Perreault c. Canada (Affaires étrangères)

Perreault c. Canada (Affaires étrangères)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-07-31
Référence neutre
2023 CF 1051
Numéro de dossier
T-824-22
Notes
Une correction fut apportée le 12 mars, 2024
Contenu de la décision
Date : 20230731
Dossier : T-824-22
Référence : 2023 CF 1051
Ottawa (Ontario), le 31 juillet 2023
En présence de l’honorable juge Pamel
ENTRE :
OLIVIER PERREAULT
demandeur
et
MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(version publique émise le 31 juillet 2023)
I. Aperçu
[1] Notre Cour est saisie d’une demande de révision dirigée contre le refus d’Affaires mondiales Canada [Affaires mondiales ou le Ministère] de produire certains renseignements faisant l’objet d’une demande d’accès à l’information formulée le 18 décembre 2017 par le demandeur, M. Olivier Perreault, en vertu de l’article 6 de la Loi sur l’accès à l’information, RSC, 1985, c A-1 [Loi]. En particulier, Affaires mondiales a refusé, lors d’une communication de documents effectuée le 12 janvier 2021, de divulguer des informations concernant une demande de services juridiques déposée auprès d’Affaires mondiales par M. Perreault le 20 avril 2015 en vertu de la Politique sur les services juridiques et l’indemnisation [Politique] du gouvernement du Canada. Par cette demande, M. Perreault visait à être représenté par l’État dans un conflit l’opposant à son ancienne employée domestique [employée], alors qu’il était en affectation comme agent de liaison antifraude à l’ambassade du Canada en Colombie.
[2] Suite à cette demande de représentation, plusieurs mois ont passé sans que M. Perreault n’obtienne de réponse de la part d’Affaires mondiales. C’est ainsi que, désireux de connaître la décision officielle du Ministère à cet égard, M. Perreault lui a fait parvenir une demande d’accès à l’information. Insatisfait de la façon dont Affaires mondiales a appliqué les exceptions prévues par la Loi afin de retenir certaines informations contenues aux documents communiqués, M. Perreault a déposé une série de plaintes auprès du Commissaire à l’information [Commissaire]. Suivant l’émission par le Commissaire de son compte rendu final, lequel concluait que le refus de communication d’Affaires mondiales était conforme à la Loi, M. Perreault a introduit le présent recours en révision en vertu du paragraphe 41(1) de la Loi. Plus précisément, M. Perreault soutient qu’Affaires mondiales a injustement invoqué les exceptions prévues par le paragraphe 19(1) et par l’article 23 de la Loi afin de retenir une partie des informations qui, estime-t-il, auraient dû lui être communiquées. Il demande à la Cour d’accueillir sa demande, avec dépens, et d’ordonner à Affaires mondiales de lui donner communication des documents demandés.
[3] Pour les raisons qui suivent, je conclus qu’Affaires mondiales a incorrectement appliqué l’exception prévue par l’article 23 de la Loi à certains renseignements demandés par M. Perreault et que, pour ce qui est des renseignements qu’il a retenus à juste titre en application de cette disposition, il n’y a pas d'éléments suffisants pour établir que le ministre des Affaires étrangères [ministre], à qui incombe le fardeau de la preuve, a dûment exercé son pouvoir discrétionnaire de refuser de les communiquer. Il convient donc d’accueillir en partie la demande de M. Perreault, et ce de la manière exposée aux présents motifs.
I. Faits et procédures
[4] D’octobre 2012 à juillet 2015, M. Perreault a occupé l’emploi d’agent de liaison antifraude pour l’Agence des services frontaliers du Canada à l’ambassade du Canada en Colombie. Son poste d’attache était celui d’agent d’immigration principal à Citoyenneté et Immigration Canada. Durant la période où il était en détachement en Colombie, l’administration des ressources humaines de l’ambassade, composée d’employés et de gestionnaires d’Affaires mondiales, gérait les différents aspects administratifs et légaux relatifs à l’embauche des employés domestiques. Cette gestion s’inscrivait dans un cadre plus global où le ministère intervenait dans l’administration de la logistique requise pour la relocalisation des agents durant leur affectation.
[5] Au moment des faits ayant abouti à la présente demande, l’employée travaillait pour le compte de M. Perreault. Bien qu’il était son employeur officiel, et en cela, responsable du versement de son salaire et des diverses cotisations y afférent, Affaires mondiales s’occupait de calculer les montants à verser à ce titre et les communiquait par la suite aux agents tel que M. Perreault, en plus de communiquer les informations relatives au salaire de l’employée aux différentes instances colombiennes.
[6] En janvier 2014, alors qu’elle préparait son dossier de retraite, l’employée a été informée par son fonds de pension que les contributions de ses employeurs, dont M. Perreault, avaient été faites sur la base du salaire minimum depuis de nombreuses années, alors que son salaire réel avait été généralement supérieur à celui-ci. Il existait donc un manque à gagner quant au montant exigé pour ses cotisations obligatoires. Il ressort de la preuve au dossier que cette situation résultait d’une décision de l’administration de l’ambassade d’indiquer à tous les fonctionnaires fédéraux employant des domestiques un montant de cotisation à verser calculé sur la base du salaire minimum, plutôt que d’effectuer le calcul sur une base individuelle en fonction du salaire réel de chaque employé.
[7] Le 10 février 2014, la première d’une série de rencontres impliquant M. Perreault, l’employée, les ressources humaines de l’ambassade, le représentant du fonds de pension et les conseillers juridiques d’Affaires mondiales s’est tenue dans le but de démêler cette affaire. Insatisfaite de la situation, l’employée a entamé des démarches judiciaires contre M. Perreault et l’ambassade visant à réclamer les montants de cotisation impayés par le biais de mises en demeure et de menaces de poursuites civiles.
[8] C’est dans ce contexte que le 20 avril 2015, M. Perreault a présenté une demande de services juridiques, conformément à la Politique, afin d’être représenté dans le conflit l’opposant à son ancienne employée. Le 1er juin 2015, il a expliqué sa situation lors d’une conversation téléphonique avec Me Kathleen McGrath, avocate à Justice Canada, à l’issue de laquelle cette dernière aurait mentionné qu’elle émettrait une recommandation favorable à sa demande. Cependant, malgré la responsabilité d’Affaires mondiales, aux termes de la Politique, de prendre une décision quant à la demande de M. Perreault et de la lui communiquer en temps utile, et en dépit des démarches répétées de M. Perreault pour obtenir des réponses, il n’a finalement reçu la décision négative d’Affaires mondiales qu’en novembre 2022, soit quelques mois seulement avant l’audition de la présente demande.
[9] Entretemps, le 18 décembre 2017, M. Perreault a, par voie de demande présentée en vertu de l’article 6 de la Loi, demandé qu’Affaires mondiales lui communique les documents relatifs à la décision du Ministère quant à sa demande de services juridiques. Le 29 août 2018, Affaires mondiales a communiqué à M. Perreault, 52 pages de documents, bien que des renseignements faisant l’objet d’exceptions en vertu de la Loi aient été caviardés. Le 10 septembre 2018, M. Perreault a déposé deux plaintes auprès du Commissaire, l’une concernant l’application des exceptions dans la communication du 29 août 2018 [plainte 3218-01044] et l’autre concernant la portée des documents communiqués le 29 août 2018 qui, selon lui, était incomplète [plainte 3218-01045].
[10] Dans les mois suivant la réception de la plainte 3218-01045, des recherches supplémentaires ont été effectuées par Affaires mondiales auprès des directions concernées afin de repérer des documents additionnels correspondants à la demande d’information. Suivant ces recherches, le Ministère a reçu 47 pages supplémentaires le 17 septembre 2019. De plus, une révision des exceptions appliquées à la communication du 29 août 2018 a été effectuée en réponse à la plainte 3218-01044. Le 21 mai 2021, Affaires mondiales a communiqué 99 pages de documents à M. Perreault, correspondant aux 52 pages nouvellement révisées et les 47 pages supplémentaires reçues et traitées.
[11] Le 19 juillet 2021, M. Perreault a déposé une nouvelle plainte auprès du Commissaire [plainte 5821-01172], concernant les exceptions invoquées aux pages 53 à 99 (les 47 pages supplémentaires) dans la communication du 21 mai 2021. Le 1er septembre 2021, M. Perreault s’est par ailleurs désisté de la plainte 3218-01045.
[12] Dans le cadre du traitement des plaintes 3218-01044 et 5821-01172, Affaires mondiales a révisé l’application de certaines exceptions invoquées dans la communication du 21 mai 2021. Suivant cette révision, le 12 janvier 2022, le Ministère a effectué une nouvelle communication des 99 pages. Les pages de cette communication qui contiennent des renseignements retenus en vertu des exceptions de la Loi ont par ailleurs été produites dans leur entièreté à l’appui de l’affidavit confidentiel du consultant à la division de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels d’Affaires mondiales, qui a procédé à l’analyse ayant abouti à cette dernière communication.
[13] Dans le compte rendu final qu’il a produit le 3 mars 2022 conformément au paragraphe 37(2) de la Loi, le Commissaire a conclu qu’Affaires mondiales avait appliqué les exceptions prévues par le paragraphe 19(1), par les alinéas 20(1)c) et 21(1)b), ainsi que par l’article 23 d’une manière conforme à la Loi, et que, dans les cas où cette application était de nature discrétionnaire, Affaires mondiales avait exercé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable.
[14] Le 21 avril 2022, M. Perreault a introduit la présente demande de révision dirigée contre le ministre, défendeur en l’instance, en vertu du paragraphe 41(1) de la Loi. L’objet de la demande se limite aux exceptions invoquées en vertu du paragraphe 19(1) de la Loi pour les pages 76, 79 à 82, 90 et 91 de la communication du 12 janvier 2022, et en vertu de l’article 23 de la Loi pour les pages 76 à 83 et 89 à 94.
II. Questions en litige
[15] Les parties ont défini ainsi les questions que je dois trancher dans la présente affaire :
Quelle est la norme de contrôle applicable aux questions soulevées dans le cadre d’un recours en révision prévu par l’article 41 de la Loi?
Est-ce à bon droit qu’Affaires mondiales a refusé la communication de renseignements personnels en vertu du paragraphe 19(1) de la Loi et qu’elle a identifié certains renseignements comme étant protégés par le secret professionnel conformément à l’article 23 de la Loi?
Est-ce qu’Affaires mondiales a raisonnablement exercé le pouvoir discrétionnaire que lui confère l'article 23 de la Loi?
Si Affaires mondiales a retenu à tort les informations demandées, quelle est la mesure appropriée?
III. Discussion
A. Quelle est la norme de contrôle applicable aux questions soulevées dans le cadre d’un recours en révision prévu par l’article 41 de la Loi? [16] J’ai reproduit dans l’annexe ci‑jointe les dispositions législatives pertinentes.
[17] Les catégories d’information pertinentes en l’espèce sont celles des renseignements personnels et des renseignements protégés par le secret professionnel ou par le privilège relatif au litige, prévues par les articles 19 et 23 de la Loi respectivement. En ce qui a trait à l’application des exceptions à la communication prévues par la Loi, la démarche d’une institution fédérale consiste nécessairement, dans un premier temps, à analyser l’information contenue aux documents demandés afin d’identifier celle dont la nature correspond à l’une des catégories d’information prévues par la Loi. Une fois cette qualification complétée, la Loi prévoit la marge de manœuvre dont dispose l’institution fédérale quant à la divulgation de l’information en question. C’est ainsi qu’aux termes du paragraphe 19(1) de la Loi, l’institution fédérale est tenue de refuser la communication de documents contenant des renseignements personnels, bien que, d’autre part, le paragraphe 19(2) lui attribue le pouvoir discrétionnaire de communiquer lesdits renseignements dans les cas prévus par les sous-paragraphes a) à c). De même, l’article 23 de la Loi prévoit que l’institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements protégés par le secret professionnel ou par le privilège relatif au litige.
[18] Le projet de loi C‑58, Loi modifiant la Loi sur l’accès à l’information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et d’autres lois en conséquence, a reçu la sanction royale et est entré en vigueur le 21 juin 2019. Notamment, les modifications apportées à la Loi comprennent des modifications des pouvoirs du commissaire à l'information, y compris l'introduction d'un pouvoir d'ordonner la communication de documents suivant l’article 36.1 de la Loi, ainsi que l’introduction de l’article 44.1 de la Loi :
Révision de novo
De novo review
44.1 Il est entendu que les recours prévus aux articles 41 et 44 sont entendus et jugés comme une nouvelle affaire.
44.1 For greater certainty, an application under section 41 or 44 is to be heard and determined as a new proceeding.
[19] L’article 44.1 vise à la fois les demandes présentées en vertu de l’article 41 et de l’article 44 de la Loi. La principale distinction entre ces deux types de recours est que, d’une part, aux termes de l’article 41, le contexte implique une décision de l’institution fédérale de refuser la communication de l’information, ainsi que l’émission par le Commissaire d’un compte rendu en application du paragraphe 37(2) à l’égard de la plainte qui fait l’objet de ce refus. D’autre part, aux termes de l’article 44, le contexte implique une décision de l’institution fédérale de communiquer les informations auxquelles l’article 20 de la Loi s’applique à l’auteur de la demande en vertu de l’article 6 de la Loi. Le recours prévoit un demandeur, soit le tiers, qui recherche la révision de cette décision, et ceci sans l’émission par le Commissaire d’un compte rendu en application du paragraphe 37(2). De plus, aucune décision discrétionnaire du responsable de l’institution n’est en cause dans le cadre d’une demande relevant de l’article 44 de la Loi.
[20] Il n’est pas controversé entre les parties que, aux termes de l’article 44.1 de la Loi et de la jurisprudence pertinente, la révision effectuée par le juge en vertu de l’article 41 de la Loi consiste à se « mettre à la place » de l’institution fédérale dont la décision est contestée afin d’effectuer l’examen de novo des questions qui ont fait l’objet de cette décision (Suncor Énergie Inc. c Office Canada‑Terre‑Neuve‑et‑Labrador des hydrocarbures extracôtiers, 2021 CF 138 [Suncor] au para 64; John Howard Society of Canada v. Canada (Public Safety), 2022 FC 1459 [John Howard Society] au para 31); la norme de contrôle applicable dépend de la disposition de la Loi invoquée pour refuser l’accès; or, lorsqu’il s’agit de déterminer si les informations sont couvertes par les exceptions à la divulgation, le juge doit tirer sa propre conclusion sur la question de savoir si l’exception obligatoire a été correctement appliquée; un tel contrôle est effectivement traité de novo, comme une nouvelle affaire et c’est la norme de la décision correcte qui s’applique (Merck Frosst Canada Ltée c Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 RCS 23 [Merck Frosst] au para 53; Canada (Commissaire à l'information) c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2019 CF 1279 (CanLII) [Sécurité publique] au para 40; Cain c Canada (Santé), 2023 FC 55 [Cain] au para 31; (Canada (Commissariat à l'information) c Canada (Premier ministre), 2019 CAF 95 [Premier ministre] au para 30). D’autre part, lorsque l’exception prévoit un pouvoir discrétionnaire de divulguer ou de refuser de divulguer des informations faisant l’objet d’une exception, la norme de la décision raisonnable s’applique (3430901 Canada Inc. c Canada (Ministre de l'Industrie), 2001 CAF 254, [2002] 1 CF 421 [Telezone]; Premier ministre au para 31; Sécurité publique au para 41; Lukács c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2020 CF 1142 aux para 8 et 44; Savoie c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2022 CF 333 au para 34; Cain au para 32).
[21] Pour ma part, je pense qu’une approche plus nuancée est nécessaire. Je ne pense pas que l’expression « se mettre à la place de l’institution fédérale » soit appropriée dans ces circonstances. Par ailleurs, en ce qui concerne la question de déterminer si les informations sont couvertes par les exceptions à la divulgation, je ne pense pas que nous puissions continuer à qualifier la norme de révision de celle de la décision correcte.
[22] Tout d’abord, l’expression « se mettre à la place » dans le cadre d’un examen de novo aux termes de la Loi fut formulée par le juge Rothstein (tel était alors son titre) dans l’arrêt Prairie Acid Rain Coalition c Canada (Ministre des Pêches et des Océans) (CAF), 2006 CAF 31 (CanLII), [2006] 3 RCF 610 au paragraphe 14, en ce qui concerne la norme applicable en révision en appel d’une décision d’une juridiction de première instance en matière de contrôle judiciaire. La juge Deschamps, en dissidence, a évoqué dans l’arrêt Merck Frosst au paragraphe 247, un exemple d’« appel classique » – et non pas un appel d’une décision découlant d’une demande présentée au titre de la Loi; elle a cité le juge Rothstein et a déclaré que « la révision en appel consiste à vérifier si le tribunal de révision de premier niveau a correctement appliqué la norme en examinant la décision administrative. Cela signifie en pratique qu’en se « met[tant] à la place » du tribunal d’instance inférieure la cour d’appel se concentre effectivement sur la décision administrative. » Récemment, la juge MacTavish de la Cour d'appel fédérale à l’occasion de l’affaire Bhamra c Canada (Procureur général), 2023 CAF 121, a souligné que la mission de cette cour en cas d’appel d’une décision de la Cour fédérale dans le cadre d’un contrôle judiciaire d’une décision administrative est de déterminer si la Cour fédérale a identifié la norme de contrôle correcte, ce qui oblige la Cour d’appel fédérale de « se mettre à la place » de la Cour fédérale et de se concentrer sur la décision administrative inférieure (voir aussi Société du Vieux-Port de Montréal Inc. c Ville de Montréal et al, 2023 CAF 126 au para 16); l’appelant bénéficie essentiellement d’une « reprise », c’est-à-dire d’un nouvel examen de la décision administrative (Haynes c Canada (Procureur général), 2023 CAF 158 au para 16).
[23] Cependant, et comme je l’expliquerai plus loin, en l’espèce, la Cour ne contrôle pas une décision de l’institution fédérale en tant que telle – elle peut, en fait, prendre en compte des éléments de preuve différents de ceux qui ont été pris en compte par l’institution fédérale – mais détermine elle-même si les exemptions de divulgation prévues, en l’espèce, par les articles 19 et 23 de la loi sont applicables. En conséquence, je ne suis pas convaincu que l’expression « se mettre à la place » soit appropriée en ce qui concerne les recours prévus par l’article 44.1 de Loi (voir les observations du Juge Webb dans l’arrêt Canada (Santé) c Elanco Canada Limited, 2021 CAF 191 [Elanco] au paragraphe 30; Premier ministre au para 28; Agraira c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 RCS 559 aux paras 46 et 47; Canada (Procureur général) c Lawlor, 2023 CAF 73 au para 8; Northern Regional Health Authority c Horrocks, 2021 CSC 42 aux para 10-12; Stuckless c Canada (Procureur général), 2023 CAF 69 au para 3; Northern Inter-Tribal Health Authority Inc. c Yang, 2023 CAF 47 au para 46; Alliance for Equality of Blind Canadians c Canada (Procureur général), 2023 CAF 31 au para 5).
[24] En ce qui concerne la norme de la décision correcte, premièrement, en raison du caractère de novo de la révision prévue par l’article 44.1 de la Loi, les questions soulevées dans le cadre d’une demande relevant de l’article 41 de la Loi semblent soustraites à la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable consacrée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 69 [Vavilov], puisque le législateur avait clairement prévu une norme de contrôle différente (Vavilov aux para 32, 34, 69; Canada (Citoyenneté et Immigration) c Mason, 2021 CAF 156 au para 20; Canada (Procureur général) c Fédération nationale des policiers, 2023 CAF 75 aux para 33 et 35).
[25] De plus, il existe une ambiguïté, à savoir le glissement sémantique qui semble s’être produit entre le concept de l’examen de novo et celui de la norme de la décision correcte dans le cadre de l’interprétation de l’article 44.1 de la Loi, de telle sorte que la présence d’un examen de novo a été interprétée comme confirmant l’application de la norme de la décision correcte. D’ailleurs, avant même l’adoption de l’article 44.1 de la Loi, ce glissement a été identifié par la Cour suprême dans l’arrêt Merck Frosst au paragraphe 53, dans le cadre d’un recours prévu par l’article 44 de la Loi. Bien que ces deux concepts produisent un effet similaire, soit celui de n’accorder aucune déférence au décideur initial, c’est pourtant pour des raisons différentes qui découlent des distinctions inhérentes à leur nature propre.
[26] En fait, la Cour suprême, dans l’arrêt Vavilov, s'est penchée sur les différences entre l’examen selon la norme de la décision correcte et l’examen de novo (Vavilov aux para 83, 116, 124). L’examen de novo prévu par l’article 44.1 de la Loi rejette l’idée de déférence car il s’agit de reprendre à zéro l’analyse des faits et du droit propre à l’affaire, reléguant nécessairement l’ensemble du processus suivi par l’instance précédente aux oubliettes. Quant à elle, l’application de la norme de la décision correcte a une portée plus restreinte. Cette distinction a été clairement indiquée par Mme la juge Heneghan à l’occasion de l’affaire Suncor Energy : dans une audience de novo, le juge ne détermine pas nécessairement si l’institution fédérale a eu raison, ou non, alors que dans le cadre d’un examen de la décision correcte, la cour recherche si le premier décideur a pris la bonne décision (Suncor aux para 64 et 65; John Howard Society au para 31).
[27] La nuance entre la procédure de novo et l’examen de la décision correcte a été notée par Mme la juge McVeigh à l’occasion de l’affaire John Howard Society au paragraphe 36, elle dit que l’analyse dans le cadre d’une procédure de novo relevant du paragraphe 19(1) de la Loi était « apparentée à une révision de la décision correcte ». Cette observation est aussi conforme avec les observations de la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Canada (Health) v Preventous Collaborative Health, 2022 FCA 153 [Preventous] : la demande présentée en vertu de l’article 44 de la Loi – et pourrait-on ajouter l’article 41 dont la formulation est similaire – ne constitue pas le contrôle judiciaire d’une décision administrative, mais plutôt – selon les termes des articles 41 et 44 – un nouvel examen de l’affaire. Comme l’a déclaré le juge Stratas :
[Traduction]
[12] Il convient toutefois de rappeler qu’une demande aux termes de l’article 44 ne constitue pas une demande de contrôle judiciaire d’une décision administrative et qu’il s’agit plutôt, pour reprendre le libellé de l’article 44, d’un nouveau « recours en révision ». La « révision » a pour but de déterminer si les renseignements demandés doivent être communiqués. Dans un grand nombre d’affaires, une importante question est de déterminer si les exceptions prévues par la Loi s’appliquent : Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23, par. 53 et 250.
[13] L’article 44.1 de la Loi est une récente modification de la Loi qui donne ouverture à cette interprétation. L’article 44.1 dispose que les recours devant la Cour fédérale « sont entendus et jugés comme une nouvelle affaire ». L’instance ne porte pas sur ce que le détenteur des renseignements demandés, en l’espèce le ministre, a ou n’a pas fait, ou devait ou aurait dû faire. Tel est l’objet habituel d’une demande de contrôle judiciaire, et non d’un recours aux termes de l’article 44. Les recours au titre de l’article 44 visent plutôt à déterminer si les renseignements demandés doivent être communiqués à l’auteur de la demande. Voir l’arrêt Merck Frosst, précité.
[14] L’article 44.1 dispose que la Cour fédérale doit entendre les éléments de preuve comme s’il s’agissait d’une « nouvelle affaire »; en d’autres termes, le dossier de preuve doit être constitué à nouveau, et ce dossier ne se limite pas à ce qui a été présenté au ministre ou au commissaire à l’information. De plus, les observations que les parties exposent à la Cour fédérale ne se limitent pas à ce qui a été présenté au ministre ou au commissaire à l’information, comme ce s’est le cas dans le cadre d’un contrôle judiciaire. Au contraire, les parties sont libres de présenter des observations sur la question de savoir si la communication doit être autorisée aux termes de la Loi. Après avoir reçu les observations des parties, la Cour fédérale doit formuler ses propres conclusions de fait en se fondant sur le nouveau dossier de la preuve qui lui a été présenté, puis elle doit examiner ce dossier au regard des dispositions de la Loi et de la jurisprudence pour déterminer si les renseignements doivent être communiqués. En bref, comme l’enseigne une abondante jurisprudence, la Cour fédérale procède ainsi à un examen de novo : voir, par exemple, l’arrêt Merck Frosst, par. 53, 250 et 251 et la jurisprudence qui y est citée.
[15] Cette interprétation de l’article 44.1 est corroborée, non seulement par le texte clair de la Loi et par la jurisprudence Merck Frosst, mais aussi par l’énoncé précis de l’objet de la Loi selon lequel les décisions quant à « la communication [sont] susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif » : alinéa 2(2)a). La Cour fédérale indépendante et impartiale est investie du pouvoir de révision de novo de la communication de renseignements détenus par l’administration fédérale et cela renforce cet objectif de la Loi.
[Je souligne.]
[28] Le principe selon lequel il n'existe pas de norme de contrôle dans les procédures de novo a été noté par la juge Gauthier dans l’arrêt Huruglica c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2016 CAF 93 (CanLII), [2016] 4 RCF 157 au paragraphe 79, où, en discutant la question de savoir si un appel devant la Section d'appel des réfugiés de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié constituait un appel de novo, elle a observé :
Je suis d’avis par ailleurs que l’appel auprès de la SAR ne constitue pas un véritable processus de novo. Étant conscient qu’il puisse exister des divergences d’opinion et d’interprétation, je tiens à clarifier ce que j’entends par « véritable processus de novo ». À mon sens, lorsqu’il y a réexamen de l’affaire de novo, le décideur repart à zéro, c’est-à-dire que la juridiction d’appel ne reçoit pas le dossier de l’instance inférieure et ne prend en compte aucun aspect de la décision initiale. Lorsque l’appel consiste en un véritable processus de novo, la norme de contrôle n’est jamais en cause. De toute évidence, telle n’est pas l’idée lorsque la SAR instruit l’affaire sans tenir d’audience.
[Je souligne.]
[29] En l’espèce, dans un procès de novo, la Cour ne contrôle pas une décision de l’institution fédérale en tant que telle, mais détermine elle-même si les exemptions de divulgation prévues par les articles 19 et 23 de la Loi, sont applicables. Or, l’article 44.1 prévoit que la Cour recherche simplement quelle décision elle aurait rendue (Vavilov au para 83).
[30] On ne peut pas non plus dire que, dans le cadre d’un recours prévu par l’article 41 de la Loi, la Cour contrôle le compte rendu du Commissaire en application du paragraphe 37(2) de la Loi, que ce compte rendu contienne, ou non, une ordonnance de divulgation conformément au paragraphe 31.1(6) de la Loi (Lukács c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2020 CF 1142 aux para 8, 44). Comme l’a déclaré le juge Stratas dans l’arrêt Preventous au paragraphe 14, la décision de la Cour ne se limite pas à ce qui a été présenté au ministre ou au Commissaire, comme cela serait le cas dans le cadre d’une procédure de contrôle judiciaire; les parties sont libres de présenter leurs observations sur la question de savoir si la divulgation doit être faite en vertu de la Loi. Après avoir reçu ces observations, la Cour fédérale doit tirer ses propres conclusions de fait sur la base du nouveau dossier de preuve déposé devant elle, incluant toute question dont traite l’ordonnance contenue dans le compte rendu du Commissaire, appliquer les dispositions de la Loi et la jurisprudence existante à ce dossier de preuve et, en fin de compte, décider si l’information doit être divulguée. Il me semble que cela est indépendant du fait que le Commissaire ait ou non rendu une ordonnance en vertu du paragraphe 36.1(1) de la Loi. Bien que ces nouveaux pouvoirs du Commissaire puissent possiblement ne plus faire de la Cour un décideur de première instance sur les faits et le droit (voir l’arrêt Preventous au para 20), je ne vois pas comment l’article 44.1 peut être interprété autrement selon que le recours est présenté en vertu de l’article 41 ou de l’article 44 de la Loi.
[31] Donc, l’examen de novo entrepris par la Cour n’a aucune incidence sur la question de savoir quelle est la norme de contrôle applicable aux éléments controversés de la décision de l’institution fédérale ou d’une ordonnance contenue dans le compte rendu du Commissaire. Il est donc inexact d’affirmer qu’en adoptant l’article 44.1 de la Loi, le législateur entendait confirmer, au moyen d’une disposition législative expresse, l’application de la norme de la décision correcte à la question de savoir si le responsable de l’institution fédérale était autorisé à refuser la divulgation, à tout ou partie de l’analyse effectuée par la Cour. Faut-il le rappeler, le choix des juridictions d’appliquer la norme de la décision correcte, en particulier, dans le cadre d’une révision en vertu de l’ancien article 41 de la Loi a toujours été le résultat d’une analyse portant sur le degré de déférence à accorder à l’institution fédérale lorsque son pouvoir discrétionnaire n’était pas en jeu (Premier ministre au para 30).
[32] Cela dit, l’idée selon laquelle le juge, dans le cadre d’un recours de novo, ne se préoccupe pas de la décision du ministre ou du Commissaire en tant que telle s’impose lorsqu’il n'y a pas de pouvoir discrétionnaire en jeu (voir Merck Frosst au para 53; Preventous; Elanco). Toutefois, la situation est moins évidente lorsque la Loi prévoit que le ministre exerce un pouvoir discrétionnaire pour décider de divulguer, ou non, des informations (Merck Frosst au para 251).
[33] Avant l’entrée en vigueur de l’article 44.1 de la Loi – et avant l’arrêt Vavilov – les décisions des institutions fédérales refusant la communication de renseignements ont été reconnues comme étant composées, d’une part, d’interprétations légales et de leur application aux faits de l’affaire et, d’autre part, d’un exercice de leur pouvoir discrétionnaire, appelant l’application respective de la norme de la décision correcte et de la décision raisonnable (Premier ministre aux para 30-31). Le recours à une procédure de novo était lié à la formulation de l’article 49 de la Loi qui vise les exceptions énoncées dans la Loi fondées sur la catégorie d’information et non pas sur le préjudice, et limité à la situation dans laquelle la Cour évaluait si le responsable de l’institution fédérale était autorisé à refuser la divulgation. Comme l’a déclaré la Cour Suprême du Canada dans l’arrêt Dagg c Canada (Ministre des Finances), 1997 CanLII 358 (CSC), [1997] 2 RCS 403 [Dagg] :
[107] L’article 49 prescrit à la cour qui procède à la révision d’examiner si le responsable de l’institution fédérale qui a refusé communication d’un document était effectivement autorisé à la refuser. Comme nous l’avons vu, la Loi sur l’accès à l’information prévoit un droit général d’accès aux documents détenus par l’administration fédérale, sous réserve de certaines exceptions. Si les renseignements demandés ne relèvent pas de l’une de ces exceptions, le responsable de l’institution fédérale concernée n’est pas autorisé à en refuser la communication, et la cour peut en ordonner la communication conformément à l’art. 49 de la Loi. Il est clair que, dans cette décision, la cour qui procède à la révision peut substituer son opinion à celle du responsable de l’institution fédérale concernée. La situation est cependant différente une fois qu’on a jugé que le responsable de l’institution fédérale est autorisé à refuser la communication. Le paragraphe 19(1) de la Loi sur l’accès à l’information prévoit que, sous réserve du par. 19(2), le responsable de l’institution fédérale est tenu de refuser la communication de renseignements personnels. Il s’ensuit que l’art. 49 de la même loi n’autorise la cour à écarter la décision du responsable de l’institution fédérale que dans le cas où celui‑ci n’est pas autorisé à refuser la communication d’un document. Dans les cas où, comme en l’espèce, le document demandé contient des renseignements personnels, le responsable de l’institution fédérale est autorisé à en refuser la communication, et le pouvoir de révision de novo, énoncé à l’art. 49, est épuisé.
[Je souligne.]
[34] Suivant le raisonnement de l’arrêt Dagg, une fois qu’il est conclu, à la suite d’un examen de novo que le responsable de l’institution fédérale était autorisé à refuser la divulgation, cet examen prenait fin, et tout exercice ultérieur du pouvoir discrétionnaire autorisé par la Loi était apprécié selon la norme de la décision raisonnable; un tel exercice ultérieur ne sera pas soustrait à la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable.
[35] Cette distinction est absente du texte de l’article 44.1 de la Loi, qui semble viser l’ensemble des éléments qui font l’objet des recours prévus par l’article 41 de la Loi. Cependant, apprécier l’exercice du pouvoir discrétionnaire de novo reviendrait à substituer le pouvoir discrétionnaire du juge de révision au pouvoir discrétionnaire accordé au responsable de l’institution en vertu de la Loi – une compétence qui relève du seul ministre – et ce qui, à ma connaissance, n’est pas autorisé par la Loi. Les pouvoirs de la Cour aux termes de l’article 44.1 ne sont pas aussi étendus que, par exemple, la manière dont la loi traite les nouveaux éléments de preuve dans le cadre d’un recours prévu par la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13) [LMC], ou le juge, en appel d’une décision rendue par le registraire des marques de commerce, peut spécifiquement exercer tout pouvoir discrétionnaire dont le registraire est investi dans le cas où une preuve supplémentaire, outre celle qui avait été produite devant le registraire, est rapportée (paragraphe 56(5) de la LMC). D’autre part, il est également clair qu’un examen de novo aux termes de l’article 44.1 de la Loi écarte nécessairement le point de vue de l’institution fédérale (Vavilov au para 307).
[36] Le ministre soutient que, quant à la première partie du critère – à savoir si, par exemple, le privilège prévu par l’article 23 s’applique – il s’agit d’un examen de novo d’une question binaire : soit le privilège s’applique, soit il ne s'applique pas. Lorsque nous arrivons à la deuxième étape du test – la question de savoir s'il faut, ou non divulguer les informations privilégiées – il s’agit d’une décision discrétionnaire, et je dois donc examiner le caractère raisonnable de la décision. Bien que l’article 44.1 de la loi ne fasse pas cette distinction, le ministre soutient qu’il faut se référer à l’article 49 de la loi qui confirme que l’aspect du contrôle de novo est limité à la première étape du test, c’est-à-dire aux cas où le refus n'est pas autorisé. Le ministre cite la décision Dagg, bien qu’elle soit antérieure à l’article 44.1 de la Loi, au paragraphe 110, ainsi que la décision Kelly c Canada (Solliciteur général) (1992), 53 FTR 147 [Kelly] au paragraphe 7, et soutient que c’est le critère de la décision raisonnable consacré par l’arrêt Vavilov qui s’applique à la deuxième partie du critère.
[37] En effet, une décision discrétionnaire de l’institution fédérale, fondée par exemple sur le paragraphe 19(2) de la Loi, ne peux être examinée selon la norme de révision de novo (Dagg au para 16; John Howard au para 42); d’ailleurs, la Cour suprême, dans l’arrêt Vavilov, a clairement déclaré que l’analyse de l’exercice du pouvoir discrétionnaire d’une institution gouvernementale est une démarche incompatible avec le contrôle de novo (Vavilov aux para 83, 116 et 124). Mme la juge McVeigh a aussi pris note du dilemme à l’occasion de l’affaire John Howard Society au paragraphe 42, où elle a déclaré qu’il était illogique d’appliquer le contrôle de novo à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire. Cela dit, les articles 41 et 44.1 de la Loi sont aussi clairs; selon ces textes, le « recours en révision des questions qui font l’objet de [la] plainte » « sont entendus et jugés comme une nouvelle affaire ». Ceci veut dire tous recours et questions, et non pas certains d’entre eux.
[38] Bien que problématique, nous devons interpréter l’article 44.1 de la Loi dans le cadre de la révision d’une décision discrétionnaire du responsable de l’institution fédérale. L’arrêt Vavilov enseigne que, dans un tel cas, « [l]a cour qui interprète une disposition législative le fait en appliquant le « principe moderne » en matière d’interprétation des lois, selon lequel il faut lire les termes d’une loi « dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’économie de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » (Vavilov au para 117; John Howard au para 39). Pour mieux comprendre l’intention du législateur, il convient donc de reproduire ici l’échange intervenu entre l’honorable Frances Lankin, sénatrice, et Mme Nancy Othmer, sous-ministre adjointe, Secteur du droit public et des services législatifs, lors de la séance du Comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles qui s’est tenue le 27 février 2019 dans le cadre de la deuxième lecture du projet de loi par le Sénat :
[Traduction]
[Original]
La sénatrice Lankin : Si vous me le permettez, le projet de loi, tel qu’il modifie la loi, remplace les dispositions actuelles par une révision de novo. D’après mon expérience des tribunaux de droit administratif, le principe du contrôle judiciaire et du respect de l’expertise de l’organisme qui s’est penché sur la question est bien établi, et il y a de bonnes raisons à cela. S’il y avait un contrôle judiciaire, nous aurions les conclusions de la commissaire en fonction de la preuve et des renseignements qui ont été présentés.
Senator Lankin: If I may, the bill, as it amends the act, replaces current provisions with a de novo review. In my past experience on administrative law tribunals, the principle of judicial review and respecting the expertise of the body that has looked at this is well established, and there’s good reason for it. If there was a judicial review, we would have the findings of the commissioner based on the evidence and the information that was brought forward.
Je m’inquiète un peu de l’idée de passer à une situation de novo où de nouveaux éléments de preuve peuvent être présentés et d’autres qui n’ont pas été pris en considération. J’ai l’impression qu’il y a une occasion très importante de miner le rôle de la commissaire. […]
I’m a bit concerned about moving to a de novo situation where new evidence can be presented and evidence