’esquiver ces exigences en s’ingéniant à formuler ce que sont, en réalité, des préoccupations touchant la crédibilité en des termes évoquant un manque de preuve ou une preuve contradictoire.
Le demandeur soutient que c’est bien ce que l’agente a fait en l’espèce. Lorsque le risque est fondé sur l’orientation sexuelle, la crédibilité est presque toujours en cause et il était déraisonnable de la part de l’agente de ne pas tenir d’audience.
[26] Le demandeur affirme que le refus de l’agente de tenir une audience ainsi que son défaut de procéder à une analyse des risques et de la protection de l’État à la lumière de l’affirmation non contestée du demandeur suivant lequel il est bisexuel font en sorte que sa décision est déraisonnable.
Négligence de M. Pinnock
[27] Le demandeur affirme en outre qu’il était mal représenté et qu’il n’a donc pas pu participer efficacement au règlement de sa demande d’ERAR (Hillary c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2011 CAF 51, au paragraphe 34). Le droit du demandeur d’être représenté constitue un aspect essentiel de son droit de se faire entendre ainsi qu’un principe fondamental de justice naturelle (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Panahi-Dargahloo, 2010 CF 647, au paragraphe 27). Le demandeur affirme qu’il a été privé d’une audience impartiale en raison de l’incompétence de son consultant en immigration, ce qui constitue un manquement à l’équité procédurale. S’il avait été correctement représenté, il aurait soumis un exposé circonstancié détaillé comme celui qu’il a joint à la présente demande, et il aurait joint d’autres pièces à l’appui.
[28] Le demandeur affirme qu’il est un homme peu instruit originaire de la Jamaïque et qu’on ne peut s’attendre à ce qu’il connaisse le système d’immigration du Canada. Il ne connaissait même pas la différence entre le droit criminel et le droit de l’immigration et c’est la raison pour laquelle il s’est rendu au poste de police local pour tenter de demander l’asile. Monsieur Pinnock a abordé le demandeur alors qu’il était détenu comme immigrant et le demandeur a accepté son aide. Lorsque M. Pinnock a dit au demandeur qu’il s’occuperait de tout en ce qui concerne sa demande d’ERAR, le demandeur a accepté son offre. Monsieur Pinnock a fait preuve de négligence en se présentant comme un avocat alors qu’il ne l’était pas et en n’expliquant pas au demandeur qu’il devait obtenir des pièces à l’appui, en se contenant de parler brièvement au demandeur au téléphone et en ne demandant pas au demandeur d’examiner sa demande d’ERAR avant de la soumettre.
[29] Le demandeur affirme que l’incompétence de M. Pinnock s’est traduite par un déni d’audience impartiale. Dans le jugement Shirwa c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1994] 2 CF 51 [Shirwa], le juge Pierre Denault déclare, au paragraphe 12 : « … [L]orsque l’incompétence ou la négligence du représentant ressort de la preuve de façon suffisamment claire et précise, elle est en soi préjudiciable au demandeur et elle justifie l’annulation de la décision ... » Le demandeur énumère de nombreuses autres décisions dans lesquelles ce raisonnement a été repris. Ainsi qu’il a été établi dans l’arrêt Cove c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2001 CFPI 266 (CAF) [Cove], les consultants en immigration sont tenus de respecter les mêmes normes que les avocats.
[30] Le demandeur affirme qu’il y a trois conditions à respecter pour qu’on puisse conclure qu’un avocat a fait preuve de négligence au point où un manquement à l’équité procédurale a été commis (voir Memari c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2010 CF 1196; Shakiban c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 1177 [Shakiban]; Nizar c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2009 CF 557; Rodrigues c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 77; Yang c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 269 [Yang]; Bedoya c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CF 505; M.R.A. c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2006 CF 207). Ces trois conditions sont les suivantes :
1. Le demandeur doit démontrer que l’intéressé était effectivement incompétent en se fondant sur des « faits très précis » et sur des éléments de preuve suffisants pour établir « l’étendue du problème »;
2. Le demandeur doit démontrer que l’incompétence lui a causé un préjudice. Autrement dit, n’eût été l’incompétence alléguée, l’issue de l’audience initiale aurait été différente;
3. Le demandeur doit démontrer que son ancien avocat a eu l’occasion de répondre à la plainte ou que l’affaire a été déférée à l’organisme de réglementation compétent.
[31] Le demandeur affirme qu’il a satisfait aux trois volets de ce critère. En premier lieu, la conduite de M. Pinnock et la demande d’ERAR qui a été soumise démontrent le fondement factuel nécessaire pour établir l’incompétence. Plus précisément, M. Pinnock a abordé la conjointe de fait de M. Pinnock alors qu’elle était particulièrement vulnérable, il a fait signer un formulaire de demande d’ERAR en blanc par le demandeur, a dit au demandeur qu’il n’était pas nécessaire de fournir des pièces à l’appui, a joint une lettre d’accompagnement à la demande d’ERAR en laissant entendre à tort qu’une demande d’asile était présentée, n’a pas joint des éléments de preuve corroborants qu’il était facile d’obtenir, n’a communiqué avec le demandeur que pendant une vingtaine de minutes au téléphone et n’a jamais montré la demande d’ERAR remplie au demandeur avant de la soumettre. Pris globalement, ces éléments satisfont à la première condition.
[32] En ce qui concerne la seconde exigence, le demandeur affirme que l’agente a rejeté la demande d’ERAR pour cause d’insuffisance de preuves, ajoutant que cette insuffisance était causée par la négligence de M. Pinnock. La demande d’ERAR a été rejetée avant même que la crédibilité du demandeur n’ait été évaluée. L’agente a énuméré certains éléments précis qui étaient, à son avis, absents de la demande d’ERAR et que le demandeur aurait pu corriger s’il avait été mieux représenté. Il aurait été facile pour M. Pinnock d’ajouter notamment un affidavit souscrit par le demandeur, des rapports de police, des affidavits souscrits par des personnes qui étaient au courant de la bisexualité du demandeur, ainsi que des photos montrant les blessures subies par le demandeur lors des agressions homophobes qu’il avait subies. Un affidavit souscrit par le demandeur et énonçant bon nombre des détails mentionnés par l’agente a été joint à la présente demande, ainsi qu’une photo illustrant ses cicatrices, un affidavit souscrit par sa conjointe de fait faisant état de la bisexualité du demandeur et une copie du rapport de police de Simcoe. Le demandeur souligne que les deux derniers documents énumérés remontent à 2009, soit deux ans avant sa demande d’ERAR. À cause de la négligence de M. Pinnock, qui a omis de joindre ces documents à la demande d’ERAR, il est impossible de dire si l’agente en serait arrivée à la même conclusion.
[33] Le demandeur souligne également que les défendeurs n’ont pas contesté les allégations relatives à la négligence de M. Pinnock, même s’ils ont eu de nombreuses occasions de le faire. Monsieur Pinnock n’a pas déposé d’affidavit et le demandeur n’a pas été contre-interrogé au sujet de son affidavit. Le demandeur n’a pas déposé de plainte officielle auprès du CRCIC. Le demandeur a réclamé à le CRCIC une copie de la réponse de M. Pinnock aux plaintes, mais le CRCIC a refusé de les lui communiquer. Les détails de la présente plainte ont été exposés dans l’affidavit complémentaire souscrit par Mme Kathryn Lynch qui a été joint à la présente demande et ils ont déjà été résumés. Le demandeur affirme que, comme il a satisfait à tous les volets du critère, il a été victime d’une violation de son droit à l’équité procédurale et que la décision de l’agente devrait être annulée.
Les défendeurs
Appréciation de la crédibilité et du risque par l’agente
[34] Les défendeurs rappellent à la Cour qu’il appartient au demandeur de soumettre des éléments de preuve à l’appui de sa demande d’ERAR. Or, le demandeur n’a pratiquement fourni aucun détail au sujet de presque toutes les allégations qu’il a formulées et il n’a soumis aucun document à l’appui. Le seul élément dont disposait l’agente était la déclaration non accompagnée du serment du demandeur et il était raisonnable de la part de l’agente d’accorder peu de poids à ce document. Les défendeurs citent le jugement Ferguson, précité, au paragraphe 32 :
Lorsque, comme c’est le cas ici, le fait allégué est essentiel à la demande d’ERAR, il est loisible à l’agent d’exiger du demandeur des preuves corroborantes pour qu’il s’acquitte de sa charge de la preuve. Si la déclaration avait été faite par la demanderesse dans un affidavit présenté avec sa demande, elle aurait mérité de recevoir un plus grand poids que celui qui lui a été accordé. Si la déclaration avait été étayée par une preuve corroborante telle que le témoignage de sa ou de ses partenaires lesbiennes, des déclarations publiques et d’autres preuves semblables, elle se serait vu accorder un poids encore plus grand.
Les défendeurs citent de nombreuses décisions dans lesquelles la Cour a dit qu’une déclaration écrite ne suffit pas en soi pour permettre au demandeur de s’acquitter du fardeau de preuve qui lui incombe dans le cas d’une demande d’ERAR (voir Parchment c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CF 1140; Buio c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CF 157; Carrillo c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CAF 94).
[35] Les défendeurs affirment que l’agente n’a pas tiré de conclusion en ce qui concerne l’orientation sexuelle du demandeur et que l’affaire Odetoyinbo invoquée par le demandeur portait sur des faits différents de ceux de l’espèce. Dans l’affaire Odetoyinbo, une audience avait eu lieu et le demandeur avait donné un [traduction] « témoignage détaillé » au sujet de son homosexualité; pourtant la Section de la protection des réfugiés avait été [traduction] « totalement muette » sur la question. En l’espèce, l’agente n’a pas été muette sur la question de l’orientation sexuelle du demandeur; elle a conclu que les personnes bisexuelles étaient exposées à des risques en Jamaïque, mais que le demandeur n’avait pas démontré qu’il serait exposé à ce risque. En d’autres termes, l’agente a conclu que le demandeur n’avait pas démontré qu’il était bisexuel.
[36] Les défendeurs affirment que le demandeur a tort de se fonder sur le jugement Bastien, précité. Dans cette affaire, le demandeur appartenait à un groupe déterminé et l’appréciation du risque devait avoir lieu sur ce fondement malgré les réserves exprimées au sujet de sa crédibilité. La présente affaire est différente puisque l’agente ne disposait pas d’éléments de preuve suffisants au sujet de l’appartenance du demandeur à un groupe social déterminé.
[37] Comme l’agente n’était convaincue d’aucune des prétentions formulées par le demandeur, elle n’était pas obligée de procéder à une analyse des risques auxquels il serait exposé s’il devait retourner en Jamaïque. Cette façon de faire est appuyée par la décision Ferguson, au paragraphe 6, dans laquelle la Cour a confirmé la conclusion suivante tirée par l’agent : « Sans preuves qui établissent que la demanderesse est lesbienne, une évaluation de la situation actuelle du pays n’établit pas qu’elle court personnellement un risque en Jamaïque. » Le demandeur ne s’est pas acquitté du fardeau de preuve qui lui incombait en l’espèce et la décision de l’agente n’avait rien de déraisonnable.
Refus de tenir une audience
[38] Les défendeurs affirment que, compte tenu de l’insuffisance de la preuve, il était loisible à l’agente de décider qu’il n’était pas nécessaire de tenir une audience pour trancher la question de la crédibilité. Ainsi que le juge Russel Zinn l’a déclaré, au paragraphe 26 du jugement Ferguson : « Il est loisible au juge des faits, lorsqu’il examine la preuve, de passer directement à une évaluation du poids ou de la valeur probante de la preuve, sans tenir compte de la question de la crédibilité. » L’agente a accordé peu de poids aux allégations de risque du demandeur en raison du manque de détails et de l’insuffisance des pièces à l’appui, et il n’était donc pas nécessaire d’ap