Première Nation Ka'A'Gee Tu c. Canada (Procureur général)

Première Nation Ka'A'Gee Tu c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-03-08
Référence neutre
2012 CF 297
Numéro de dossier
T-1485-09
Contenu de la décision
Date : 20120308
Dossier : T-1485-09
Référence : 2012 CF 297
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 8 mars 2012
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
LE CHEF LLOYD CHICOT,
AGISSANT EN SON NOM
ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES
DE LA PREMIÈRE NATION KA’A’GEE TU
ET LA PREMIÈRE NATION KA’A’GEE TU
demandeurs
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET PARAMOUNT RESOURCES LTD.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] La présente demande de contrôle judiciaire fait suite à une décision rendue le 20 juillet 2007 par mon collègue le juge Edmond Blanchard, selon laquelle la Couronne du chef du Canada (le Canada ou la Couronne) ne s’est pas acquittée de son obligation de consulter la Première Nation Ka’a’Gee Tu (la PNKT) avant de prendre la décision d’autoriser un projet comportant la mise en valeur de ressources pétrolières et gazières dans les Territoires du Nord‑Ouest de la défenderesse Paramount Resources Ltd. (Paramount). En conséquence, le juge Blanchard a ordonné aux parties d’entreprendre un processus de consultation véritable dans le but de prendre en considération les préoccupations de la PNKT et, le cas échéant, d’y répondre.
[2] La PNKT se présente à nouveau devant la Cour parce que le Canada n’aurait pas agi conformément aux conclusions et directives du juge Blanchard et n’aurait pas entrepris des consultations de bonne foi avec elle dans le but de remédier aux incidences du projet d’expansion. La décision relative à la présente demande repose donc notamment sur une bonne compréhension de la décision du juge Blanchard et sur l’appréciation de la conduite des parties pendant le processus de consultation qui a suivi celle‑ci.
1. Les faits
Le contexte de la première décision et le processus d’autorisation réglementaire
[3] Il n’est pas nécessaire de relater les faits ayant mené à la décision du juge Blanchard. Ces faits sont bien résumés dans sa décision, Première Nation Ka’a’Gee Tu c Canada (Procureur général), 2007 CF 763, aux paragraphes 2 à 88, 315 FTR 178 [Chicot no 1]. Ainsi, je récapitulerai seulement les éléments les plus pertinents de ce contexte, dans la mesure où cela est nécessaire pour mieux comprendre les questions soulevées en l’espèce.
[4] La PNKT est l’une des 12 collectivités qui se considèrent comme des membres des Premières Nations Deh Cho (les Deh Cho) descendant du peuple South Slavey de la Nation dénée. Le 1er novembre 1990, un sous‑groupe de la bande de Fort Providence résidant au lac Kakisa a formé une bande connue comme la PNKT depuis 1996. Le territoire traditionnel de cette bande se trouve dans le nord‑ouest des Territoires du Nord‑Ouest et comprend le lac Tathlina et les terres environnantes, notamment les collines Cameron, une montagne de faible altitude qui se dresse au sud du lac Tathlina et qui fait partie du bassin hydrographique de celui‑ci (la région des collines Cameron). La bande compte environ 55 personnes qui vivent dans la communauté de Kakisa; environ 62 personnes sont inscrites sur la liste de la PNKT.
[5] Paramount, une société dont le siège est situé à Calgary, a acquis un permis de découverte important dans la région des collines Cameron et, en 2000, elle avait entrepris la mise en valeur intensive des ressources pétrolières et gazières. Les travaux de mise en valeur se faisaient par étapes et comprenaient le forage de puits afin de vérifier la présence de ressources, la construction d’un réseau de pipeline et de conduites de collecte qui a été achevée en 2002 et l’expansion de la production de pétrole et de gaz au moyen du forage proposé d’un nombre maximal de 50 nouveaux puits. Cette dernière phase, connue sous le nom de « projet d’expansion », est l’objet de la présente instance et du processus de consultation en cause.
[6] Comme le juge Blanchard l’a indiqué et comme la PNKT l’a répété devant la Cour, la PNKT revendique un lien spirituel et culturel profond, de même qu’une dépendance économique, à l’égard des collines Cameron. Les parties en l’espèce ne contestent pas que les terres visées par le projet de mise en valeur de Paramount sont également celles à l’égard desquelles les demandeurs revendiquent des droits issus de traités et des droits ancestraux. La PNKT est signataire du Traité no 11, signé le 27 juin 1921, qui garantit son droit de « se livrer à [ses] occupations ordinaires de la chasse au fusil, de la chasse au piège et de la pêche ». Le Traité no 11 renferme des dispositions relatives à l’abandon et à la cession des terres et prévoit en outre la désignation de terres de réserve pour les Deh Cho. Aucune terre n’a cependant été désignée, et les Deh Cho et le Canada ne s’entendent pas sur l’objet et l’effet juridique du Traité no 11. Alors que, selon le Canada, le Traité no 11 a éteint le titre ancestral sur le territoire revendiqué par les Deh Cho et la seule question qu’il reste à trancher concerne la désignation de terres de réserve, les Deh Cho sont d’avis que ce traité est un traité de paix et d’amitié en vertu duquel le titre ancestral n’a pas été abandonné.
[7] Le Canada et les Deh Cho (y compris la PNKT), ainsi que le gouvernement des Territoires du Nord‑Ouest, ont convenu en 1998 de régler de manière respectueuse la question des terres au moyen d’un processus moderne de négociation des revendications globales appelé le « processus Deh Cho ». Bien que les négociations se poursuivent, diverses ententes ont été conclues en cours de route, dont l’Entente sur les mesures provisoires (l’EMP), qui envisage notamment l’aménagement du territoire en collaboration, et l’Entente provisoire sur l’exploitation des ressources (l’EPER), qui fixe les modalités en vertu desquelles les Deh Cho et le Canada aborderont notamment l’octroi de droits miniers dans le territoire Deh Cho.
[8] L’exploitation pétrolière et gazière dans la vallée du Mackenzie est complexe et fait jouer plusieurs textes de loi et de règlement et plusieurs organismes administratifs. La construction et l’exploitation d’un réseau de pipeline et de conduites de collecte relèvent du pouvoir de l’Office national de l’énergie en vertu de la Loi sur les opérations pétrolières du Canada, LRC 1985, c O‑7, et de la Loi fédérale sur les hydrocarbures, LRC 1985, c 36 (2e suppl.). En outre, la Loi sur la gestion des ressources de la vallée du Mackenzie, LC 1998, c 25 [la LGRVM], a été adoptée dans le but d’établir un régime législatif régissant un système unifié de gestion des terres et des eaux sur les terres publiques et privées dans les Territoires du Nord‑Ouest. La LGRVM prévoit la création de l’Office des terres et des eaux et de l’Office d’examen des répercussions environnementales (l’Office d’examen), qui ont pour but de « permettre la participation des habitants de la vallée du Mackenzie à la gestion des ressources de cette région, et ce tant dans leur propre intérêt que dans celui des autres Canadiens » (préambule et article 9.1). La participation de la collectivité et la consultation constituent la pierre angulaire de la LGRVM et guident les processus des offices constitués en vertu de celle‑ci.
[9] Le promoteur d’un projet de développement doit présenter une demande à l’Office des terres et des eaux afin d’obtenir des permis d’utilisation des terres et d’utilisation des eaux dans les régions de la vallée du Mackenzie qui font l’objet d’une revendication territoriale (article 60 de la LGRVM). L’article 60.1 de la LGRVM exige expressément que l’Office des terres et des eaux tienne compte du « bien‑être et [du] mode de vie des peuples autochtones du Canada » lorsqu’il prend ses décisions. Aux termes du paragraphe 63(2) de la LGRVM, l’Office doit aviser la collectivité et la Première Nation concernées de toute demande de permis.
[10] La partie 5 de la LGRVM établit le cadre législatif du processus d’examen et du processus d’évaluation environnementale exigés par cette loi. L’un des buts de cette partie consiste à « veiller à ce qu’il soit tenu compte, dans le cadre du processus, des préoccupations des autochtones et du public en général », le processus devant tenir compte de la protection de l’environnement, du maintien du bien‑être social, culturel et économique des habitants et des collectivités de la vallée du Mackenzie et de « l’importance de préserver les ressources pour le bien‑être et le mode de vie des peuples autochtones […] qui utilisent les ressources d’une région de la vallée du Mackenzie » (articles 114 et 115).
[11] La consultation de la collectivité fait partie intégrante des processus de l’Office des terres et des eaux et de l’Office d’examen. L’article 3 de la LGRVM régit la façon dont cette consultation doit être effectuée :
Consultation
3. Toute consultation effectuée sous le régime de la présente loi comprend l’envoi, à la partie à consulter, d’un avis suffisamment détaillé pour lui permettre de préparer ses arguments, l’octroi d’un délai suffisant pour ce faire et la possibilité de présenter à qui de droit ses vues sur la question; elle comprend enfin une étude approfondie et impartiale de ces vues.
Consultation
3. Wherever in this Act reference is made, in relation to any matter, to a power or duty to consult, that power or duty shall be exercised
(a) by providing, to the party to be consulted,
(i) notice of the matter in sufficient form and detail to allow the party to prepare its views on the matter,
(ii) a reasonable period for the party to prepare those views, and
(iii) an opportunity to present those views to the party having the power or duty to consult; and
(b) by considering, fully and impartially, any views so presented.
[12] En outre, l’Office des terres et des eaux et l’Office d’examen ont tous deux établi des lignes directrices sur la façon dont les promoteurs doivent mener les consultations lorsque les demandes sont présentées aux offices : voir les lignes directrices sur l’évaluation des incidences environnementales de l’Office d’examen (mars 2004) et les lignes directrices sur la participation des demandeurs de permis de l’Office des terres et des eaux (octobre 2003).
[13] La LGRVM prévoit un processus d’examen en trois étapes : l’examen préalable, l’évaluation environnementale et l’étude d’impact. Les promoteurs doivent envisager l’atténuation des répercussions environnementales et consulter les Premières Nations concernées conformément aux lignes directrices avant de présenter une demande. Lorsque l’Office des terres et des eaux est convaincu que le processus de consultation de la collectivité qui est préalable à la demande a eu lieu, il effectue un examen préalable du projet de développement (article 124 de la LGRVM). Au cours de l’examen préalable, l’information fournie par le demandeur, notamment l’information relative aux consultations, sert à déterminer si le projet de développement est susceptible d’avoir des répercussions importantes sur l’environnement ou d’être la cause de préoccupations pour le public. Dans l’affirmative, l’Office d’examen doit procéder à une évaluation plus approfondie que l’évaluation environnementale. Si le projet de développement est susceptible d’avoir des répercussions négatives importantes, l’Office des terres et des eaux renvoie l’affaire à l’Office d’examen pour qu’il procède à une évaluation environnementale, conformément à l’article 125 de la LGRVM. Dans les autres cas, la demande passe à l’étape de l’octroi de permis.
[14] Lorsque la demande renvoyée par l’Office des terres et des eaux donne lieu à une évaluation environnementale, l’Office d’examen passe en revue l’examen préalable et procède à l’évaluation environnementale, laquelle comporte une étude approfondie du projet de développement afin d’en connaître les répercussions éventuelles sur l’environnement. Ce processus se fait en différentes étapes, qui sont bien décrites dans la section 3 des lignes directrices sur l’évaluation des incidences environnementales.
[15] L’Office d’examen détermine d’abord la portée de l’évaluation environnementale en définissant le cadre de référence de celle‑ci. Lorsque ce cadre est défini de façon définitive, le promoteur rédige son rapport d’évaluation, qui décrit de façon complète le développement, les répercussions environnementales (y compris les répercussions sur le plan social, culturel et économique) et les mesures d’atténuation et résume les questions qui ont surgi lors des consultations auprès de la collectivité.
[16] Le rapport d’évaluation du promoteur est ensuite soumis à l’Office d’examen, puis remis à toutes les parties, aux intervenants et aux membres du public. L’Office d’examen procède alors à une vérification de conformité dans le but de vérifier que le rapport est conforme au cadre de référence.
[17] Si l’on juge que le rapport d’évaluation du promoteur est conforme au cadre de référence, il fait l’objet d’un examen technique minutieux dans le cadre duquel les participants peuvent faire valoir leur point de vue et présenter des éléments de preuve et des faits à l’Office d’examen. Les questions qui découlent de l’examen technique et qui nécessitent une réponse officielle font l’objet de demandes d’information de la part de n’importe quel intervenant ou membre de l’Office d’examen.
[18] L’Office d’examen détermine ensuite s’il est nécessaire de tenir une audience. Après l’audience, le cas échéant, il décide s’il approuve ou rejette la demande, avec ou sans mesures d’atténuation, ou s’il renvoie l’affaire pour qu’elle fasse l’objet d’une étude d’impact encore plus approfondie si le projet « aura vraisemblablement des répercussions négatives importantes sur l’environnement […] ou sera vraisemblablement la cause de préoccupations importantes pour le public » (article 128 de la LGRVM).
[19] Les conclusions de l’Office d’examen à cet égard sont communiquées au promoteur, à l’Office national de l’énergie (dans certains cas), au ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (AINC) (maintenant le ministre des Affaires autochtones et du Développement du Nord), à l’organe ayant effectué l’examen préliminaire du projet et à l’organisme de renvoi. Le ministre d’AINC les transmet ensuite à tout ministre compétent (paragraphes 128(3) et (4) de la LGRVM).
[20] Après examen, les ministres peuvent : (i) accepter le rapport d’évaluation environnementale dans son intégralité, (ii) si une recommandation est accompagnée de mesures d’atténuation, l’accepter avec les mesures d’atténuation proposées, (iii) renvoyer l’évaluation environnementale à l’Office d’examen pour réexamen, (iv) consulter l’Office d’examen et accepter la recommandation avec des modifications aux mesures d’atténuation proposées ou (v) rejeter la recommandation et ordonner la réalisation d’une étude d’impact (paragraphe 130(1) de la LGRVM). Ce processus final, qui est maintenant connu sous le nom de « processus de consultation pour fins de modifications », était au cœur du premier contrôle judiciaire.
[21] Comme il a été mentionné précédemment, les travaux de mise en valeur de Paramount comportaient trois étapes : le projet de forage, le projet de réseau de pipeline et de conduites de collecte et le projet d’expansion. Paramount a demandé et obtenu différents permis relativement au projet de forage en 2000 et 2011, après que l’Office d’examen a effectué et publié une évaluation environnementale. L’Office d’examen a recommandé que des permis d’utilisation des terres et d’utilisation des eaux soient délivrés à la condition que l’on respecte les mesures d’atténuation figurant dans le rapport environnemental de Paramount. Le projet de forage a finalement été autorisé sur cette base.
[22] En rapport avec l’étape suivante de ses travaux de mise en valeur – le projet de réseau de pipeline et de conduites de collecte – Paramount a demandé des permis d’utilisation des terres et d’utilisation des eaux en vertu de la LGRVM en avril 2001. Une évaluation environnementale a été réalisée. La PNKT a participé aux processus d’examen préliminaire et d’évaluation environnementale et a présenté des rapports techniques et des demandes d’information. Après l’évaluation environnementale, les ministres ont autorisé la mise en valeur et l’Office des terres et des eaux a délivré les permis en conséquence. Le juge Blanchard a fait remarquer cependant que les demandeurs avaient protesté contre la décision des ministres d’apporter des modifications substantielles aux recommandations nos 13, 15 et 16 et contre la suppression de la recommandation no 17 de l’Office d’examen et qu’ils avaient estimé que cette décision était préjudiciable à leurs intérêts.
[23] En avril 2003, Paramount a présenté à l’Office des terres et des eaux une demande visant à faire modifier ses différents permis d’utilisation des terres et d’utilisation des eaux qui avaient été délivrés à l’égard de son projet initial. Cet élément du projet de développement – appelé le « projet d’expansion » – a marqué le début des travaux de production de Paramount dans les collines Cameron. Le juge Blanchard a écrit au paragraphe 56 :
Il consistait à l’origine à faire approuver cinq puits supplémentaires mais, à terme, il inclurait aussi le forage, la mise à l’essai et le raccordement d’un nombre maximal de 50 puits supplémentaires sur 10 ans, la production de pétrole et de gaz pendant une période de plus de 15 à 20 ans, l’excavation de 733 kilomètres de lignes sismiques, la construction de campements temporaires desservant jusqu’à 200 travailleurs, le retrait d’eau de divers lacs, ainsi que l’élimination de déchets de forage.
[24] Après l’examen préliminaire, dans le cadre duquel des groupes intéressés ont été consultés, l’Office des terres et des eaux a renvoyé l’affaire à l’Office d’examen afin que celui‑ci procède à une évaluation environnementale. Huit groupes autochtones intéressés, dont la PNKT, ont participé au processus d’évaluation environnementale, lequel a suivi les étapes qui ont été décrites précédemment dans les présents motifs.
[25] Dans son rapport, l’Office d’examen a conclu que la preuve produite offrait « un fondement solide » aux préoccupations exprimées à propos des collines Cameron, « relativement surtout aux effets possibles du projet de développement proposé sur les activités traditionnelles qui sont importantes pour [la PNKT] » (page 14). Malgré ces observations, l’Office d’examen a conclu que, avec la mise en œuvre des mesures recommandées dans son rapport et les engagements pris par Paramount, [traduction] « […] le projet de développement proposé n’aura vraisemblablement pas de répercussions importantes sur l’environnement ou ne suscitera pas de préoccupations importantes dans le grand public, et il devrait passer à l’étape réglementaire des autorisations ».
[26] L’Office national de l’énergie a déterminé que six des 17 mesures recommandées dans le rapport d’évaluation environnementale de l’Office d’examen relevaient de sa compétence, et il a entrepris un processus de consultation pour fins de modifications parallèle en vertu de la LGRVM. Ni ce processus ni les recommandations finales de l’Office national de l’énergie n’ont été contestés par la PNKT.
[27] Le 17 novembre 2004, le ministre d’AINC, s’exprimant au nom des ministres compétents, a entrepris de consulter l’Office d’examen, conformément à l’alinéa 130(1)b) de la LGRVM, en envoyant une lettre dans laquelle il proposait des modifications aux recommandations nos 7, 11, 12, 13, 15, et 16 et expliquait les raisons justifiant ces modifications.
[28] Le 17 décembre 2004, la PNKT a fait parvenir au ministre d’AINC une réponse détaillée par suite de la demande de l’Office d’examen qui souhaitait obtenir son point de vue sur les modifications proposées. La PNKT a fait valoir que le processus de consultation pour fins de modifications contrevenait à l’obligation de consultation de la Couronne. Elle s’opposait en particulier aux modifications apportées par les ministres aux mesures d’atténuation nos 15 et 16 proposées. Ces mesures prévoyaient initialement ce qui suit dans le rapport de l’Office d’examen daté du 1er juin 2004 :
[traduction]
R-15 L’Office d’examen recommande que Paramount et les autres parties au plan d’indemnisation relatif à la faune et à la récolte de ressources dans la région des collines Cameron qui est formulé de manière définitive en réponse aux mesures nos 13 et 15 de la décision EE01-005 [le rapport sur le projet de pipeline] établissent le plan d’indemnisation. Si les parties ne parviennent pas à mettre la dernière main à ce plan dans les 90 jours suivant l’acceptation de ce rapport par le ministre fédéral, l’affaire sera soumise à un arbitrage exécutoire, conformément à l’Arbitration Act des TNO. Une lettre signée par les parties et indiquant qu’elles souscrivent au plan d’indemnisation ou, dans le cas d’un arbitrage, à la décision de l’arbitre doit être déposée auprès de l’ONE et de l’OTEVM avant le début des activités de Paramount visées par le permis d’utilisation des terres MV2002A0046.
R-16 L’Office d’examen recommande que le GTNO conclue une entente socio-économique avec Paramount, en consultation avec les collectivités touchées, avant que débutent les activités visées par le permis d’utilisation des terres MV2002A0046. L’entente socio-économique traitera de questions telles que les objectifs d’emploi, les possibilités d’instruction et de formation offertes aux habitants de l’endroit, ainsi qu’un plan de consultation communautaire permanent.
[29] De décembre 2004 à juillet 2005, l’Office d’examen et les ministres ont participé au processus de consultation pour fins de modifications, duquel les demandeurs ont été exclus. Le 5 juillet 2005, le ministre a décidé de donner son autorisation finale au projet d’expansion sur la foi des mesures d’atténuation qui avaient été largement modifiées pendant le processus. Six des 17 mesures d’atténuation ont été modifiées par les ministres. La mesure R‑15 en particulier a été modifiée de façon à ce que Paramount soit tenue de s’engager par écrit à indemniser les parties concernées de toute perte directe sur le plan de la récolte de ressources et d’animaux sauvages et de prendre en considération les pertes indirectes au cas par cas, plutôt qu’être tenue d’établir un programme d’indemnisation exécutoire par voie d’arbitrage exécutoire. Quant à la mesure R‑16, elle a été modifiée de façon à ce que Paramount ne soit pas tenue de conclure une entente socioéconomique avec les collectivités concernées, comme l’Office d’examen l’avait recommandé, mais qu’elle ait plutôt l’obligation de rendre compte chaque année de son rendement sur le plan de la prestation de bénéfices socioéconomiques aux collectivités. Ces mesures modifiées sont reproduites ci‑dessous :
[traduction]
R-15 L’Office d’examen recommande que Paramount, dans la lettre adressée aux parties à l’évaluation environnementale, s’engage à indemniser la Première nation Ka’a’Gee Tu et les autres groupes autochtones concernés de toute perte directe sur le plan de la récolte de ressources et d’animaux sauvages découlant des activités abouties dans le cadre du projet, et de prendre en considération les pertes indirectes au cas par cas.
R-16 L’Office d’examen recommande que Paramount rende compte chaque année au gouvernement des Territoires du Nord‑Ouest et aux autres parties à l’évaluation environnementale de ses résultats sur le plan de la prestation d’avantages socioéconomiques, comme des occasions d’emploi et de formation pour les habitants de la région, y compris un plan de consultation communautaire permanent et détaillé exposant les mesures qu’elle a prises et prendra pour améliorer ses résultats à cet égard. Le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest examinera ce rapport avec Paramount de concert avec les autres parties à l’évaluation environnementale.
La première décision
[30] Le 5 juillet 2005, la PNKT a demandé le contrôle judiciaire de la décision des ministres de modifier les mesures d’atténuation recommandées par l’Office d’examen. Elle alléguait que le Canada avait manqué à son obligation constitutionnelle et légale de consultation et d’accommodement à son égard avant d’autoriser le projet d’expansion. Les parties dans Chicot no 1 convenaient que la Couronne avait l’obligation de consulter la PNKT, mais qu’il n’y avait eu aucune entente sur la portée et la teneur de cette obligation.
[31] S’appuyant sur les principes formulés par la Cour suprême du Canada dans Nation haïda c Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004]3 RCS 511 [Nation haïda], le juge Blanchard a conclu que la question de savoir si le processus réglementaire en litige et son application répondaient à l’obligation de la Couronne en matière de consultation et d’accommodement dans les circonstances devait être examinée en fonction de la norme de la raisonnabilité. Par ailleurs, c’est la norme de la décision correcte qui devait s’appliquer aux questions relatives à l’existence et à la teneur de l’obligation (voir les paragraphes 92 et 93).
[32] La Cour a ensuite évalué les droits issus de traités de la PNKT et les droits et titres ancestraux que celle‑ci revendiquait et s’est prononcée sur la portée et la teneur des consultations requises pour que la Couronne s’acquitte de son obligation de consultation relativement à l’autorisation du projet d’expansion. Ayant à l’esprit le principe prédominant selon lequel l’obligation de consultation et d’accommodement varie suivant la solidité de la revendication et l’incidence des actions gouvernementales envisagées sur les droits en cause, le juge Blanchard a tiré plusieurs conclusions fondamentales.
[33] L’existence des vastes droits de chasse, de piégeage et de pêche que le Traité no 11 confère aux demandeurs n’est pas contestée. Le juge Blanchard a cependant tiré les conclusions suivantes au sujet de la solidité de la revendication d’un titre ancestral de la PNKT :
a) la PNKT revendique la gouvernance des collines Cameron. Il n’y a cependant pas de consensus parmi les groupes autochtones au sujet de la gouvernance de la PNKT puisque plusieurs d’entre eux revendiquent aussi les collines Cameron comme faisant partie de leur territoire traditionnel (paragraphe 7);
b) la PNKT participe au processus Deh Cho, dont le but est de négocier des ententes finales relativement aux titres des Autochtones et de la Couronne. La participation de la Couronne à ce processus est un facteur qui peut aider la Cour à apprécier la solidité du dossier de la PNKT (paragraphes 16, 103 et 104);
c) l’argument voulant que la revendication de la PNKT concernant un titre ancestral soit fondée est étayé par le fait que la Couronne n’a pas désigné de terres de réserve à l’usage exclusif de la PNKT, comme l’exige le Traité no 11, et par l’acceptation des terrains des collines Cameron dans le processus des revendications territoriales globales. Ces facteurs doivent être mis en balance avec le texte du Traité, dont la formulation confirme manifestement la renonciation au titre ancestral à l’égard des terres en question (paragraphes 105 à 107).
[34] Compte tenu de ces faits, le juge Blanchard était convaincu que la revendication de la PNKT soulevait une cause raisonnablement défendable concernant le titre ancestral sur les collines Cameron. Il a dit :
107. Il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre d’une procédure de contrôle judiciaire, de se prononcer sur la revendication des demandeurs. Il vaut mieux aborder ces questions dans le contexte du procès où l’on prend en considération et où l’on examine en détail les preuves ethnographiques, historiques et traditionnelles pertinentes. En l’espèce, bien qu’il soit difficile de quantifier la solidité du dossier des demandeurs, je conclus néanmoins que leur cause est raisonnablement défendable. Cette opinion repose sur l’examen du dossier qui m’a été produit, sur la nature de la revendication, sur la formulation du Traité no 11, sur le manquement de la Couronne à l’obligation que lui impose le Traité, de même que sur l’engagement de la Couronne à l’égard du processus des revendications territoriales globales. Dans les circonstances, ces facteurs contribuent à intensifier la teneur de l’obligation de consultation qui incombe à la Couronne puis qu’elle n’est pas exclusivement fondée sur l’interprétation des droits issus du traité qui sont en jeu.
Chicot no 1, précitée, au paragraphe 107.
[35] En ce qui concerne l’effet potentiel du projet d’expansion sur les droits issus de traités de la PNKT et sur le titre ancestral qu’elle revendiquait, le juge Blanchard a statué que ce projet aura une incidence importante et durable sur les terres faisant l’objet du titre ancestral revendiqué par la PNKT ainsi qu’une incidence marquée sur les droits de chasse, de piégeage et de pêche conférés par traités (paragraphes 14, 101, 102 et 112).
[36] Citant Première nation crie Mikisew c Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 RCS 388 [Mikisew], le procureur général du Canada a fait valoir que l’obligation de la Couronne était minimale selon les propos de la juge en chef McLachlin dans Nation haïda. Le juge Blanchard n’était toutefois pas de cet avis. Il a indiqué que les consultations doivent être plus vastes que ce qui est décrit dans Mikisew pour que l’on considère que la Couronne s’est acquittée de son obligation. Selon lui, les facteurs contextuels militaient en faveur d’une participation en bonne et due forme au processus décisionnel.
[37] Le juge Blanchard a conclu que, jusqu’à l’étape du processus de consultation pour fins de modifications, le processus d’autorisation du projet d’expansion était satisfaisant et que les demandeurs avaient pu participer en bonne et due forme au processus décisionnel (paragraphes 118 et 119). À son avis, on ne pouvait en dire autant au regard du processus de consultation pour fins de modifications parce que les demandeurs n’avaient pas été consultés sérieusement au sujet des nouvelles propositions découlant de ce processus (paragraphe 120). Le juge Blanchard a résumé ses conclusions concernant l’obligation de consultation dans le paragraphe suivant :
Je conclus que la Couronne n’a pas respecté son obligation de consultation dans les circonstances. En résumé, le processus de consultation pour fins de modifications a abouti à des changements de fond à des recommandations importantes formulées en termes du processus de consultation antérieur auquel avaient pris part les demandeurs et d’autres intervenants. Ces changements ont été faits sans la contribution des demandeurs. On ne peut donc pas dire que le processus de consultation pour fins de modifications a été mené dans l’intention véritable d’intégrer dans la décision finale les réserves de la PNKT. À ce stade, les demandeurs ont été essentiellement exclus du processus.
Chicot no 1, précitée, au paragraphe 124.
[38] Le juge Blanchard a tiré la conclusion générale suivante à la fin de son analyse :
La Couronne du chef du Canada n’a pas respecté son obligation de consultation et, le cas échéant, d’accommodement avant de prendre une décision définitive quant à l’approbation du projet d’expansion. La Couronne du chef du Canada se trouve dans l’obligation de consulter la PNKT au sujet des modifications qu’elle se propose d’apporter aux recommandations de l’Office d’examen suite au processus d’évaluation environnementale concernant le projet d’expansion. Il est nécessaire de faire preuve de bonne foi au stade « consultation pour fins de modifications » du processus, et bien que les parties ne soient pas tenues d’arriver à une entente, il y a cette consultation qui donne lieu à l’obligation de prendre des mesures d’accommodement à l’égard des réserves de la PNKT. La portée et la nature de ces mesures, s’il y en a, ne peuvent être déterminées qu’en termes d’une véritable consultation à ce stade final du processus.
Chicot no 1, précitée, au paragraphe 131.
[39] Les demandeurs ont demandé au juge Blanchard de déclarer que la décision était invalide et illégale, de l’annuler et d’interdire aux ministres et à Paramount d’entreprendre d’autres démarches en rapport avec l’autorisation du projet d’expansion jusqu’à nouvelle ordonnance de la Cour. Le juge Blanchard n’est toutefois pas allé aussi loin. Selon lui, le redressement approprié dans les circonstances consistait à déclarer que le Canada avait manqué à son obligation de consultation et d’accommodement. Il s’agissait de l’un des redressements demandés par les demandeurs. En conséquence, il a ordonné ce qui suit :
J’ordonnerai donc que, conformément aux motifs qui précèdent les parties doivent entreprendre un processus de consultation véritable afin qu’il soit tenu compte des réserves de la PNKT et, s’il y a lieu, que les mesures d’accommodement qui s’imposent soient prises. Ce processus doit viser à concilier les divergences entre les parties, et ce, d’une manière qui concorde avec le principe de l’honneur de la Couronne ainsi qu’avec les principes que la Cour suprême du Canada a énoncés dans les arrêts Nation haïda et Taku.
[40] Compte tenu de la décision de la Cour de ne pas annuler la décision de la Couronne, il semble que les préoccupations et les intérêts de la PNKT ne pouvaient pas être pris en compte dans le cadre de la décision de la Couronne d’autoriser le projet d’expansion avec les mesures d’atténuation modifiées. La décision de la Cour n’a pas été portée en appel.
Le processus de consultation ordonné par la Cour
[41] La PNKT, le Canada et Paramount ont lancé un processus de consultation en conformité avec l’ordonnance du juge Blanchard. Ce processus a débuté en août 2007 et s’est terminé en juin 2009 avec la publication des motifs écrits du Canada justifiant la fin de la consultation en date du 7 août 2009. La consultation est bien documentée, toutes les parties ayant convenu qu’elle devait faire partie du dossier.
[42] Le processus de consultation a été long. Il a duré près de deux ans, au cours desquels il y a eu 16 réunions officielles de consultation, en personne ou par téléconférence; des ordres du jour ont été établis et des comptes rendus ont été dressés et approuvés. De nombreuses lettres ont aussi été échangées. Aucun autre permis d’utilisation des terres ou d’utilisation des eaux n’a été délivré à Paramount à la suite de l’évaluation environnementale de l’Office d’examen pendant cette période.
[43] Lors de la première réunion de consultation, qui s’est déroulée le 30 août 2007 à Yellowknife, dans les Territoires du Nord‑Ouest, la PNKT a énoncé trois questions préliminaires qui devaient être réglées avant que des discussions de fond puissent avoir lieu : a) l’établissement d’un protocole de consultation satisfaisant, b) le financement de la participation au processus de consultation et c) la réalisation d’une étude appropriée sur l’utilisation traditionnelle des terres.
[44] Avant la première réunion, le Canada a préparé un protocole de consultation visant à guider le processus. La PNKT n’était pas satisfaite de ce document et a soumis un protocole de consultation modifié. Il ressortait clairement des modifications apportées que le Canada et la PNKT avaient une idée très différente de la portée de Chicot no 1. Les trois mois suivants ont surtout été consacrés aux négociations visant l’élaboration d’un protocole de consultation. Cette question a fait l’objet de trois réunions et d’une téléconférence. Le 27 novembre 2007, le Canada et la PNKT se sont entendus sur un protocole de consultation, qui a ensuite été confirmé lors de la cinquième réunion de consultation le 29 novembre 2007. Paramount s’opposait toutefois à ce protocole parce que, à son avis, il ne respectait pas l’ordonnance rendue dans Chicot no 1.
[45] La PNKT a demandé des fonds pour pouvoir participer au processus de consultation et s’y préparer adéquatement. Le Canada a consenti à sa demande et lui a versé la somme de 88 394 $, qui devait servir notamment à payer les frais de déplacement et les dépenses de deux représentants de la PNKT et de ses avocats. Le Canada a également accepté de payer les honoraires juridiques de la PNKT pendant tout le processus de consultation.
[46] En ce qui concerne l’utilisation des terres et les connaissances traditionnelles, on a demandé au Canada de financer une étude sur ces questions parce que la PNKT considérait que le rassemblement, le partage et l’évaluation des connaissances traditionnelles étaient une première étape essentielle pour comprendre ses préoccupations. Au début, le Canada était réticent parce que l’information sur les pratiques traditionnelles pouvait déjà être obtenue auprès d’autres sources. Il a finalement accepté le point de vue de la PNKT selon lequel l’étude sur les connaissances traditionnelles était un élément essentiel des consultations ordonnées par la Cour et a accepté d’accorder des fonds. L’étude proposée était plus vaste que ce que le Canada estimait nécessaire, mais l’expert‑conseil de la PNKT a insisté sur la nécessité d’adopter une approche globale. En conséquence, le Canada a versé la somme de 70 840 $ pour financer l’étude sur les connaissances traditionnelles telle qu’elle était proposée.
[47] Comme il a été mentionné précédemment, le Canada et la PNKT ne s’entendaient pas sur la portée des consultations au cours de la négociation du protocole de consultation. Lors de la première réunion, la PNKT a dit au Canada que le processus ne devait pas porter sur les mesures d’atténuation modifiées, mais sur les résultats appropriés. La revendication du titre ancestral de la PNKT était défendable et solide et exigeait des mesures d’accommodement économique. La PNKT soutenait que de telles mesures étaient requises et que les consultations devaient porter sur la violation de ses droits. En d’autres termes, la PNKT était d’avis que l’objet des consultations était la décision finale des ministres d’autoriser le projet d’expansion. En conséquence, les consultations ne devaient pas porter, selon elle, sur les effets des mesures d’atténuation modifiées, mais sur les mesures qui devaient être incluses dans la décision finale autorisant le projet d’expansion afin de tenir compte des effets de celui‑ci sur les droits ancestraux revendiqués par la PNKT, y compris le titre ancestral, et de prendre des mesures d’accommodement en conséquence.
[48] De son côté, le Canada croyait que la Cour avait, dans Chicot no 1, ordonné aux parties de mener des consultations sur les effets négatifs potentiels sur les droits issus de traités et les droits ancestraux potentiels découlant du processus de consultation pour fins de modifications. Selon le Canada, il existe une différence entre les effets, sur la PNKT, des modifications apportées aux mesures d’atténuation recommandées par l’Office d’examen – ce qu’il était disposé à aborder dans le cadre des consultations ordonnées par la Cour – et les effets du projet d’expansion sur le titre ancestral revendiqué par la PNKT. Le Canada estimait que les questions relatives au titre ancestral ne devaient pas être abordées dans le cadre du processus de consultation et qu’elles devaient être réglées par un autre moyen, essentiellement par le processus Deh Cho.
[49] La PNKT et le Canada se sont finalement entendus pour que les questions plus générales concernant les effets du projet d’expansion dans l’ensemble sur les droits ancestraux revendiqués par la PNKT, y compris le titre, soient abordées. L’objet du protocole est décrit dans les termes suivants :
[traduction] Le présent protocole a pour objet d’établir un processus afin de mettre en œuvre l’ordonnance de la Cour enjoignant au Canada et aux Ka’a’Gee Tu de mener de véritables consultations dans le but de prendre en considération les préoccupations des Ka’a’Gee Tu concernant les répercussions négatives, y compris les atteintes potentielles, du projet d’expansion sur les droits issus de traités des Ka’a’Gee et sur les droits ancestrau