Slansky c. Canada (Procureur général)

Slansky c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-12-13
Référence neutre
2011 CF 1467
Numéro de dossier
T-716-06
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20111213
Dossier : T-716-06
Référence : 2011 CF 1467
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 13 décembre 2011
En présence de monsieur le juge de Montigny
ENTRE :
PAUL SLANSKY
demandeur
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
SA MAJESTÉ LA REINE
défendeurs
et
CONSEIL CANADIEN
DE LA MAGISTRATURE
intervenant
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La Cour est saisie d'un appel interjeté en vertu de l'article 51 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles] à l’encontre d'une décision en date du 19 avril 2011 par laquelle la protonotaire Milczynski a ordonné au Conseil canadien de la magistrature (le CCM ou le Conseil) de produire les passages de rapport sur lesquels le Conseil revendique divers privilèges.
[2] Les questions soulevées dans le présent appel revêtent une importance cruciale pour le déroulement des enquêtes menées par le CCM au sujet des plaintes ou des allégations formulées à l’égard d’un juge d'une cour supérieure. Le débat porte essentiellement sur la question de savoir si le rapport établi par l'avocat chargé par le CCM de mener une enquête supplémentaire au sujet de la plainte devrait être gardé confidentiel ou s'il devrait être produit (en totalité ou en partie) et être versé au dossier conformément à l'article 317 des Règles, dans le cadre d'une demande de contrôle judiciaire.
[3] Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis que la décision de la protonotaire doit être annulée. J'estime qu'elle a commis une erreur en concluant que seule la partie du rapport du professeur Friedland contenant les recommandations juridiques de ce dernier bénéficiait de la protection du secret professionnel de l'avocat et que le privilège d'intérêt public ne s'appliquait par ailleurs pas. Je suis également d'avis que la présente demande de contrôle judiciaire ne justifie pas de convertir la demande en action.
1. Les faits
[4] Me Paul Slansky est avocat et procureur dans la province d'Ontario. Admis au barreau en 1986, il a exercé sa profession à titre individuel pendant la plus grande partie de sa carrière. Il a surtout exercé dans le domaine du droit criminel et a participé à plusieurs procès pour meurtre.
[5] Me Slansky agissait comme avocat de la défense lors du nouveau procès d'un individu accusé de meurtre au premier degré. À l'issue du premier procès qui s'est déroulé en 1996, l'accusé a été jugé coupable, mais sa condamnation a été infirmée par la Cour d'appel et la tenue d'un nouveau procès a été ordonnée (R c Baltrusaitis (2002), 162 CCC (3d) 539, 58 OR (3d) 161 (CA Ont.)). C'est à l'occasion du second procès, qui était présidé par M. le juge Thompson, que les incidents à l'origine de la plainte déposée devant le CCM sont survenus. Ce second procès, qui s'est soldé par un acquittement, était très long et très complexe : les requêtes préalables à l'instruction ont nécessité quarante jours. Le procès a dû être annulé parce que le jury avait été contaminé et le lieu du procès lui-même a dû être déplacé de Walkerton à Owen Sound. Le procès a duré 130 jours.
[6] Dès le début du nouveau procès, il est devenu évident que Me Slansky et le juge Thompson avaient des reproches à s'adresser l'un à l'autre au sujet de leur conduite respective. Ils ont chacun porté plainte en s'adressant à leur organisme de réglementation respectif. Dans le cas de Me Slansky, le Barreau du Haut-Canada a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'infliger de sanctions disciplinaires ou de faire instruire l'affaire et le dossier a été clos. Dans le cas de la plainte portée contre le juge Thompson, l'affaire mérite un examen plus approfondi.
[7] Le 12 août 2004, Me Slansky a déposé une plainte contre le juge Thompson. Dans une lettre de 16 pages, il accusait le juge Thompson d'inconduite grave et notamment de partialité, de malveillance, d'abus d'autorité et d'avoir sciemment contrevenu à la loi.
[8] Compte tenu de la complexité de certaines des questions soulevées par la plainte et notamment des questions de droit qu'elle comportait, le président du Comité sur la conduite des juges, le juge en chef Scott du Manitoba, a retenu les services du professeur Martin L. Friedland, professeur de droit à l'Université de Toronto, qu'il a chargé de mener une enquête supplémentaire et de rédiger un rapport (le rapport Friedland ou le rapport). Dans la lettre confirmant sa désignation, Me Norman Sabourin, directeur exécutif et avocat général principal du CCM, a cité l'extrait suivant de la politique du CCM concernant les avocats engagés pour faire enquête dans les affaires relatives à la conduite d'un juge :
Le rôle de l’avocat menant une enquête supplémentaire consiste essentiellement à obtenir un complément d’information. Les personnes au fait des circonstances entourant la plainte, y compris le juge visé par celle‑ci, seront interrogées. Il est possible que l’on amasse des documents et que l’on procède à leur analyse. Il ne revient pas à l’avocat menant une enquête supplémentaire d’évaluer le bien‑fondé d’une plainte ou de faire des recommandations quant à la décision qui devrait être prise par le président ou le sous‑comité. L’avocat qui assume cette fonction agit conformément aux directives du président ou du sous‑comité.
L’on associe parfois ce rôle à celui d’un « enquêteur ». Cette analogie est fondée dans la mesure où elle n’implique rien d’autre que la recherche et l’éclaircissement des faits. Elle ne l’est pas si l’on entend également par là la recherche des faits dans le cadre d’un processus juridictionnel, c’est‑à‑dire la prise de décisions fondées sur la crédibilité des témoins ou sur le caractère plus ou moins convaincant d’un fait par rapport à un autre. Le rôle de l’avocat menant une enquête supplémentaire consiste simplement à s’efforcer d’apporter des éclaircissements sur les accusations portées contre le juge et à réunir des éléments de preuve qui, s’ils étaient établis, serviraient de fondement à ces accusations ou, au contraire, leur retireraient toute légitimité. L’avocat doit obtenir la réponse du juge sur ces accusations et sur ces éléments de preuve, puis il doit soumettre ces informations au président ou au sous‑comité.
L’avocat menant une enquête supplémentaire a pour rôle d’examiner les allégations qui sont formulées. Le champ de son enquête ne se limite toutefois pas obligatoirement à ces allégations. Si de nouvelles allégations de conduite déplacée ou d’incompétence de la part du juge parviennent à sa connaissance, et que ces allégations sont à la fois graves et vraisemblables, il n’est pas interdit à l’avocat d’enquêter aussi à leur sujet.
[9] Dans l'affidavit qui a été versé au dossier de requête du CCM soumis à la protonotaire, Me Sabourin affirmait qu’il avait examiné le procès-verbal, la transcription et les enregistrements des débats ainsi que les nombreuses décisions rendues par le juge Thompson sur le fond et sur la procédure. L'avocat avait également interrogé plusieurs personnes qui connaissaient bien le dossier criminel, y compris Me Slansky, le juge Thompson, trois procureurs de la Couronne, le directeur régional des procureurs de la Couronne, sept membres du personnel judiciaire ainsi que le juge principal régional Bruce Durno.
[10] Après avoir terminé son enquête, le professeur Friedland a rédigé un rapport dans lequel il faisait état de ses conclusions et de son analyse. Dans son rapport, il a passé en revue les principaux éléments de preuve et a formulé des recommandations et proposé son avis au président au sujet de ses fonctions juridictionnelles et au sujet du mandat du CCM en ce qui concerne la conduite des juges en général. Fait intéressant à signaler, la page couverture du rapport porte une mention indiquant que le document est confidentiel et qu'il est protégé par le secret professionnel de l'avocat, ce qui tendrait à confirmer l'affirmation que Me Sabourin a faite dans son affidavit (au paragraphe 27) suivant laquelle lui et le président s'attendaient à ce que le rapport de Me Friedland constitue une opinion juridique.
[11] Après examen du rapport, le président a estimé que la plainte ne justifiait pas une enquête plus poussée étant donné qu'elle ne démontrait pas que le juge Thompson s'était rendu coupable d'inconduite. Le 9 mars 2006, Me Sabourin a écrit à Me Slansky au nom du président une lettre dans laquelle il donnait une réponse très longue et détaillée dans laquelle il exposait en long et en large les motifs du rejet de la plainte.
[12] Le 18 avril 2006, Me Slansky a présenté une demande au contrôle judiciaire de la décision du CCM. Il sollicitait un jugement déclaratoire portant que : i) le CCM avait refusé d'exercer sa compétence et avait mené une enquête viciée, superficielle et anémique; ii) le CCM avait commis une erreur de droit dans son interprétation de la conduite du juge Thompson; iii) le CCM avait outrepassé sa compétence en jugeant de façon erronée et viciée le comportement du demandeur au procès en tant qu'avocat de la défense pour justifier la conduite répréhensible du juge; iv) le mécanisme de règlement des plaintes du CCM, qui consiste à faire juger l’inconduite d’un juge par un autre juge, est inconstitutionnel et est donc invalide et sans effet et donne lieu à une crainte raisonnable de partialité institutionnelle, en plus de porter atteinte aux droits garantis au demandeur par les articles 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle, annexe B de la Loi sur le Canada (R.‑U.) de 1982, c 11. Me Slansky sollicitait également une ordonnance annulant la décision du CCM et renvoyant l'affaire au CCM pour qu'il procède à un nouvel examen plus approfondi de la plainte en se conformant aux directives de la Cour.
[13] Pour les besoins de la présente instance, Me Slansky a écrit au CCM pour lui réclamer la production de tous les documents se rapportant à la plainte, à l'enquête et à la décision du CCM relativement à la plainte, ainsi que le dossier intégral du CCM concernant la décision du CCM de fermer le dossier de la plainte. Le CCM a produit le dossier, à l'exception de certains documents, dont le rapport Friedland. Le CCM s'opposait à la production de ce rapport au motif qu'il était protégé par le secret professionnel de l'avocat ainsi que par un privilège d'intérêt public.
[14] C'est en raison de cette réponse que Me Slansky a présenté une requête par laquelle il réclamait le prononcé d'une ordonnance convertissant sa demande de contrôle judiciaire en action ou, à titre subsidiaire, une ordonnance forçant le CCM à produire le rapport Friedland dans son intégralité. Le 19 avril 2011, la protonotaire Milczynski a fait droit à la requête en partie en ordonnant au CCM de déposer une copie du rapport Friedland en indiquant sur cette copie les passages à expurger au motif qu'ils renfermaient un avis juridique (Slansky c Canada (Procureur général), 2011 CF 476 (publié sur CanLII) [Slansky]).
2. La décision contestée
[15] À l'audience, Me Slansky a principalement fait porter son argumentation sur son moyen subsidiaire suivant lequel le CCM devrait être contraint de produire le rapport Friedland conformément à l'article 317 des Règles. La protonotaire a par conséquent expliqué que la question en litige était « celle de savoir, comme l'explique le CCM, si l’engagement du professeur Friedland a donné lieu à une relation avocat‑client et/ou si les renseignements que l’on cherche à faire produire sont protégés par un privilège d’intérêt public » (Slansky, précité, au paragraphe 23). Ayant conclu que seules les parties du rapport qui constituaient une opinion juridique étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat et devaient être expurgées de la copie qui sera produite et qui sera déposée à la Cour, la protonotaire a estimé qu’il n’était pas nécessaire d’aborder la question de la conversion de la demande de contrôle judiciaire en action (Slansky, précité, au paragraphe 2).
[16] En premier lieu, la protonotaire a déclaré que les éléments essentiels à examiner pour déterminer si le rapport Friedland devait être produit résidaient dans les modalités de l’engagement du professeur Friedland ainsi que dans la description du rôle et des fonctions de l’avocat engagé par le CCM pour mener l'enquête prévue à l'alinéa 5.1c) des Procédures relatives aux plaintes. Elle a fait observer que les modalités de la lettre d'engagement indiquaient bien que les rapports entre le CCM et l'avocat chargé de mener l'enquête n'étaient pas censés créer une relation avocat-client et que les services de cet avocat n’étaient pas retenus en vue d'obtenir des conseils juridiques. Elle a par conséquent estimé que Me Friedland avait été engagé comme « enquêteur compétent » chargé de recueillir les faits.
[17] Elle a pris acte des préoccupations du CCM, qui signalait que les personnes qui possèdent des renseignements au sujet de la plainte étaient souvent susceptibles de se sentir vulnérables ou qu'elles pouvaient estimer que les relations de travail professionnelles ou hiérarchiques pouvaient souffrir si leur avis au sujet de la plainte était porté à la connaissance de leurs collègues ou du public, de sorte que ces personnes risquaient de ne pas être aussi transparentes qu'elles ne le seraient si la confidentialité était la règle. Le CCM serait ainsi incité à recourir à des audiences en bonne et due forme au cours desquelles des personnes seraient contraintes à témoigner sous serment pour s'assurer que les renseignements recueillis soient complets et fiables. Bien que ces considérations d'ordre pratique soient compréhensibles, vu les contraintes imposées par la Loi sur les juges, LRC 1985, c J‑1, sur la façon dont le CCM reçoit et instruit les plaintes, ces considérations ne sont pas déterminantes quant à la question soulevée par la requête, en l'occurrence celle de savoir si l'engagement du professeur Friedland donnait lieu à une relation avocat-client et/ou si les renseignements que l'on cherchait à faire produire étaient protégés par un privilège d'intérêt public. Les articles 63 à 65 de la Loi sur les juges sont reproduits en annexe par souci de commodité.
[18] La protonotaire a ensuite examiné la question du secret professionnel de l'avocat. Après avoir examiné les caractéristiques essentielles de ce privilège, elle a examiné l'argument du CCM suivant lequel, outre sa mission d'enquêteur, le professeur Friedland avait reçu pour instruction de soumettre l'analyse et les recommandations d'un avocat relativement aux allégations et que le CCM s'attendait effectivement à ce que le rapport rédigé par l'avocat soit confidentiel et à ce qu'il soit considéré comme contenant une opinion juridique. Après avoir examiné attentivement le rapport, la protonotaire a conclu que le professeur Friedland ne s'était pas contenté d'exposer les faits et qu'il avait offert en fait jusqu'à un certain point une analyse et un avis juridiques. Il ne s'agissait toutefois pas d'un avis juridique non sollicité, étant donné que Me Sabourin avait bien précisé dans son affidavit que ceux qui sont engagés comme avocats reçoivent pour instruction de proposer leur analyse et leurs recommandations en tant qu'avocats au sujet des allégations d'inconduite judiciaire en vue de leur examen par le président du Comité sur la conduite des juges.
[19] Tout en se disant disposée à accepter que la partie du rapport relative aux recommandations juridiques était protégée par le secret professionnel de l'avocat, la protonotaire Milczynski a toutefois estimé que ce privilège ne devait pas s'appliquer pour autant à la totalité du rapport. Voici ce qu’elle a déclaré au sujet de cette distinction cruciale :
[30] Toutefois, ce n’est pas parce qu’une partie du rapport Friedland est protégée par le secret professionnel de l’avocat que la communication de tout le rapport devrait être refusée en raison de ce privilège. Ainsi que la Cour d’appel fédérale le fait observer dans l’arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice), (2007), 280 DLR (4th) 540 (CAF), il est possible de prélever les faits recueillis par « l’avocat » dans le cadre de son travail d’enquête en ne divulguant pas les faits constatés par le professeur Friedland au sujet de ce qui s’est produit au procès, de même que les entrevues qu’il a réalisées avec des personnes au courant des faits en vue d’obtenir d’elles des éclaircissements au sujet des allégations. Ces faits sont distincts des avis donnés sur des questions juridiques protégées par un privilège. À ce propos, lors de l’instruction de la requête, on a effectivement envisagé la possibilité d’expurger le rapport (dans la mesure où l’on ne concluait pas qu’il y avait eu renonciation au secret professionnel de l’avocat). On aurait pu prélever ces passages du rapport, mais le CCM a écarté cette possibilité. Néanmoins, cette façon de procéder était appropriée dans les circonstances. On ne saurait refuser de divulguer les faits recueillis par le professeur Friedland en sa qualité d’« avocat » au sujet du procès et de la clarification des allégations pour la simple raison qu’une autre partie du rapport porte sur des questions juridiques et sur les avis donnés à leur sujet. Il convient plutôt d’expurger du rapport les conseils juridiques qui s’y trouvent et, à titre d’exemple, on pourrait prélever la partie du rapport comprise entre le milieu de la page 23 et la fin de la page 30.
(Slansky, précité, au paragraphe 30.)
[20] La protonotaire a ensuite examiné l'argument de Me Slansky suivant lequel, dans la mesure où le rapport final était en tout ou en partie protégé par le secret professionnel de l'avocat, le CCM devait être présumé avoir renoncé à ce privilège en divulguant le rapport à des tiers. Elle a fait observer que le CCM avait transmis une copie du rapport au Barreau du Haut-Canada en vue de le faire verser au dossier de l'enquête que le Barreau menait sur la plainte déposée par le juge Thompson contre Me Slansky. Elle a également fait observer qu'une autre copie avait été envoyée aux mêmes fins au Sous-procureur général à la demande de la juge Thompson. À son avis, le CCM et le Barreau du Haut-Canada avaient un mandat similaire et un but commun pour ce qui était d'enquêter sur les plaintes d'inconduite, surtout lorsque des plaintes sont déposées contre un juge et un avocat ayant participé au même procès. Pour cette raison, elle a estimé que l'argument de Me Slansky était intenable en raison des intérêts en commun que ces organismes de réglementation partageaient du fait qu'ils avaient à cœur qu'une bonne décision soit rendue au sujet des plaintes en question.
[21] La protonotaire a ensuite examiné l'argument du CCM suivant lequel les renseignements qui ne sont pas protégés par le secret professionnel de l'avocat bénéficient par ailleurs de la protection d'un privilège d'intérêt public. L'intérêt public invoqué par le CCM à l'appui de son argument portait sur le fait que, sans garantie de confidentialité, il serait difficile d'obtenir des renseignements complets, fiables et francs au sujet du juge visé par la plainte. La protonotaire a également tenu compte d'un argument de CCM suivant lequel l'indépendance de la magistrature pourrait être compromise si l'état d'esprit du juge au cours du processus de délibération ou de prise de décision était rendu public. Elle a toutefois expliqué que ces arguments ne la convainquaient pas et elle a fait observer que rien ne permettait de penser que les gens qui avaient été interrogés en vue de la rédaction du rapport Friedland n'auraient pas été francs s'ils avaient su que les renseignements qu'ils communiquaient pouvaient devenir publics. Elle a également souligné qu'il était toujours loisible au CCM de tenir une enquête formelle qui lui permettrait de contraindre des personnes à témoigner sous serment s'il estimait que l'enquête informelle n'avait pas permis de recueillir des éléments de preuve fiables et suffisamment complets.
[22] Le paragraphe suivant traduit l'essentiel du raisonnement de la protonotaire sur cette question :
[38] Je suis convaincue qu’il est dans l’intérêt du public de savoir comment le CCM traite les plaintes portées contre des juges pour s’assurer de la confiance du public en qui concerne l’intégrité du processus, et pour s’assurer aussi que la demande de contrôle judiciaire puisse être examinée utilement. Je ne puis conclure que la divulgation des faits porterait atteinte à l’examen de la présente plainte ou de toute autre plainte qui pourrait à l’avenir être portée contre des membres de la magistrature. Le fait qu’une plainte a été portée n’était pas en soi un secret et l’identité des personnes auprès desquelles l’avocat chercherait à obtenir des renseignements ne serait pas non plus nécessairement un secret. En tout état de cause, dans la mesure où cette préoccupation existe, l’avocat du demandeur a suggéré à l’audience que le nom de ces personnes soit expurgé ou que l’article 151 des Règles des Cours fédérales pourrait éventuellement s’appliquer lors de la présentation d’une requête ultérieure en confidentialité portant sur des renseignements particulièrement sensibles. Cette suggestion a également été rejetée par le CCM à l’audience, mais elle demeure une mesure qui peut être réclamée au besoin plus tard dans le cadre d’une autre requête.
(Slansky, précité, au paragraphe 38.)
[23] Pour tous ces motifs, la protonotaire a ordonné au CCM de déposer une copie du rapport Friedland et d'indiquer sur cette copie les passages à expurger, le tout conformément à ses motifs. Après que la Cour en aurait établi la version définitive expurgée, le rapport Friedland expurgé devait être produit et versé au dossier conformément à l'article 317 des Règles.
3. Le régime législatif
[24] Le CCM est un organisme législatif qui a été constitué en vertu de l'article 59 de la Loi sur les juges. Il est composé du juge en chef du Canada et de tous les juges en chef et juges en chef adjoint des juridictions supérieures du Canada. Il a pour mission de mener des enquêtes sur toute plainte portant sur les juges nommés par le gouvernement fédéral (alinéa 60(2)c)).
[25] Il y a deux façons de saisir le CCM d'une plainte. Aux termes du paragraphe 63(1) de la Loi sur les juges, le ministre de la Justice du Canada ou le procureur général d'une province peut demander au Conseil d'ouvrir une enquête sur la question de savoir si un juge d'une juridiction supérieure devrait être révoqué pour tout motif énoncé aux alinéas 65(2)a) à d). Suivant le paragraphe 63(2), « [l]e Conseil peut en outre enquêter sur toute plainte ou accusation relative à un juge d’une juridiction supérieure ».
[26] Lorsqu'il mène une enquête, le CCM est réputé constituer une juridiction supérieure et il a le pouvoir de contraindre des témoins à déposer sous la foi du serment (paragraphe 63(4)). Le CCM peut interdire la publication de tous renseignements ou documents produits devant lui ou au cours de l'enquête ou découlant de celle‑ci. Le Conseil peut également, sauf ordre contraire du ministre, ordonner que l'enquête se tienne à huis clos (par. 64(6)). À l'issue de l'enquête, le Conseil peut recommander la révocation du juge s'il est d'avis que le juge en cause est inapte à remplir utilement ses fonctions, ou il peut décider de ne formuler aucune recommandation (art. 65).
[27] Le CCM a adopté des « Procédures relatives aux plaintes » qui régissent l'examen des plaintes. On trouve les dispositions pertinentes de ce document à l'annexe jointe aux présents motifs. Sur réception d'une plainte et après avoir obtenu la réponse du juge concerné et de son juge en chef, le président peut « demander à un avocat externe de mener une enquête supplémentaire et de rédiger un rapport, si le président est d'avis qu'un tel rapport faciliterait l'examen de la plainte » (alinéa 5.1c)). Après avoir examiné le rapport de l'avocat, le président peut rejeter la plainte, mettre le dossier en suspens en attendant l'application de mesures correctives ou déférer le dossier en comité d'examen (art. 8.1). Le recours à l'avocat se veut une procédure sommaire de contrôle préalable des plaintes en tant que mesure de rechange à leur renvoi direct à un comité d'examen. Ainsi que la Cour d'appel fédérale l'a fait observer dans l'arrêt Cosgrove c Conseil canadien de la magistrature, 2007 CAF 103, au paragraphe 77, [2007] 4 RCF 714, « cette procédure d’examen préalable permet la résolution rapide d’une plainte à l’aide de mesures correctives, sans que soit créé un comité d’enquête ».
4. Questions en litige
[28] Le présent appel soulève les questions suivantes :
a) Quelle est la norme de contrôle applicable?
b) La protonotaire a‑t‑elle commis une erreur de droit en statuant que le rapport n'était pas protégé au complet par le secret professionnel de l'avocat?
c) La protonotaire a‑t‑elle commis une erreur de droit en statuant que le rapport n'était pas protégé par un privilège d'intérêt public?
d) Pour le cas où l'ordonnance de la protonotaire serait annulée et où la Cour n'ordonnerait pas la production du rapport Friedland, y aurait-il lieu de convertir la demande de contrôle judiciaire en action conformément au paragraphe 18.4(2) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7?
[29] Il est important de signaler que le procureur général du Canada intimé n'a pris part au présent appel que pour s'opposer à la requête présentée par le demandeur en vue de convertir sa demande en action. L'avocate du procureur général n'a pas pris position au sujet des trois premières questions et elle s'est essentiellement fondée sur les arguments qu'elle avait plaidés devant la protonotaire pour ce qui est de la quatrième question.
5. Analyse
a) La norme de contrôle
[30] Il est de jurisprudence constante que les juges de notre Cour doivent faire preuve de déférence envers les décisions des protonotaires tout comme les juridictions d'appel le font lorsqu'elles sont appelées à examiner les décisions discrétionnaires des juges de première instance. La Cour doit faire preuve de cette déférence et ne pas modifier la décision de la protonotaire, sauf dans les deux cas suivants : « a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal, b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits » (Merck & Co c Apotex Inc, 2003 CAF 488, au paragraphe 19, [2004] 2 RCF 459 [Apotex]. (Voir également l'arrêt R c Aqua-Gem Investments Ltd, [1993] 2 CF 425 (CAF), au paragraphe 95 (publié sur CanLII)).
[31] En l'espèce, les questions soulevées dans la requête de l'intervenant ne portent de toute évidence pas sur des points qui auront une influence déterminante sur l'issue du contrôle judiciaire. La protonotaire a rendu une ordonnance interlocutoire prescrivant la production d'une copie expurgée du rapport Friedland. Cette ordonnance ne tranche d'aucune façon la question de fond à examiner en réponse à la demande de contrôle judiciaire, en l’occurrence celle de savoir si le CCM (par l'intermédiaire du juge en chef Scott) a commis une erreur justifiant l'infirmation de sa décision en rejetant la plainte de Me Slansky. Ainsi que la Cour d'appel fédérale l'a souligné dans l'arrêt Apotex, précité, au paragraphe 22, le premier volet du critère doit être appliqué de façon stricte si l'on doit donner effet à l'intention qu'avait le législateur en créant la charge de protonotaire. Loin d'être une simple « étape préliminaire sur le chemin de la procédure qui mène au juge des requêtes », pour reprendre la formule employée par la Cour d'appel dans l'arrêt Apotex, précité, le rôle du protonotaire est de promouvoir la bonne administration de la justice et l'efficacité de la Cour. L'ordonnance de la protonotaire Milczynski visait de toute évidence à favoriser le déroulement de l'instance et non à préjuger la décision finale. Dans cette mesure, elle a droit à la déférence de notre Cour.
[32] Aucune des parties n'a prétendu que la décision de la protonotaire reposait sur une interprétation erronée des faits. En conséquence, le seul moyen d’obtenir la modification de l'ordonnance de la protonotaire est de démontrer clairement que cette décision est mal fondée en ce sens qu'elle reposait sur un principe erroné ou sur une mauvaise interprétation de la loi.
b) Le secret professionnel de l'avocat
[33] Il n'y a pas de débat entre les parties au sujet de la nature et de la portée du privilège du secret professionnel de l'avocat. Ce privilège remonte au XVIe siècle et il reposait alors sur le serment d'honneur qui forçait l'avocat à garder secrètes les informations qu'il avait obtenues de son client (Alan W. Bryant, Sidney N. Lederman & Mickelle K. Fuesrt, Sopinka, Lederman & Bryant: The Law of Evidence in Canada, 3e éd. (Canada, LexisNexis Canada Inc, 2009), au paragraphe 14.42 [Sopinka, Lederman et Fuerst, The Law of Evidence in Canada]).
[34] Au XVIIIe siècle, la raison d'être du secret professionnel de l'avocat avait évolué et était plutôt motivée pour la recherche de la vérité. Il est maintenant bien établi que le secret professionnel de l'avocat est essentiel au bon fonctionnement de notre système juridique. La complexité du droit exige des connaissances spécialisées de la part des professionnels et les conseils que donne un avocat ne valent que dans la mesure où les renseignements factuels sur lesquels ils reposent sont valables. Ainsi que le juge Cory l'a expliqué dans l'arrêt Smith c Jones, [1999] 1 RCS 455, au paragraphe 46 (publié sur CanLII) :
Les clients qui consultent un avocat doivent pouvoir s’exprimer en toute liberté avec la certitude que ce qu’ils disent ne sera pas divulgué sans leur consentement. Il ne faut pas oublier que le privilège appartient au client et non à l’avocat. Le privilège est essentiel si l’on veut que des avis juridiques judicieux soient donnés dans tous les domaines. Il revêt une grande importance dans presque chaque cas où un avis juridique est sollicité, qu’il s’agisse d’opérations commerciales, de relations familiales, de litiges civils ou d’accusations criminelles. Les secrets de famille, les secrets d’entreprise, les faiblesses et les étourderies doivent parfois être révélés par le client à l’avocat. Sans ce privilège, les clients ne pourraient parler avec franchise à leurs avocats ni leur communiquer l’ensemble des renseignements qu’ils doivent connaître pour conseiller judicieusement leurs clients. Il s’agit d’un élément qui constitue une partie extrêmement importante du fonctionnement du système judiciaire. C’est en raison de l’importance cruciale de ce privilège qu’il incombe à juste titre à ceux qui désirent l’écarter de justifier une mesure d’une telle gravité. [Non souligné dans l’original.]
Voir également, dans le même sens : Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44 (CanLII), [2008] 2 RCS 574 [Blood Tribe].
[35] À l'origine, le privilège du secret professionnel de l'avocat était conçu comme une règle de preuve et il était considéré comme un simple privilège du témoin qui ne pouvait être invoqué que dans le cadre d'un procès. La jurisprudence récente s'est toutefois dissociée de cette position en reconnaissant que l'on devait désormais considérer ce privilège comme une règle de fond dont le rôle va beaucoup plus loin que d'empêcher la présentation de documents protégés en preuve dans le cadre d'une instance judiciaire. Le secret professionnel de l'avocat englobe toute consultation visant à obtenir une opinion juridique et il ne se limite plus aux communications échangées au cours d'un procès. Ainsi que le juge Binnie l'a expliqué, dans l'arrêt Blood Tribe, précité, au paragraphe 10, au nom d'une Cour unanime :
10. […] Bien que le privilège du secret professionnel de l’avocat ait d’abord été considéré comme une règle de preuve, il constitue sans aucun doute maintenant une règle de fond applicable à toutes les communications entre un client et son avocat lorsque ce dernier donne des conseils juridiques ou agit, d’une autre manière, en qualité d’avocat et non en qualité de conseiller d’entreprise ou à un autre titre que celui de spécialiste du droit : Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, p. 837; Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, p. 885‑887; R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263; Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455; Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (SIGED) inc., [2004] 1 R.C.S. 456, 2004 CSC 18, par. 40‑47; McClure, par. 23‑27; Blank c. Canada (Ministre de la Justice), [2006] 2 R.C.S. 319, 2006 CSC 39, par. 26; Goodis c. Ontario (Ministère des Services correctionnels), [2006] 2 R.C.S. 32, 2006 CSC 31; Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., [2006] 2 R.C.S. 189, 2006 CSC 36; Juman c. Doucette, [2008] 1 R.C.S. 157, 2008 CSC 8. Il existe une rare exception, qui ne s’applique pas en l’espèce : aucun privilège ne protège les communications criminelles en elles-mêmes ou qui tendraient à réaliser une fin criminelle (voir Descôteaux, p. 881; R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565). La nature extrêmement restreinte de cette exception fait ressortir, plutôt que l’atténuer, la suprématie de la règle générale selon laquelle le privilège du secret professionnel de l’avocat est établi et préservé de façon « aussi absolu[e] que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (McClure, par. 35).
[36] Compte tenu de l'intérêt important qu'a le public à protéger les communications échangées entre l'avocat et son client, il n'est pas étonnant que ce privilège soit considéré comme quasi absolu. D'ailleurs, les tribunaux répugnent à intervenir dans l'exercice de ce privilège et ne le font que dans les circonstances les plus exceptionnelles. Il en serait ainsi par exemple lorsque les communications échangées entre une personne et son conseiller juridique sont de nature criminelle ou visent à obtenir un avis juridique pour faciliter la perpétration d'un crime ou encore lorsque le respect de ce principe aurait pour effet d'empêcher l'accusé de faire valoir une défense pleine et entière (voir, par exemple, R c Campbell, [1999] 1 RCS 565, aux paragraphes 55 et 65 (publié sur CanLII) [Campbell]).
[37] Pour traduire l'importance que revêt le secret professionnel de l'avocat pour l'administration de la justice, la Cour suprême du Canada a, dans l'arrêt Solosky c La Reine, [1980] 1 RCS 821, à la p. 835 (publié sur CanLII) [Solosky], repris à son compte la définition large suivante du secret professionnel de l'avocat proposé par Wigmore on Evidence (McNaughton, rév. 1961, au paragraphe 2292) :
[traduction] Les communications faites par le client qui consulte un conseiller juridique ès qualité, voulues confidentielles par le client, et qui ont pour fin d'obtenir un avis juridique font l'objet à son instance d'une protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller.
[38] Une fois l'existence du secret professionnel établie, le privilège englobe une vaste gamme de communications échangées entre l'avocat et son client :
Une fois son existence établie, le privilège a une portée particulièrement large et générale. Dans Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, p. 893, notre Cour a statué que le privilège s’attachait « à toutes les communications faites dans le cadre de la relation client‑avocat, laquelle prend naissance dès les premières démarches du client virtuel, donc avant même la formation du mandat formel ».
Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31 (CanLII), [2004] 1 RCS [Pritchard].
[39] Le fait de reconnaître une protection aussi large est conforme au caractère global du secret professionnel de l'avocat, ainsi que la Cour suprême l'a expliqué dans l'arrêt R c National Post, 2010 CSC 10, au paragraphe 42, [2010] 1 RCS 477 :
Dans le cas d’un privilège générique, l’important n’est pas tant le contenu de la communication que la protection du genre de relation. En principe, une fois que la relation nécessaire est établie entre la partie qui se confie et celle à qui elle se confie, les renseignements ainsi confiés sont présumés confidentiels par application du privilège, sans égard aux circonstances […] Suivant la jurisprudence, sans cette confidentialité générale, il serait impossible de donner au client de l’avocat ou à l’indicateur de police la garantie nécessaire pour qu’il puisse faire ce que l’administration de la justice exige de lui.
[40] Comme on pouvait s'y attendre, l'avocat du CCM table fortement sur la portée de la protection qu’offre le privilège, soulignant qu'il englobe une vaste gamme de communications échangées entre l'avocat et son client. Il affirme par conséquent que la protonotaire a commis une erreur en concluant que la partie factuelle du rapport Friedland n’était pas couverte par le secret professionnel de l'avocat et qu'elle pouvait être extraite des conclusions et des opinions juridiques qu'on y trouve.
[41] Avant d'arriver à cette conclusion, il faut d'abord avoir établi l'existence du secret professionnel de l'avocat. Le simple fait qu'une communication soit échangée entre un avocat et une autre personne ou que la mention « secret professionnel » soit apposée sur un document ne permet pas nécessairement de conclure qu'une authentique relation avocat-client a été crée. Il en sera en particulier ainsi au sein d'une personne morale ou de l'appareil étatique, où les avocats « internes » cumulent de nombreuses attributions et peuvent être appelés à donner des opinions dans un domaine qui est étranger à leur formation ou à leur spécialisation juridique. Chaque cas est un cas d'espèce, qu’il faut examiner pour déterminer si les circonstances justifient l'existence du privilège. Il s'agit d'un critère de nature fonctionnelle : « Le secret professionnel de l'avocat s'appliquera ou non à [une] situation [donnée] selon la nature de la relation, l'objet de l'avis et les circonstances dans lesquelles il est demandé et fourni. » (Campbell, précité, au paragraphe 50; Pritchard, précité, au paragraphe 20).
[42] En d'autres termes, celui qui cherche à revendiquer le privilège doit démontrer : 1) qu'il existe une communication entre un avocat et un client; 2) qui comporte une consultation ou un avis juridique; 3) et que les parties considèrent de nature confidentielle (Solosky, précité, à la p. 837; Pritchard, précité, au paragraphe 15). Je vais maintenant examiner à tour de rôle ces conditions et déterminer si elles sont réunies en l'espèce.
[43] En résumé, l'avocat de Me Slansky a formulé les arguments suivants. Il affirme en premier lieu que la loi n’oblige pas le CCM à engager un avocat pour examiner des plaintes, ajoutant que, bien qu'il soit peut-être préférable d'en confier l'examen à une personne possédant une formation juridique, il n'est pas obligatoire que l'intéressé soit membre du barreau. La personne engagée pour mener l'enquête pourrait être par exemple un juge à la retraite ou un professeur d'université qui n'est membre d'aucun barreau. Le CCM ne pourrait supprimer le contenu factuel du dossier simplement en engageant un avocat pour qu'il recueille les faits en tant qu'enquêteur. En second lieu – et cet argument s'apparente étroitement au premier –, l'avocat de Me Slansky fait valoir que le professeur Friedland a été engagé pour mener une enquête et pour recueillir les faits à l’instar du policier qui mène une enquête sur des accusations criminelles. Le fait que le professeur Friedland ait débordé le cadre de ses fonctions et ait offert des opinions juridiques ne change en rien son mandat et ne fait pas en sorte que son rapport est revêtu de la protection du secret professionnel de l'avocat.
[44] Il est vrai que lorsqu'on e