Del Ridge Homes Inc. c. Ledgemark Homes Inc.

Del Ridge Homes Inc. c. Ledgemark Homes Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-04-20
Référence neutre
2022 CF 566
Numéro de dossier
T-683-20
Contenu de la décision
Date : 20220420
Dossier : T‑683‑20
Référence : 2022 CF 566
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), 20 avril 2022
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
DEL RIDGE HOMES INC.
demanderesse
(défenderesse reconventionnelle)
et
LEDGEMARK HOMES INC.
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Il s’agit d’un appel interjeté contre une ordonnance de la protonotaire Milczynski, datée du 14 février 2022, par laquelle elle a rejeté une requête présentée par Ledgemark Homes Inc. [Ledgemark] pour l’obtention d’une ordonnance conservatoire pourvue d’une disposition restrictive de divulgation « réservée aux avocats » [l’ordonnance]. L’ordonnance est portée en appel par voie de requête en vertu du paragraphe 51(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles].
Contexte
[2] Les faits relatifs au présent appel ne sont en majorité pas contestés.
[3] L’action sous‑jacente à la requête dont la protonotaire était saisie concerne une contrefaçon prétendue de marque de commerce. Del Ridge Homes Inc. [Del Ridge], partie demanderesse dans la présente action, cherche à empêcher Ledgemark d’utiliser les marques « GREENLIFE » de Del Ridge, de même que toute autre marque apparemment semblable.
[4] M. George Le Donne et M. David De Sylva sont tous deux directeurs de Del Ridge. Par l’entremise de Del Ridge, ils ont travaillé ensemble pendant près de 20 ans dans le domaine de la construction de copropriétés et du développement immobilier.
[5] M. Le Donne est également président de Ledgemark, qui œuvre également dans le secteur de la construction de copropriétés et du développement immobilier. Il est également président de Stiver Lane Inc. [Stiver Lane], LivGreen Main Street Inc. [LivGreen] et Gel‑Don Investments Inc. [Gel‑Don].
[6] M. De Sylva est directeur de Miori Investments Inc. [Miori].
[7] La relation d’affaires de M. Le Donne et M. De Sylva s’est désintégrée.
[8] En 2019, Gel‑Don a déposé une requête devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario [OSCJ] (dossier de la Cour no CV‑19‑00632390‑00CL) contre Miori, M. De Sylva et d’autres [litige ontarien] pour demander divers recours en cas d’abus en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, LRO, 1990, c B16 [LSAO], ainsi que d’autres mesures de redressement. Le 9 juin 2021, une décision a été rendue dans le litige ontarien [décision ontarienne], ordonnant la tenue d’un procès et donnant des directives à l’intention des comptables.
[9] Le 29 juin 2020, Del Ridge, sans le consentement de M. Le Donne, a présenté une demande introductive d’instance devant la Cour, intentant une action sous‑jacente pour contrefaçon de marque de commerce. Des affidavits de documents ont été échangés et des interrogatoires ont été conduits.
[10] La question d’une ordonnance conservatoire a d’abord été soulevée par l’avocat de Ledgemark, le 22 octobre 2020. L’avocat de Del Ridge a répondu, le 3 novembre 2020, en exprimant son opinion selon laquelle une ordonnance conservatoire n’était pas nécessaire compte tenu de la règle de l’engagement implicite. Il semble que Ledgemark n’ait pas répondu à ce courriel et qu’elle ait remis son affidavit de documents et son affidavit de documents modifié. Le 18 décembre 2020, Ledgemark a écrit à la juge chargée de la gestion de l’instance, la protonotaire Milczynski, pour l’informer que Ledgemark avait l’intention de présenter une requête contestée demandant une ordonnance conservatoire. Par la suite, cependant, l’avocat de Ledgemark a avisé l’avocat de Del Ridge par courriel, en date du 5 janvier 2021, que Ledgemark ne demanderait pas d’ordonnance conservatoire à ce moment‑là. Le même jour, l’avocat de Ledgemark a informé la protonotaire Milczynski par lettre que Ledgemark avait décidé de ne pas solliciter une ordonnance conservatoire à ce moment‑là. L’avocat a également confirmé qu’un deuxième affidavit de documents modifié avait été signifié, lequel comprenait une production inaltérée des finances. Dans une lettre datée du 21 janvier 2021, l’avocat de Del Ridge a avisé, au nom des deux parties, qu’étant donné que Ledgemark n’avait pas présenté de requête en ordonnance conservatoire comme prévu, le temps que les parties avaient réservé aux fins de cette requête n’était plus nécessaire.
[11] Le 18 août 2021, Del Ridge a présenté une requête visant à obliger Ledgemark à produire certains documents qui n’avaient jusqu’alors été produits qu’en version caviardée. La requête a été entendue le 15 septembre 2021. Le 13 janvier 2022, la protonotaire a délivré une ordonnance obligeant Ledgemark à divulguer et à produire tous les documents pertinents aux affaires financières des immeubles résidentiels de Ledgemark qui ont fait l’objet de publicité utilisant l’un des logos identifiés lors des plaidoiries. Il s’agissait notamment de documents financiers provenant de sociétés liées à Ledgemark et ayant participé à ces projets résidentiels, ainsi que de contrats liant Ledgemark et ces sociétés.
[12] En réponse à la requête de Del Ridge visant à exiger la production des documents et à l’ordonnance qui en a résulté, l’avocat de Ledgemark a avisé l’avocat de Del Ridge que Ledgemark souhaiterait obtenir une ordonnance conservatoire, en raison de la production de documents financiers de tiers. L’avocat de Ledgemark a fourni un projet d’ordonnance, fondé sur le modèle d’ordonnance conservatoire qui figure sur le site Web de la Cour fédérale. L’avocat de Del Ridge a avisé par courriel le 7 octobre 2021 que, compte tenu des préoccupations de Ledgemark sur la production de renseignements financiers de parties liées, Del Ridge était prête à consentir à une ordonnance conservatoire, ce qui permettrait à Ledgemark de produire les documents financiers (y compris les renseignements financiers de tierces parties liées) comme étant confidentiels, mais sans que leur consultation soit « réservée aux avocats ».
[13] Le 13 octobre 2021, l’avocat de Ledgemark a répondu par courriel qu’il croyait avoir mentionné lors de l’audience que Ledgemark aurait besoin d’une désignation « réservé aux avocats », et il a demandé à Del Ridge de reconsidérer l’ordonnance conservatoire pour qu’une telle désignation y soit inclue. À la même date, l’avocat de Del Ridge a répondu par courriel en indiquant que Del Ridge ne consentirait pas à l’inclusion d’une désignation « réservé aux avocats ».
[14] Il semble que lors d’une conférence sur la gestion de l’instance tenue le 3 novembre 2021, Del Ridge a fait savoir qu’elle accepterait, pour faire avancer les choses, que les documents identifiés par Ledgemark soient provisoirement désignés comme étant réservés aux avocats. Del Ridge souligne que cette décision était provisoire, et qu’elle avait été prise en attendant qu’une décision soit rendue dans le cadre de la requête de Ledgemark pour l’ordonnance conservatoire. Ledgemark affirme que les documents produits étaient accompagnés d’un engagement ou d’une entente stipulant qu’ils seraient traités comme étant réservés aux avocats, en attendant la décision finale au sujet de l’octroi d’une ordonnance conservatoire.
[15] La requête visant à obtenir une ordonnance conservatoire présentée par Ledgemark a été rejetée le 14 février 2022.
Décision faisant l’objet d’un recours
[16] La protonotaire a noté que Del Ridge n’était pas contre l’émission d’une ordonnance conservatoire et qu’elle était d’accord avec la plupart des conditions proposées par Ledgemark. Cependant, Del Ridge n’a pas accepté la disposition proposée concernant la disposition pour une divulgation réservée aux avocats. La protonotaire a également fait observer qu’une interdiction de divulgation pour des documents pertinents à un plaideur constitue une mesure extraordinaire. Cela nuit à la capacité d’une partie à participer au déroulement des instances. Une partie faisant face à une telle interdiction ne serait pas pleinement informée et ne pourrait recevoir de renseignements que sous la surveillance d’un avocat, d’un expert ou d’un consultant. Cela nuirait à sa capacité d’être bien conseillée par son avocat, d’examiner les rapports d’experts et de donner des instructions. Cela aurait une incidence sur sa capacité d’examiner pleinement sa situation et celle de la partie adverse et pourrait avoir une incidence sur les perspectives de règlement.
[17] Elle a également reconnu que de telles restrictions, de même que l’affaiblissement de la relation avocat‑client et l’ingérence dans le processus judiciaire normal qu’elles engendrent, peuvent parfois être nécessaires. Cependant, le critère requis pour l’octroi d’une ordonnance limitant la divulgation aux avocats uniquement est rigoureux. La protonotaire a accepté l’énoncé du critère ainsi que son application présentés dans les observations de Ledgemark.
[18] Elle a fait remarquer que la requête dont elle était saisie était quelque peu inhabituelle pour deux raisons. Tout d’abord, en raison de l’état d’avancement du litige, Ledgemark savait exactement quels documents elle souhaitait cacher à Del Ridge. Deuxièmement, et conséquemment, la requête en vigueur combinait les questions de savoir si l’imposition exceptionnelle d’une disposition prévoyant que les documents ne puissent être consultés que par les avocats était une disposition nécessaire dans une ordonnance conservatoire, et si, face à la contestation par Del Ridge des documents à désigner, ce que Ledgemark cherchait à protéger de cette façon était pertinent.
[19] La protonotaire a déclaré que, dans les circonstances, il aurait été utile à la Cour d’avoir pu consulter les documents en question, étant donné que les deux avocats en avaient pris connaissance. La protonotaire a accepté la preuve de Del Ridge selon laquelle :
- la rupture des relations d’affaires entre M. De Sylva et M. Le Donne a conduit à des litiges acrimonieux;
- il existe une rupture de la confiance qui va « jusqu’à la paralysie »;
- M. Le Donne craint que M. De Sylva utilise à mauvais escient l’information sur Stiver Lane et LivGreen;
- l’OSCJ a présenté des conclusions au sujet du manque de bonne foi et de la conduite oppressive de M. De Sylva (au sens de la LSAO), illustrés par des incidents comme des perturbations de l’accès au serveur de messagerie électronique, des changements unilatéraux apportés aux ententes, l’omission de participer aux réunions du comité de gestion et la non‑communication des dossiers bancaires.
[20] La protonotaire a également présenté les éléments de preuve du risque allégué pour les intérêts commerciaux, tels qu’ils figurent dans l’affidavit de M. Le Donne. Elle a constaté que la preuve relative à la menace de risque pour Ledgemark et pour les autres entreprises de M. Le Donne était presque entièrement fondée sur la situation de Del Ridge, sur le litige entourant sa dissolution et sur ce que M. Le Donne pense de M. De Sylva.
[21] Elle a fait observer que, dans le cadre de l’action intentée devant la Cour pour contrefaçon de marques de commerce, laquelle se poursuivait depuis 18 mois, il n’y avait pas eu d’utilisation à mauvais escient des renseignements confidentiels de Del Ridge déjà produits, et que les parties s’étaient comportées en étant conscientes de leurs obligations en vertu de la règle de l’engagement implicite. Par conséquent, et il était difficile de conclure que la production de nouveaux documents par Ledgemark serait traitée différemment. Même dans le cadre du litige ontarien, litige qui n’était pas parallèle, mais qui concernait les mêmes personnes, il n’y avait aucune preuve que les renseignements confidentiels avaient été utilisés à mauvais escient.
[22] La protonotaire a déclaré :
[traduction] Le fait que les procédures engagées par Del Ridge Homes soient acrimonieuses et impliquent d’anciens associés d’affaires et concurrents n’est pas en soi une raison de limiter la consultation des documents aux seuls avocats pour l’une des parties dans le cadre d’autres litiges. Ledgemark doit présenter autre chose que de simples allégations et affirmations voulant que M. De Sylva pourrait violer l’engagement implicite. Il n’y a aucune preuve au dossier de la défenderesse qui décrive les renseignements (en dehors de ceux décrits ci‑dessus) ou la façon dont ces renseignements pourraient être utilisés par la demanderesse pour nuire aux intérêts commerciaux de la défenderesse. Comme il a été mentionné, les documents en question n’ont pas été fournis à la Cour, même s’ils étaient disponibles et qu’ils ont été fournis à l’avocat de la partie demanderesse dans le cadre de la présente requête.
[23] La protonotaire a également relevé une certaine exagération de la part de Ledgemark dans sa proposition d’une désignation « réservé aux avocats » applicable à ces renseignements et documents.
[24] La protonotaire a conclu qu’il n’y avait pas lieu d’imposer une mesure aussi extraordinaire à Del Ridge. Elle n’était pas convaincue qu’une divulgation à Del Ridge constituait une menace ou un risque grave de préjudice aux intérêts commerciaux de Ledgemark. De plus, bien qu’il soit compréhensible qu’un ancien associé ne veuille pas divulguer certaines informations au sujet de ses nouvelles entreprises, ses préoccupations ou convictions personnelles ne suffisent pas. Ledgemark n’a pas non plus établi que les renseignements pour lesquels elle demandait une consultation limitée aux seuls avocats étaient « de nature si délicate que leur divulgation […] causera un grave préjudice […] » (Glaxo Group Ltd. c Novopharm Ltd. 1998 Can LII 767 CAF).
[25] En ce qui concerne la nécessité d’une ordonnance conservatoire (sans disposition restreignant la consultation), la protonotaire a déclaré que les parties pourraient bénéficier de cette mesure qui leur aurait permis de se concentrer sur leurs obligations qui existent, en tout état de cause, en vertu de l’engagement implicite. Cependant, comme le litige s’est poursuivi pendant 18 mois sans une telle ordonnance, elle n’en a pas imposé une. Par contre, les parties étaient libres de négocier les conditions d’une ordonnance conservatoire en fonction de ses motifs et de les soumettre à la Cour pour révision.
Norme de contrôle
[26] La norme de contrôle applicable en appel d’une décision discrétionnaire d’un protonotaire est la norme de l’« erreur manifeste et dominante », telle qu’identifiée dans l’arrêt Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33 pour les questions de fait, ou les questions mixtes de fait et de droit. Les questions de droit et les questions mixtes de fait et de droit contenant une question de droit isolable sont assujetties à la norme de la décision correcte (Corporation de soins de la santé Hospira c Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215 au para 79; Worldspan Marine Inc. c Sargeant III, 2021 CAF 130 au para 48; Canada (Procureur général) c Iris Technologies Inc., 2021 CAF 244 au para 33).
[27] Les questions de droit sont des questions qui concernent la détermination du critère juridique applicable; les questions de fait portent sur ce qui s’est réellement passé entre les parties; les questions mixtes consistent à déterminer si les faits satisfont au critère juridique, ou, en d’autres termes, supposent l’application d’une norme juridique à un ensemble de faits (Teal Cedar Products Ltd. c Colombie‑Britannique, 2017 CSC 32 [Teal Cedar] au para 43). L’application d’un critère juridique à un ensemble de faits est une question mixte. Toutefois, si, durant cette application, le critère juridique sous‑jacent a pu être altéré – par exemple si un élément essentiel de ce critère a été négligé – une question de droit se pose. Il s’agit là d’une question de droit isolable (Teal Cedar, au para 44). Toutefois, « [l]es tribunaux doivent se montrer vigilants lorsqu’il s’agit de faire une distinction entre une partie qui allègue que le critère juridique a pu être altéré lors de son application (une question de droit isolable; Sattva, par. 53) et une partie qui allègue que le critère juridique, qui n’a pas été altéré, aurait dû, lors de son application, donner lieu à un résultat différent (une question mixte) » (Teal Cedar, au para 45).
[28] L’erreur manifeste et dominante constitue une norme de contrôle appelant une grande déférence. Une erreur manifeste est une erreur qui est évidente. Cependant, même si une erreur est manifeste, le jugement de l’instance inférieure ne doit pas nécessairement être infirmé. L’erreur doit également être dominante. Une erreur dominante en est une qui touche directement à l’issue de l’affaire (South Yukon Forest Corp c R, 2012 CAF 165 au para 46; Mahjoub c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157 [Mahjoub] aux paras 61‑64; Imperial Manufacturing Group Inc. c Décor Grates Inc, 2015 CAF 100 aux paras 40‑41; voir aussi NCS Multistage Inc. c Kobold Corporation, 2021 CF 1395 aux paras 32‑33).
[29] Ledgemark a fondé son appel uniquement sur la question de savoir si la protonotaire a appliqué le mauvais critère. Plus précisément, elle prétend que la protonotaire a commis une erreur de droit en appliquant le mauvais critère pour l’octroi de la disposition limitant la consultation aux seuls avocats. Cette question étroite est soumise à la norme de la décision correcte.
[30] Cependant, comme il en sera question plus loin, je suis d’accord avec Del Ridge pour dire que certaines des observations de Ledgemark visent en fait l’application du critère juridique par la protonotaire. Cet aspect de la décision de la protonotaire, s’il avait été contesté en tant que tel par Ledgemark, serait réexaminé en fonction de la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[31] Ledgemark affirme également que, dans le cadre de la présente requête interjetant appel de la décision de la protonotaire, la Cour devrait déterminer si les parties sont tenues de maintenir la confidentialité des documents en attendant la décision finale sur la question d’une ordonnance conservatoire. Pour Del Ridge, la question est de savoir si Ledgemark peut imposer unilatéralement une restriction limitant la consultation aux seuls avocats. À mon avis, ce que Ledgemark demande, c’est si la Cour devrait rendre une ordonnance provisoire obligeant les parties à maintenir la confidentialité des documents en attendant une « décision finale » sur la question d’une ordonnance conservatoire. Comme il en sera question plus loin, ce n’est pas ce qui est en cause dans l’appel dont je suis saisie.
La protonotaire a‑t‑elle commis une erreur de droit en appliquant le mauvais critère?
[32] Ledgemark fait valoir que, même si la protonotaire a cité le bon critère dans son ordonnance, elle a commis une erreur en omettant [traduction] « de prendre en considération tous les éléments » requis par le critère, tel qu’énoncé aux paragraphes 28 et 29 de la décision Paid Search Engine Tools, LLC c Google Canada Corporation, 2019 CF 559 [Paid Search Engine], ainsi que les principes énoncés dans Richards Packaging Inc. c Distrimedic Inc, 2020 CF 1162 [Richards Packaging], au paragraphe 10. De plus, Ledgemark fait valoir que la protonotaire a tenu compte d’autres facteurs qui n’ont aucun fondement juridique ou qui avaient été traités de façon appropriée dans les observations de Ledgemark.
[33] Del Ridge soutient qu’il n’y a pas eu d’erreur de droit. La protonotaire a cité et adopté le bon critère juridique, en se référant aux propres observations de Ledgemark à cet égard. Il n’y a pas davantage eu d’erreur sur une question de droit isolable, puisque la protonotaire n’a pas modifié le critère juridique. Au contraire, Ledgemark cherche simplement à faire appliquer le critère différemment. Del Ridge soutient également que rien dans l’ordonnance ne laisse entendre que la protonotaire n’a pas tenu compte des éléments relatifs au critère applicable. Quoi qu’il en soit, les considérations relatives au critère ne sont pas exhaustives et ne sont pas déterminantes; le fait de considérer d’autres facteurs ne constitue pas une erreur de droit.
Analyse
[34] Dans ses motifs, la protonotaire a conclu que le critère applicable pour l’octroi d’une ordonnance conservatoire limitant la consultation aux seuls avocats, de même que son application, était bien résumé dans les observations écrites de Ledgemark, qu’elle a reproduites comme suit :
[traduction] 34. Les désignations « réservé aux avocats » [RA] sont un type plus restrictif d’ordonnance ayant été rendue par notre Cour, et ce, même dans le cadre de requêtes contestées.
35. La Cour a récemment énoncé les principes régissant la désignation RA [sic] 36 : A. La désignation C‑RA vise à « empêcher la divulgation de renseignements très délicats et confidentiels aux agents, aux dirigeants, aux employés ou à quiconque prenant part aux activités quotidiennes de la partie qui reçoit les documents de fonder, consciemment ou inconsciemment, leurs décisions d’affaires sur les renseignements confidentiels, au désavantage concurrentiel de la partie qui produit les documents » (Developments Angelcare Inc. c Munchkin, Inc., 2018 CF 447 au para 20 [Angelcare]). La divulgation de renseignements RA doit présenter un risque « réel et important, en ce qu’il est bien étayé par la preuve et menace gravement l’intérêt en question » (Bard Peripheral Vasculaire Inc. c W.L. Gore & Associates, Inc., 2017 CF 585 aux paras 15, 16; Pliteq, Inc. c Wilrep Ltd., 2019 CF 158 aux paras 6, 9 [Pliteq]). B. La partie qui revendique la confidentialité doit établir objectivement, selon la prépondérance des probabilités, 1) qu’elle a considéré l’information comme confidentielle en tout temps; 2) que ses intérêts exclusifs, commerciaux et scientifiques pourraient raisonnablement être lésés par la divulgation des renseignements (AB Hassle c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), 1998 CanLII 8942 (CF) aux paras 29, 30 [AB Hassle]). C. La désignation C‑RA ne sera pas décernée à la légère et elle ne le sera pas sur la foi d’une simple affirmation (Glaxo Group Limited c Novopharm Ltd., 1998 CanLII 7667 (FCA) aux paras 2, 3; Rivard Instruments, Inc. c Ideal Instruments Inc., 2006 CF 1338 au para 2 (Rivard). D. Une désignation C‑RA peut être justifiée si, par exemple : a) les parties sont des concurrents directs et que l’information en cause permettrait à la partie réceptrice de nuire aux intérêts de la partie productrice, intentionnellement ou non (Lundbeck Canada Inc. c Canada (Santé), 2007 CF 412 aux paras 16, 19 [Lundbeck]); b) la partie réceptrice n’a qu’un seul représentant pouvant, consciemment ou inconsciemment, utiliser l’information en cause pour faire valoir ses intérêts commerciaux (ArkipelagoArchitecture Inc. c Enghouse Systems Limited, 2018 CF 37 aux paras 7, 20, confirmé dans 2018 CAF 192, au para 16 [Arkipelago Architecture]).
[traduction] 36. Pour déterminer si une désignation RA est justifiée, la Cour a tenu compte du critère suivant [sic] 37 : 1. Les conditions correspondent à celles d’une ordonnance semblable rendue dans le cadre d’une action intentée en parallèle. 2. Les conditions de l’ordonnance permettent à l’autre partie de s’opposer à la classification de certains renseignements comme confidentiels, ce qui conférerait en dernier ressort à la Cour le contrôle de la classification et de la divulgation entre les parties. 3. La pratique de la Cour consiste à rendre des ordonnances conservatoires lorsqu’une partie croit de bonne foi que la divulgation publique des renseignements, en particulier lors de l’étape préalable au procès, pourrait nuire gravement à ses droits commerciaux, professionnels ou scientifiques.
[35] Je remarque que, dans la décision Paid Search Engine, le juge Phalen a examiné l’opposition à une requête visant l’obtention d’une ordonnance conservatoire. Dans le cadre de ses motifs, il a discuté des distinctions importantes entre les ordonnances conservatoires et les ordonnances de confidentialité, ainsi que de l’évolution des ordonnances conservatoires et des considérations qui s’y appliquent :
[28] La Cour a reconnu, en particulier dans la décision Apotex Inc c Wellcome Foundation Ltd (1993), 51 CPR (3d) 305, paragraphe 311, [1993] ACF no 1119 (C.F. 1re inst.) [la décision Apotex], qu’à la phase précédant l’instruction, il suffisait de démontrer que l’on croyait que les droits exclusifs, commerciaux et scientifiques d’une partie seraient gravement compromis par la production de renseignements sur lesquels ces droits seraient fondés. La Cour a ensuite reconnu que lorsqu’elle est saisie d’une affaire, le principe de la publicité des débats judiciaires pourrait modifier le régime de confidentialité.
[29] La Cour a favorisé la délivrance d’une ordonnance fondée sur trois considérations, également présentes dans la présente requête :
1. Les conditions correspondent à celles d’une ordonnance semblable rendue dans le cadre d’une action intentée en parallèle.
2. Les conditions de l’ordonnance permettent à l’autre partie de s’opposer à la classification de certains renseignements comme confidentiels, ce qui conférerait en dernier ressort à la Cour le contrôle de la classification et de la divulgation entre les parties.
3. La pratique de la Cour consiste à rendre des ordonnances conservatoires lorsqu’une partie croit de bonne foi que la divulgation publique des renseignements, en particulier lors de l’étape préalable au procès, pourrait nuire gravement à ses droits commerciaux, professionnels ou scientifiques.
[30] Ces trois facteurs ont par la suite été adoptés par la Cour lorsqu’elle a examiné la délivrance d’ordonnances de consultation restreinte aux avocats (voir par exemple la décision Merck & Co. Inc. c Apotex Inc., 2004 CF 567, paragraphe 8, 130 ACWS (3d) 487, et la décision Lundbeck Canada Inc. c Canada (Santé)), 2007 CF 412, paragraphes 14 à 16, 157 ACWS (3d) 161).
[31] La décision Apotex a été suivie par la décision AB Hassle c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social) (1998), 1998 CanLII 8942 (CF), 83 CPR (3d) 428, 1998 CarswellNat 2520 (C.F. 1re inst.), conf. par 2000 CanLII 17121 (CAF), [2000] 3 CF 360 (C.A.) [la décision AB Hassle], où la Cour était saisie d’une contestation de la désignation de renseignements comme confidentiels aux termes d’une ordonnance hybride. La Cour a adopté un critère à deux volets. Le premier volet intégrait la croyance subjective de bonne foi dont il a été question dans la décision Apotex et le deuxième volet indiquait qu’en cas de contestation de la classification, la partie qui demande la confidentialité doit faire la preuve, de façon objective, de la nécessité de la confidentialité – critère relatif au préjudice.
[Caractères gras ajoutés]
[36] Le juge Phalen a noté que Levi Strauss & Co. c Era Clothing Inc./ Vêtements Era Inc, (1999), 1999 CanLII 8401 (CF), 1 CPR (4th) 513, aux paragraphes 17 et 26 à 28, 172 FTR 248, (C.F. 1re inst.), confirmait deux processus différents, l’un ayant trait aux ordonnances conservatoires et l’autre ayant trait aux ordonnances de confidentialité, le premier étant fondé sur la croyance de bonne foi que la divulgation de renseignements avant le procès et hors de l’enceinte de la Cour causera un préjudice. Le juge Phelan a poursuivi en parlant de Sierra Club of Canada c Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41 [Sierra Club]. Dans ce cas :
[38] La Cour suprême a reconnu qu’il existait une différence entre les ordonnances conservatoires et les ordonnances de confidentialité. Elle a admis que le critère énoncé dans la décision AB Hassle peut être utilisé à la fois pour les ordonnances conservatoires et les ordonnances de confidentialité pour déterminer s’il y avait un risque pour des intérêts commerciaux importants. Toutefois, en ce qui concerne les ordonnances de confidentialité, la partie doit également démontrer qu’il n’existe pas de mesures de rechange raisonnables et que l’ordonnance de confidentialité ne nuit pas de façon disproportionnée à l’intérêt public en vertu du principe de la publicité des débats judiciaires.
[39] Au paragraphe 60 de l’arrêt Sierra Club, la Cour suprême a traité du critère relatif aux ordonnances conservatoires :
60 Le juge Pelletier souligne que l’ordonnance sollicitée en l’espèce s’apparente à une ordonnance conservatoire en matière de brevets. Pour l’obtenir, le requérant doit démontrer que les renseignements en question ont toujours été traités comme des renseignements confidentiels et que, selon la prépondérance des probabilités, il est raisonnable de penser que leur divulgation risquerait de compromettre ses droits exclusifs, commerciaux et scientifiques : AB Hassle c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), [1998] A.C.F. no 1850 (QL) (C.F. 1re inst.), par. 29‑30. J’ajouterais à cela l’exigence proposée par le juge Robertson que les renseignements soient « de nature confidentielle » en ce qu’ils ont été « recueillis dans l’expectative raisonnable qu’ils resteront confidentiels », par opposition à « des faits qu’une partie à un litige voudrait garder confidentiels en obtenant le huis clos » (par. 14). [sic] Le juge Phelan a par ailleurs indiqué qu’alors que l’arrêt Sierra Club donne des directives sur le critère relatif à la délivrance des ordonnances conservatoires, il établit un critère au paragraphe 53 qui vise uniquement les ordonnances de confidentialité, libellé comme suit :
[43] Le critère relatif à la délivrance des ordonnances conservatoires peut se résumer à s’assurer :
– que les renseignements en question ont toujours été traités comme des renseignements confidentiels;
– que les renseignements sont de nature confidentielle;
– qu’il existe une probabilité raisonnable que la divulgation des renseignements nuise aux droits exclusifs, commerciaux et scientifiques d’une partie.
[44] Ce critère correspond essentiellement à celui énoncé dans la décision AB Hassle, bien que les éléments subjectifs et objectifs du critère soient tous deux nécessaires pour la délivrance de l’ordonnance conservatoire. C’est en ces termes que la Cour suprême a décrit le critère dans l’arrêt Sierra Club et c’est de cette façon dont il a été appliqué dans la décision Rivard Instruments, Inc. c Ideal Instruments Inc., 2006 CF 1338, paragraphe 26, 153 ACWS (3d) 818.
[…]
[67] Les ordonnances de « consultation restreinte aux avocats » (CRA) représentent un type plus restrictif d’ordonnances conservatoires. La délivrance de ce type d’ordonnance exige donc que Google établisse l’existence de « circonstances exceptionnelles » (voir Bard Peripheral Vascular Inc. c W.L. Gore & Associates, Inc. 2017 CF 585, paragraphe 15, 280 ACWS (3d) 524 [la décision Gore] et l’arrêt Arkipelago, paragraphe 11. Le risque causé par la divulgation de renseignements confidentiels désignés CRA doit « menace[r] gravement [l’intérêt en question] » et être « réel et importan[t], en ce qu’il est bien étayé par la preuve » (Gore, paragraphe 16). Bien que l’examen des « circonstances exceptionnelles » constitue une analyse contextuelle et souple, la Cour a souvent tenu compte des trois facteurs de la décision Apotex pour déterminer s’il y a lieu de rendre une ordonnance de CRA (Gore, paragraphe 15).
[Non souligné dans l’original.]
[37] Dans la décision Bard c Gore, 2017 CF 585, le juge Manson a examiné l’appel d’une ordonnance d’un protonotaire accueillant la requête de Bard visant à modifier les dispositions d’une ordonnance de non‑divulgation en vigueur afin que la consultation des documents soit restreinte aux avocats, l’action sous‑jacente étant la contrefaçon de brevet. Le juge Manson a statué que :
[15] Les ordonnances de consultation restreinte aux avocats représentent une forme plus restrictive d’ordonnance de confidentialité qui ne devraient être accordées, de l’avis de la Cour, que dans des « circonstances exceptionnelles » (Lundbeck Canada Inc. c Canada (Santé), 2007 CF 412, au paragraphe 14 [Lundbeck]). Bien que ces « circonstances exceptionnelles » ne soient pas définies, la Cour tient habituellement compte de trois facteurs qui militent en faveur du prononcé d’une ordonnance de confidentialité (Apotex Inc. et autres c. Wellcome Foundation Ltd., (1993) ACF no 1117, aux paragraphes 14 à 16 [Wellcome]) : 1) l’ordonnance proposée va dans le même sens que les ordonnances de confidentialité rendues par consentement des parties dans les instances parallèles aux États‑Unis auxquelles les parties sont directement ou indirectement parties; 2) l’ordonnance doit permettre à la partie adverse de s’opposer à la désignation de tel ou tel document comme confidentiel; 3) la partie qui réclame l’ordonnance de consultation restreinte aux avocats pense en toute bonne foi que ses intérêts commerciaux et scientifiques pourraient être gravement compromis par une divulgation publique.
[16] Ces trois facteurs Wellcome constituent une liste non exhaustive de critères, et la Cour peut juger bon d’examiner et d’appliquer d’autres facteurs pertinents (Lundbeck, au para 16). Toutefois, le préjudice causé par la divulgation des informations du Directeur général doit constituer une grave menace pour l’intérêt en question et doit être réel, substantiel et fondé sur les éléments de preuve (Sierra Club, au para 54).
[Non souligné dans l’original.]
[38] Par la suite, dans l’arrêt Arkipelago Architecture Inc. c Enghouse Systems Limited, 2018 CAF 192 [Arkipelago], la Cour d’appel fédérale a examiné l’appel d’Arkipelago d’une ordonnance de notre Cour ayant rejeté son appel d’une ordonnance de consultation restreinte « aux avocats et aux experts », rendue par une protonotaire agissant à titre de juge responsable de la gestion de l’instance.
[39] La requête visant à obtenir une ordonnance faisait suite à une requête d’Arkipelago demandant l’accès à certains renseignements confidentiels, notamment le code source informatique, les renseignements sur les clients et les ententes conclues avec eux ainsi que les renseignements financiers. La juge responsable de la gestion de l’instance a conclu que la nature très délicate de ces renseignements en justifiait la protection au moyen d’une ordonnance de consultation restreinte. La Cour d’appel fédérale a fait remarquer que la juge responsable de la gestion de l’instance était convaincue que la possibilité que le président d’Arkipelago utilise inconsciemment ou par inadvertance les renseignements confidentiels obtenus au cours de l’instance dans le cadre d’activités commerciales futures représentait un risque réel et important étayé par la preuve.
[40] Saisie de l’appel devant la Cour fédérale, la Cour d’appel fédérale a fait remarquer que notre Cour avait énoncé les bons principes juridiques régissant le prononcé d’ordonnances de consultation restreinte et les avait appliqués correctement. Notre Cour était convaincue que l’ordonnance et les motifs établissaient un juste équilibre entre la capacité d’Arkipelago de présenter sa preuve et la protection des renseignements très confidentiels des intimés. Selon elle, aucune erreur manifeste et dominante ne justifiait une intervention.
[41] Devant la Cour d’appel, Arkipelago a soutenu que la Cour fédérale n’avait pas arrêté le bon critère pour décider s’il y avait lieu de prononcer une ordonnance de consultation restreinte et qu’elle avait mal apprécié la preuve lorsqu’elle a conclu que l’ordonnance de consultation restreinte devait être confirmée. En ce qui concerne le premier argument, la Cour d’appel fédérale a statué que :
[8] La question de savoir si la juge de la Cour fédérale a arrêté le bon critère pour décider si l’ordonnance de consultation restreinte était justifiée constitue une question de droit qu’il est possible d’isoler à laquelle s’applique la norme de la décision correcte. La deuxième question, à savoir si la preuve satisfait à ce critère, est manifestement une question mixte de fait et de droit à laquelle s’applique la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[9] Abordons la première question. Arkipelago soutient que la Cour fédérale, en acceptant que l’emploi non autorisé inconscient ou involontaire suffise à justifier une ordonnance de consultation restreinte, a adopté un critère de risque inférieur à ce qui est requis ou qui, à lui seul, n’autorise pas une telle ordonnance. La preuve doit plutôt établir l’existence de « circonstances exceptionnelles » qui justifieraient l’ordonnance extraordinaire de consultation restreinte « aux avocats » (Bard Peripheral Vascular Inc. c W.L. Gore & Associates, Inc., 2017 CF 585, par. 15 [Bard]).
[10] Les intimés, pour leur part, soutiennent que le simple risque peut être suffisant pourvu que la preuve démontre que le risque est réel et important et qu’il ne constitue pas simplement une préoccupation généralisée (Rivard Instruments, Inc. c Ideal Instruments Inc., 2006 CF 1338, par. 1 et 2 [Rivard]; Lundbeck Canada Inc. c Canada (Santé), 2007 CF 412, par. 19 [Lundbeck]).
[11] Il ressort de la jurisprudence que de telles ordonnances ne devraient être accordées que dans des circonstances exceptionnelles (Bard, par. 15; Lundbeck, par. 14; Rivard, par. 37; Angelcare Development Inc. c. Munchkin, Inc., 2018 CF 447, par. 21 et 22). Or, il n’y a pas de définition complète des « circonstances exceptionnelles »; chaque affaire doit donc être tranchée sur le fond. S’il est question du préjudice causé à un intérêt commercial, une ordonnance de consultation restreinte est justifiée lorsque la communication des renseignements confidentiels en cause « menace gravement » l’intérêt en question et que le risque est « réel et important, en ce qu’il est bien étayé par la preuve » (Bard, par. 16; Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), 2002 CSC 41 [2002] 2 R.C.S. 522, par. 54 [Sierra Club]).
[12] Compte tenu de la jurisprudence qui précède, nous ne sommes pas convaincus que la décision de la juge de la Cour fédérale rompt avec la jurisprudence antérieure et établit une norme de preuve différente. Au contraire, la Cour fédérale et la juge responsable de la gestion de l’instance ont, chacune de leur côté, énoncé la norme juridique correcte qui s’applique à la délivrance d’une ordonnance de consultation restreinte.
[13] De plus, nous sommes également d’accord avec les intimés pour dire que l’appelante invoque à tort l’affaire Pharmascience Inc. c. Glaxosmithkline Inc, 2007 CF 360 [Pharmascience]. L’appelante soutient que cette décision appuie la thèse selon laquelle la « craint[e] des abus » n’est pas suffisante. Toutefois, la décision indique qu’une ordonnance de consultation restreinte ne doit pas être accordée « simplement au motif qu’[on] craint des abus » (Pharmascience, par. 1). À la lumière du contexte, cette décision‑cadre avec la thèse des intimés – et avec les décisions mentionnées plus haut – voulant que la simple crainte ne suffise pas : le risque doit être réel et important et étayé par la preuve.
[Caractères gras ajoutés]
[42] À la lumière de cette jurisprudence, je comprends que le critère pour l’octroi d’une ordonnance conservatoire est celui établi par la Cour suprême du Canada au paragraphe 60 de l’arrêt Sierra Club, tel que résumé par le juge Phelan au paragraphe 43 de l’arrêt Paid Search Engine, c’est‑à‑dire :
que les renseignements en question ont toujours été traités comme des renseignements confidentiels;
que les renseignements sont de nature confidentielle;
qu’il existe une probabilité raisonnable que la divulgation des renseignements nuise aux droits exclusifs, commerciaux et scientifiques d’une partie.
[43] En ce qui concerne l’ordonnance conservatoire limitant la consultation aux avocats, beaucoup plus restrictive, la jurisprudence indique clairement que ces ordonnances ne devraient être accordées que dans des « circonstances exceptionnelles » (Arkipelago, au para 11); Bard au para 15; Lundbeck, au para 14; Rivard au para 37; Développements Angelcare Inc. c Munchkin Inc, 2018 CF 447 au para 21 à 22 [Angelcare]). Ce qui constitue des circonstances exceptionnelles doit être tranché dans chacun des ca