Choquette c. Canada (le Procureur Général)

Choquette c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-09-27
Référence neutre
2024 CF 1529
Numéro de dossier
T-496-19
Contenu de la décision
Date : 20240927
Dossier : T-496-19
Référence : 2024 CF 1529
Ottawa (Ontario), le 27 septembre 2024
En présence de l’honorable juge Roy
ENTRE :
françois choquette
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Dans cette demande de contrôle judiciaire prise en vertu de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7, le demandeur, M. François Choquette, s’en prend au Rapport final du Commissaire aux langues officielles [Rapport] par lequel celui-ci rejetait la plainte portée par M. Choquette.
[2] Essentiellement, M. Choquette s’en prend à la portée de l’enquête qui a été menée à la suite de sa plainte. Selon lui, l’enquête que le Commissaire aux langues officielles a tenue serait déraisonnable du fait que l’emphase aurait été mise sur l’article 41 de la Loi sur les langues officielles, LRC 1985, c 31 (4e suppl) [Loi ou LLO], au détriment d’une enquête qui se serait attachée aux responsabilités spécifiques du ministre du Patrimoine canadien en vertu de l’article 43 de la Loi. Parce que, dit le demandeur, le Commissaire ne se serait pas attaqué de façon significative aux questions soulevées, sa conclusion ne serait pas raisonnable.
[3] Il est nécessaire de noter d’entrée de jeu que cette demande de contrôle judiciaire est à être décidée sur la base de la Loi telle qu’elle était au temps où l’enquête eut lieu. C’est que la Loi a été modifiée considérablement depuis et la nouvelle mouture est entrée en vigueur le 20 juin 2023 (LC 2023, c 15). L’article 41 a été modifié par l’ajout de nombreux nouveaux paragraphes, alors que les paragraphes (2) et (3) ont fait l’objet d’ajustements. Un nouvel article 41.1 est ajouté. L’article 42 dans la forme où il était au moment de l’enquête menée par le Commissaire n’existe plus, étant remplacé par un article relatif à la conduite des affaires extérieures du Canada et la promotion du français dans les relations diplomatiques canadiennes. Un nouvel article 42.1 reconnaît le rôle joué par la Société Radio-Canada. L’article 43 est aussi modifié. Même si ce sont les paragraphes 41(1), 41(2) et 43(1) qui feront l’objet d’une attention particulière, je reproduis dès maintenant les articles 41 à 43 tels qu’ils étaient au temps opportun :
Engagement
Government policy
41 (1) Le gouvernement fédéral s’engage à favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada et à appuyer leur développement, ainsi qu’à promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne.
41 (1) The Government of Canada is committed to
(a) enhancing the vitality of the English and French linguistic minority communities in Canada and supporting and assisting their development; and
(b) fostering the full recognition and use of both English and French in Canadian society.
Obligations des institutions fédérales
Duty of federal institutions
(2) Il incombe aux institutions fédérales de veiller à ce que soient prises des mesures positives pour mettre en œuvre cet engagement. Il demeure entendu que cette mise en œuvre se fait dans le respect des champs de compétence et des pouvoirs des provinces.
(2) Every federal institution has the duty to ensure that positive measures are taken for the implementation of the commitments under subsection (1). For greater certainty, this implementation shall be carried out while respecting the jurisdiction and powers of the provinces.
Règlements
Regulations
(3) Le gouverneur en conseil peut, par règlement visant les institutions fédérales autres que le Sénat, la Chambre des communes, la bibliothèque du Parlement, le bureau du conseiller sénatorial en éthique, le bureau du commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique, le Service de protection parlementaire ou le bureau du directeur parlementaire du budget, fixer les modalités d’exécution des obligations que la présente partie leur impose.
(3) The Governor in Council may make regulations in respect of federal institutions, other than the Senate, House of Commons, Library of Parliament, office of the Senate Ethics Officer, office of the Conflict of Interest and Ethics Commissioner, Parliamentary Protective Service or office of the Parliamentary Budget Officer, prescribing the manner in which any duties of those institutions under this Part are to be carried out.
Coordination
Coordination
42 Le ministre du Patrimoine canadien, en consultation avec les autres ministres fédéraux, suscite et encourage la coordination de la mise en œuvre par les institutions fédérales de cet engagement.
42 The Minister of Canadian Heritage, in consultation with other ministers of the Crown, shall encourage and promote a coordinated approach to the implementation by federal institutions of the commitments set out in section 41.
Mise en œuvre
Specific mandate of Minister of Canadian Heritage
43 (1) Le ministre du Patrimoine canadien prend les mesures qu’il estime indiquées pour favoriser la progression vers l’égalité de statut et d’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne et, notamment, toute mesure :
43 (1) The Minister of Canadian Heritage shall take such measures as that Minister considers appropriate to advance the equality of status and use of English and French in Canadian society and, without restricting the generality of the foregoing, may take measures to
a) de nature à favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada et à appuyer leur développement;
(a) enhance the vitality of the English and French linguistic minority communities in Canada and support and assist their development;
b) pour encourager et appuyer l’apprentissage du français et de l’anglais;
(b) encourage and support the learning of English and French in Canada;
c) pour encourager le public à mieux accepter et apprécier le français et l’anglais;
(c) foster an acceptance and appreciation of both English and French by members of the public;
d) pour encourager et aider les gouvernements provinciaux à favoriser le développement des minorités francophones et anglophones, et notamment à leur offrir des services provinciaux et municipaux en français et en anglais et à leur permettre de recevoir leur instruction dans leur propre langue;
(d) encourage and assist provincial governments to support the development of English and French linguistic minority communities generally and, in particular, to offer provincial and municipal services in both English and French and to provide opportunities for members of English or French linguistic minority communities to be educated in their own language;
e) pour encourager et aider ces gouvernements à donner à tous la possibilité d’apprendre le français et l’anglais;
(e) encourage and assist provincial governments to provide opportunities for everyone in Canada to learn both English and French;
f) pour encourager les entreprises, les organisations patronales et syndicales, les organismes bénévoles et autres à fournir leurs services en français et en anglais et à favoriser la reconnaissance et l’usage de ces deux langues, et pour collaborer avec eux à ces fins;
(f) encourage and cooperate with the business community, labour organizations, voluntary organizations and other organizations or institutions to provide services in both English and French and to foster the recognition and use of those languages;
g) pour encourager et aider les organisations, associations ou autres organismes à refléter et promouvoir, au Canada et à l’étranger, le caractère bilingue du Canada;
(g) encourage and assist organizations and institutions to project the bilingual character of Canada in their activities in Canada or elsewhere; and
h) sous réserve de l’aval du gouverneur en conseil, pour conclure avec des gouvernements étrangers des accords ou arrangements reconnaissant et renforçant l’identité bilingue du Canada.
(h) with the approval of the Governor in Council, enter into agreements or arrangements that recognize and advance the bilingual character of Canada with the governments of foreign states.
Consultation
Public consultation
(2) Il prend les mesures qu’il juge aptes à assurer la consultation publique sur l’élaboration des principes d’application et la révision des programmes favorisant la progression vers l’égalité de statut et d’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne.
(2) The Minister of Canadian Heritage shall take such measures as that Minister considers appropriate to ensure public consultation in the development of policies and review of programs relating to the advancement and the equality of status and use of English and French in Canadian society.
I. Les faits [4] Les faits qui ont donné lieu à la plainte auprès du Commissaire aux langues officielles se présentent ainsi.
[5] M. Choquette prétend à une contravention à la Loi en lien avec une « entente » étant intervenue dit-il entre le ministre du Patrimoine canadien et la firme Netflix. La Loi prévoit des obligations faites au gouvernement (art 41), mais aussi plus spécifiquement au ministre du Patrimoine canadien (art 43), au sujet de la promotion des langues officielles. Ces obligations auraient été violées dans ce qui était en fait un accord d’investissement de Netflix convenu dans le cadre de la Loi sur Investissement Canada, SRC 1985, c 28 (1e suppl).
[6] C’est le 28 septembre 2017 qu’était annoncée une « entente » selon laquelle Netflix allait investir 500 millions de dollars pour des productions originales au Canada au cours des cinq années suivantes. De plus, Netflix devait investir 25 millions de dollars afin d’appuyer le contenu français sur la plateforme Netflix grâce à une stratégie de développement du marché au Canada. Cette annonce semble avoir été faite parallèlement au déploiement de la stratégie du gouvernement fédéral relative aux industries culturelles et créatives dans un monde numérique.
[7] Le lendemain de l’annonce de l’accord d’investissement de Netflix, la ministre du Patrimoine canadien, lors d’une entrevue radiophonique, déclare que « non seulement on a 500 millions de plus dans notre écosystème pour nos producteurs, mais aussi on a une stratégie de développement de 25 millions pour le marché québécois ». La somme de 500 millions de dollars ne prévoirait pas de seuil d’investissement pour des productions francophones. Cette vue de l’investissement est confirmée dans une lettre d’opinion, publiée le 30 septembre 2017 dans La Presse, sous la signature de la ministre (dossier du demandeur, onglet 3B).
[8] La plainte de M. Choquette n’a pas tardé. Celui-ci était alors un député au Parlement. Je la reproduis ci-contre telle qu’elle apparaît au dossier. Elle porte la date du 2 novembre 2017 et elle me semble sans équivoque :
Comme le dit lui-même le demandeur dans son mémoire des faits et du droit, sa plainte reproche essentiellement que Patrimoine canadien n’a pas « considéré les communautés de langues officielle en situation minoritaire dans l’entente Netflix » (para 13).
[9] S’ensuit l’enquête du Commissaire. Un enquêteur communique avec une fonctionnaire à Patrimoine canadien les 7 et 29 décembre 2017. Il pose des questions sur l’« entente » Netflix et rappelle que le paragraphe 41(2) de la Loi impose l’obligation aux institutions fédérales de prendre des mesures positives pour mettre en œuvre l’engagement pris en vertu du paragraphe 41(1). De plus, Patrimoine canadien se voit imposer une obligation particulière à lui à l’article 43 de la Loi. L’enquêteur s’enquérait de l’existence d’analyse faite par Patrimoine canadien de « mesures positives » pour favoriser la progression des langues officielles, ainsi que des « mesure positives » prises dans le cadre de l’« entente » Netflix.
[10] Les réponses aux questions fournies le 8 février 2018 n’ont pas l’heur de satisfaire les enquêteurs du Commissaire. D’une part, la Loi sur Investissement Canada, qui était en cause pour l’investissement proposé par Netflix, limitait la divulgation d’information; d’autre part, on se plaignait que les réponses reçues ne contenaient pas l’information utile à la prise en compte de la partie VII (où se trouvaient les articles 41 à 43) de la Loi.
[11] En mars 2018, les enquêteurs continuent de se plaindre de l’insuffisance de l’information. Des renseignements supplémentaires ne satisfont toujours par les enquêteurs, leur permettant alors de se prononcer sur le bien-fondé de la plainte. Malgré l’envoi par Patrimoine canadien d’autres documents en mai 2018, l’enquêteur principal se déclare satisfait que les plaintes sont fondées le 15 mai 2018. Il prépare son rapport préliminaire.
[12] Ce premier jet du rapport n’a pas été retrouvé, mais il semble bien que l’enquêteur concluait que les plaintes étaient fondées; il y serait fait mention de l’article 43 de la Loi puisque ses supérieurs lui demandent de retirer toute référence à cet article. Voici deux passages rapportés par le demandeur aux paragraphes 24 et 25 de son mémoire. Ils sont tirés d’un échange entre deux fonctionnaires qui semblent commenter au sujet du premier jet du rapport préparé par l’enquêteur principal. Comme on le voit, le second passage répond au premier. Les deux passages marquent l’accord des interlocuteurs :
Remove all reference to 43 – I don’t think our arguments are strong enough for including this and in general, I don’t think we need it. They have obligations under 41 for their programs just like any other fed institution and this is our strongest argument.
on [n’]a pas enquêté sur 43.1 [sic], il me semble. Je ne sais pas pourquoi il a voulu en tenir compte. Je l’avais d’ailleurs noté à la page 1 du rapport également. […] C’est une enquête qui, comme tu le dis, porte sur les obligations 41 et 42 de [Patrimoine canadien].
[13] La seconde version du rapport préliminaire concluait toujours que les plaintes étaient fondées, mais aucune mention de l’article 43 n’apparaissait. Il est daté du 22 mai 2018. Le 23 mai, mon collègue le juge Gascon rendait sa décision dans la Fédération des francophones de la Colombie-Britannique c Canada (Emploi et Développement social), 2018 CF 530, [2019] 1 RCF 243 [Fédération des francophones de la Colombie-Britannique]. Cela faisait dire à la Commissaire adjointe aux langues officielles qu’il fallait discuter si l’ébauche était toujours valable.
[14] Des questions supplémentaires ont ainsi été envoyés par les enquêteurs de la Commission à Patrimoine canadien. Elles étaient intéressées par les « mesures positives » qui sont prises de manière générale. La partie pertinente du courriel envoyé par l’enquêteur le 31 juillet se lit comme il suit :
Vous mentionnez dans vos réponses précédentes que [Patrimoine canadien] prend plusieurs mesures positives (de manière générale) au profit de l’épanouissement et du développement des [communautés de langue officielle en situation minoritaire], et afin de promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne (en conformité avec l’article 41 de la partie VII de la [LLO]).
a. Svp fournissez des exemples récents et précis de mesures positives adoptées par [Patrimoine canadien] au profit de l’épanouissement et du développement des [communautés de langue officielle en situation minoritaire] au Canada (avec preuves et documentation à l’appui, le cas échéant).
b. Svp fournissez des exemples récents et précis de mesures positives adoptées par [Patrimoine canadien] dans le but de promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne (avec preuves et documentation à l’appui, le cas échéant).
[15] Un rapport préliminaire d’enquête était soumis au demandeur le 3 octobre 2018 : les plaintes concernant l’entente Netflix ne sont pas fondées. Des « mesures positives » ont été prises par Patrimoine canadien pour favoriser le développement et l’épanouissement des communautés de langue officielle en situation minoritaire pour promouvoir le statut de français et de l’anglais. L’engagement pris selon ce qui est prévu à l’article 41 requiert que des « mesures positives » soient prises, mais celles-ci « n’ont pas à être liées à un programme, une décision ou un accord en particulier de l’institution fédérale ». Or, Patrimoine canadien a pris des mesures positives, respectant en cela l’engagement inscrit à la partie VII de la Loi. Le rapport préliminaire a été envoyé au demandeur pour commentaires.
[16] Celui-ci critiquait le 19 octobre 2018 ce rapport préliminaire. Se réclamant d’un avis juridique reçu, M. Choquette soumettait d’autres commentaires le 23 novembre 2018 : les conclusions du Commissaire étaient déraisonnables puisque, disait-il, « le rapport traite de façon incomplète la plainte en vertu de la partie VII de la LLO ». C’est que ce rapport préliminaire ne traite pas de l’article 43 qui, selon lui, imposerait des obligations précises et contraignantes à Patrimoine canadien. Celles-ci sont différentes de celles dont parle l’article 41, argue le demandeur.
[17] Une rencontre avec des fonctionnaires du Commissariat aux langues officielles [Commissariat] tenue le 13 décembre ne produisait pas les résultats escomptés par le demandeur. Les fonctionnaires ont confirmé que les arguments soulevés ne modifiaient pas la conclusion à laquelle le rapport préliminaire était arrivé.
[18] Le Rapport, celui qui fait l’objet de la demande de contrôle judiciaire, est venu le 21 février 2019. Des mesures positives ayant été prises par Patrimoine canadien, la plainte de M. Choquette devait être rejetée.
II. La décision sous contrôle judiciaire [19] La décision indique que l’enquête a tenu compte de la partie VII et de l’esprit de la Loi. Elle réfère spécifiquement aux paragraphes 41(1) et (2) et à l’alinéa 43(1)f) comme faisant partie du cadre juridique s’appliquant en l’espèce. Le but de l’enquête était bien de déterminer si Patrimoine canadien avait respecté ses obligations en vertu de la partie VII de la Loi.
[20] La décision, qui compte 17 pages, situe la problématique que pose les services de diffusion vidéo continue en ligne qui « transforment fondamentalement les habitudes télévisuelles des Canadiens » (décision, para 5.1.1). Le fait que la vaste majorité du contenu offert soit en anglais est vu comme un obstacle à l’épanouissement et à la survie de la culture francophone au pays. On juge donc essentiel que ces plateformes offrent davantage de contenu en français. Mais ces plateformes entraînent aussi des risques pour la culture canadienne en son entier dans l’environnement numérique.
[21] Le Rapport situe l’investissement Netflix face à cette problématique :
Dans le contexte du lancement de Canada créatif, le 28 septembre 2017, la ministre Joly a annoncé la signature d’un investissement avec Netflix dans le cadre duquel la société créera Netflix Canada, sa première maison de production à l’extérieur des États-Unis, et investira au moins 500 millions de dollars dans des productions originales canadiennes au cours des cinq prochaines années. Conclue [sic] en vertu de la Loi sur Investissement Canada, l’investissement prévoit un autre investissement de 25 millions de dollars dans le contenu francophone, investissement qui repose sur une stratégie de développement des marchés pour le Canada. Plus précisément, comme l’a confirmé Netflix, cette somme supplémentaire vise à appuyer différents événements et organismes culturels qui encouragent divers nouveaux talents canadiens, y compris des femmes, des francophones et des Autochtones.
Dans certaines des premières allocutions publiques de la ministre au sujet de l’investissement de Netflix, elle a indiqué que la somme de 25 millions de dollars sera consacrée au contenu culturel québécois. Dans d’autres allocutions, la ministre n’a pas fait mention de cette somme et a affirmé que l’objectif consistera à garantir que Netflix respecte son engagement d’investir 500 millions de dollars dans des productions canadiennes. La directrice de la politique publique mondiale chez Netflix, Corie Wright, a fait mention de la somme de 25 millions de dollars dans une déclaration publique et a affirmé que ce montant servira à « garantir que Netflix Canada noue des relations avec des communautés de production canadiennes dynamiques, y compris la communauté francophone au Québec » [traduction libre]. Enfin, le 2 novembre 2017, lors d’une comparution devant le Comité permanent du patrimoine canadien de la Chambre des communes, Mme Guylaine. Roy, sous-ministre déléguée de PCH [Patrimoine canadien] et directrice des investissements sous le régime de la Loi sur Investissement Canada, a affirmé que « le montant de 25 millions de dollars vise à reconnaître les efforts qui vont être déployés quant aux marchés francophones. Nous souhaitons faciliter les relations entre les producteurs francophones du Québec et ceux de l’extérieur du Québec, ainsi que favoriser les échanges avec Netflix et donner aux producteurs l’occasion de faire ce qu’on appelle des pitch days, ou journées de présentation, ce qui leur permet d’avoir un contact plus direct. C’est une reconnaissance que, au-delà des 500 millions de dollars, un effort spécifique a été fait pour tenir compte des marchés francophones. Nous avons soulevé ce point auprès de Netflix, soit qu’il y a deux marchés au Canada ».
(décision, para 5.1.2, p 5).
[22] Le Rapport situe la plainte qui a fait l’objet d’une enquête comme visant Patrimoine canadien. On reprochait l’incohérence du propos au sujet de l’investissement par Netflix de 25 millions de dollars. Alors même que la Loi fait une « obligation consistant à favoriser la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société » (décision, para 5.2), cette égalité devrait être reflétée dans l’investissement Netflix. On allègue que cela aurait requis une somme bien supérieure aux 25 millions annoncés.
[23] Le Commissaire reconnaît aussi que la plainte allègue une absence de clauses linguistiques car il sera difficile de faire respecter le contenu français sans celles-ci. Cette absence de clause ciblant les communautés de langue officielle en situation minoritaire dans l’« entente » Netflix ferait en sorte que Patrimoine canadien contreviendrait à la partie VII de la Loi.
[24] Patrimoine canadien rétorque que des mesures positives ont été prises pour satisfaire à ses obligations en vertu de la partie VII. De fait, la décision décline de nombreuses initiatives dont se réclame Patrimoine canadien. On y cite le Plan d’action pour les langues officielle – 2019-2023 : Investir dans notre avenir, qui constitue une « plateforme horizontale de nouvelles initiatives mises en œuvre par sept institutions fédérales partenaires et coordonnées par PCH » (décision, para 5.3.1.). Plus de 346 millions de dollars ont été investis en 2017-2018 dans des programmes d’appui aux langues officielles, cherchant ainsi à appuyer les communautés de langue officielle en situation minoritaire, voulant en cela promouvoir l’usage du français et de l’anglais au sein de la société canadienne.
[25] D’autres programmes cités sont le Fonds des médias du Canada, afin de suivre de près les dossiers liés à la production audiovisuelle, l’entente de collaboration pour le développement des arts et de la culture des communautés francophones en situation minoritaire au Canada. Outre Patrimoine canadien, les autres partenaires sont le Centre national des Arts, le Conseil des Arts du Canada, l’Office national du film du Canada, la Société Radio-Canada, Telefilm Canada et la Fédération culturelle canadienne-française. Le programme TV5 est une vitrine unique aux productions francophones sur le marché international.
[26] Le Commissaire passe ensuite à l’investissement Netflix. Ayant constaté l’existence des règles de confidentialité concernant l’investissement en vertu de la Loi sur Investissement Canada (le test appliqué est celui de la vraisemblance que l’investissement proposé constitue un avantage net au Canada), le Commissaire s’emploie à expliquer comment sont pris en compte les obligations de la partie VII de la Loi. On lit :
PCH a expliqué le processus de prise en compte des obligations prévues à la partie VII dans le contexte des propositions d’investissement majeur dans le secteur culturel canadien, comme celle de Netflix. La Direction de l’examen des investissements dans le secteur culturel (DEISC) applique la Loi sur Investissement Canada en ce qui concerne l’acquisition ou la création d’entreprises culturelles au Canada par des étrangers. Durant l’évaluation d’investissements prévus dans le secteur culturel canadien, la DEISC examine, entre autres, la compatibilité des investissements proposés avec les politiques culturelles nationales et les obligations en matière de langues officielles ainsi que les avantages des investissements pour les CLOSM [communautés de langue officielle en situation minoritaire]. S’il y a lieu, l’investisseur est informé de l’importance de garantir la disponibilité de contenu culturel dans les deux langues officielles et, par conséquent, il peut proposer, au besoin, des engagements ciblant les CLOSM pour démontrer le bénéfice net pour le Canada.
Par ailleurs, PCH a souligné qu’il est important de se rappeler que, lors de l’annonce de son investissement au Canada, Netflix s’est engagé à investir au moins 500 millions de dollars au cours des cinq prochaines années dans des productions originales canadiennes, lesquelles seront distribuées sur sa plateforme mondiale. Dans le cadre de cet investissement, Netflix continuera de collaborer avec des producteurs, des maisons de production, des diffuseurs, des créateurs et d’autres partenaires canadiens à la production de contenu canadien original en français et en anglais.
Selon PCH, Netflix s’est aussi engagé à soutenir le contenu canadien en français sur sa plateforme par l’intermédiaire d’une stratégie de développement des marchés pour la Canada. Ciblant un investissement de 25 millions de dollars, cette stratégie comprendra des journées de présentation destinées aux producteurs, des activités de recrutement et d’autres activités de promotion et de développement des marchés. PCH a mentionné que cet investissement doit être considéré comme une mesure positive qu’il avait adoptée dans le contexte de l’investissement de Netflix au Canada.
(décision, para 5.3.1, pp 8-9)
[27] Il est par ailleurs noté que non seulement les détails de l’entente restent confidentiels, mais aucun document n’a été rendu disponible pour prouver que les obligations de la partie VII de la Loi seront effectivement prises en compte. Ce n’est donc qu’au cas par cas que les fonctionnaires du Patrimoine canadien déterminent si les obligations juridiques dont l’investisseur est responsable sont remplies.
[28] Le Commissaire procède ensuite à déterminer si Patrimoine canadien a satisfait à ses obligations, et plus particulièrement, à « appuyer l’épanouissement et le développement des CLOSM ainsi qu’à promouvoir l’égalité de statut et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne » (décision, para 6.1).
[29] Notant qu’il s’agit d’une obligation de moyen de prendre des mesures positives sans nuire au développement et à l’épanouissement de ces communautés ou à l’usage des langues officielles au pays, le Commissaire conclut que des mesures positives ont été prises (para 41(2) de la Loi). Non seulement Patrimoine canadien a mis en preuve plusieurs mesures positives, mais aucune preuve claire et convaincante n’a été avancée d’incidences négatives précises découlant du fait que les communautés en situation minoritaire ne seraient pas spécifiquement visées par l’entente. Le Commissaire déclare :
Toutefois, les renseignements accessibles au public ne permettent pas de déterminer si Netflix estime que les 25 millions de dollars supplémentaires qu’il s’est engagé à investir dans le contenu francophone seront consacrés à du contenu québécois uniquement ou aussi à du contenu des CLOSM. Aucune disposition de la partie VII de la Loi n’exige que cette somme supplémentaire cible également les CLOSM; néanmoins, l’enquête a révélé que l’information à ce sujet était incohérente. On ignore dans quelle mesure Netflix a été informé des besoins propres aux communautés francophones hors Québec, et PCH n’a fourni aucun renseignement pour clarifier ces éléments durant l’enquête, même s’il a été prié de le faire. Dans sa réponse, l’institution a affirmé que s’il y a lieu, un investisseur est informé de l’importance de garantir la disponibilité de contenu culturel dans les deux langues officielles et, par conséquent, il peut proposer des engagements relatifs aux CLOSM. Cependant, on ignore si PCH a explicitement avisé Netflix des besoins et des intérêts des CLOSM à l’extérieur du Québec. Bien que ce manque de clarté concernant les éléments de la proposition de Netflix ne constitue pas une violation de la partie VII de la Loi, étant donné qu’il n’y a aucune preuve évidente d’incidence négative sur les CLOSM, PCH est encouragé à tenir compte des besoins de ces dernières et à donner des précisions au public concernant l’engagement de 25 millions de dollars compris dans la proposition d’investissement de Netflix (p. ex., les bénéficiaires).
(décision, para 6.2, pp 11-12)
De plus, le Commissaire encourage l’adoption d’une pratique exemplaire permettant de mieux cerner les incidences négatives potentielles de propositions d’investissement dans le secteur culturel et sur le statut du français et de l’anglais dans la société canadienne.
[30] La décision discute aussi des commentaires faits par M. Choquette au sujet de l’enquête menée. Il s’est plaint que les détails de l’investissement Netflix n’ont pas été obtenus. Quant à l’interprétation à donner à la partie VII de la Loi, le plaignant plaidait pour une interprétation large et libérale de la partie VII. Cela ferait en sorte que le critère de « preuve claire et convaincante » soit inapproprié; dans la même veine, l’interprétation des « mesures positives » comme étant suffisantes est trop généreuse. Cela libère pratiquement les institutions fédérales de leurs obligations, rendant la partie VII inefficace.
[31] M. Choquette se plaignait aussi que le Commissaire n’avait pas mené son enquête en tenant compte de l’article 43 de la Loi qui traite spécifiquement des obligations de Patrimoine canadien. Selon le demandeur les obligations à l’article 43 sont plus importantes que celles de l’article 41. Ce serait le cas de l’alinéa 43(1)f) qui requiert que le Ministre doive prendre les mesures estimées indiqués « pour encourager les entreprises […] à fournir leurs services en français et en anglais et à favoriser la reconnaissance et l’usage de ces deux langues, et pour collaborer avec eux à ces fins ». Il arguait aussi que la Loi sur Investissement Canada ne requiert pas que l’« entente » Netflix ne soit pas divulguée.
[32] Le Commissaire rejette ces observations. Est particulièrement pertinent à notre affaire la réponse relative à l’application de l’article 43. Ainsi, il déclare que l’enquête menée tenait compte de la partie VII en entier, y compris bien sûr l’article 43. D’ailleurs, il cite au texte l’alinéa 43(1)f) de la Loi. Le cadre juridique dans lequel il opérait réfère spécifiquement au paragraphe 43(1), au paragraphe 2 de la décision.
[33] Les mesures positives « n’ont pas à être ciblées pour un programme, un processus décisionnel ou une initiative en particulier d’une institution fédérale, ou encore pour une situation factuelle précise qui fait l’objet d’une plainte auprès du Commissariat » (décision, para 7.3). Dit autrement, chaque initiative n’a pas à être mesurée individuellement car les institutions fédérales ont l’obligation générale d’agir de manière à prendre des mesures positives. Or, Patrimoine canadien a satisfait le Commissaire que plusieurs mesures positives ont été adoptées par le Commissaire. L’obligation de ne pas nuire n’a pas été enfreinte puisque la preuve n’a pas établi qu’un préjudice a été causé aux « communautés » en situation minoritaire. Par conséquent, le Commissaire conclut que son « enquête n’a pas permis de prouver que l’accord d’investissement conclu avec Netflix avait porté atteinte aux CLOSM ou au statut des deux langues officielles » (décision, para 8). La proposition d’investissement n’a pas été prouvée comme portant atteinte aux engagements énoncés à l’article 41 de la Loi. Des incidences négatives peuvent se manifester plus tard à l’égard de l’investissement Netflix. On croit comprendre qu’une nouvelle plainte pourrait alors être déposée.
[34] Néanmoins, le Commissaire exprime des préoccupations relativement aux services de diffusion continue en ligne. Il fait la proposition suivante au paragraphe 8 de la décision :
Par conséquent, j’encourage PCH à envisager de prendre des mesures positives à l’avenir afin de tenir compte des besoins et des intérêts des CLOSM relativement aux difficultés particulières auxquelles elles font face en ce qui concerne les services de diffusion continue en ligne. La popularité grandissante de ces services pourrait avoir des incidences négatives sur les communautés francophones hors Québec, lesquelles doivent maintenant affronter la concurrence mondiale dans un marché où la langue par défaut est l’anglais la plupart du temps. Dans ce contexte, PCH, en tant qu’institution fédérale qui coordonne de nombreux programmes à l’appui des CLOSM, est bien placé pour analyser ces incidences sur les communautés et pour élaborer des mesures concrètes afin de favoriser leur développement et leur épanouissement.
III. Les arguments des parties A. Le demandeur [35] L’erreur ayant mené à une décision déraisonnable au sens de Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 RCS 653 [Vavilov] est alléguée être l’omission d’enquêter et de traiter de l’article 43 dans le Rapport du Commissaire.
[36] L’article 43 prévoit des obligations « supplémentaires » à l’égard du ministre du Patrimoine canadien. L’attention du demandeur est portée sur les alinéas 43(1)a) et f), qui sont parmi les mesures (la liste n’est pas exhaustive) à être prises par le ministre.
[37] Le demandeur voit une obligation différente entre ce qui est prévu à l’article 41 et celle se trouvant au paragraphe 43(1). Dans le cas de l’alinéa 41(2), l’institution fédérale veille à ce que des mesures positives soient prises pour mettre en l’œuvre l’engagement pris au paragraphe 41(1) alors que le paragraphe 43(1) parle plutôt de la prise de mesures.
[38] Le demandeur voit aussi un objectif différent entre les deux dispositions. Le paragraphe 41(1) parle en termes de « favoriser l’épanouissement des minorités francophones et anglophones du Canada et à appuyer leur développement, ainsi qu’à promouvoir la pleine reconnaissance et l’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne ». Le paragraphe 43(1) est plutôt libellé comme la prise des mesures visant à « favoriser la progression vers l’égalité de statut et d’usage du français et de l’anglais dans la société canadienne ». M. Choquette y voit là une obligation plus contraignante au paragraphe 43(1) parce que des mesures additionnelles sont prescrites. Il note que l’alinéa 43(1)a) correspond à l’engagement général du paragraphe 41(1) mais que les autres alinéas, et tout particulièrement l’alinéa 41(1)f) (encourage les entreprises à fournir leurs services dans les deux langues officielles), sont plus contraignants. Il en résulte, plaide le demandeur, que d’ignorer ces obligations particulières rend la décision déraisonnable.
[39] Le demandeur argue derechef qu’il est manifeste que le Commissaire n’a pas enquêté de manière suffisante sa plainte en fonction de l’article 43. Il en prend à témoin un échange de courriels entre des fonctionnaires subalternes au sein du Commissariat qui révisaient le tout premier jet du rapport préliminaire préparé par l’enquêteur principal où, semble-t-il, il faisait des commentaires au sujet de l’article 43. Je dis « semble » parce que ce premier jet n’a pas été retrouvé. Ce qui a pu être mis de l’avant est un échange où une superviseure dit que la référence à l’article 43 n’est pas requise parce que ce sont les obligations sous l’article 41 qui constituent l’argument le plus puissant (« strongest argument »). Son correspondant disait qu’il s’agissait d’une enquête portant « sur les obligations 41 et 42 » (l’échange est reproduit au paragraphe 12 des présents motifs). Il convient de noter qu’au temps où cet échange de messages a eu lieu, l’opinion de l’enquêteur principal favorisait la conclusion que la plainte était fondée. Les choses ont évidemment évolué depuis puisque le Commissaire, après avoir considéré toute la preuve, incluant celle obtenue après la décision Fédération des francophones de la Colombie-Britannique, a conclu que la plainte n’est pas fondée.
[40] Quelles que soient les obligations découlant de l’article 41, le demandeur soutient que le Commissaire devait considérer les obligations plus précises de l’article 43. Il n’est pas précis à cet égard. On ne sait trop quelle aurait pu être la différence. Ses arguments voulant qu’il faille une analyse distincte n’ont pas été acceptés. Aucun changement n’a été apporté au Rapport, outre que de déclarer que c’est l’ensemble de la partie VII de la Loi dont on a tenu compte, ce qui inclut évidemment l’article 43. Pour le demandeur, cela est faux (mémoire des faits et du droit, para 73).
[41] Quant à l’argument sur le caractère raisonnable de la décision, au sens du droit administratif, il se trouve au paragraphe 75 du mémoire du demandeur. Je le reproduis en entier parce que, à mon avis, il exagère la portée du paragraphe 128 de Vavilov duquel sont tirés les passages cités au texte. J’y reviendrai dans mon analyse :
[75] Dans la décision Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, la Cour suprême du Canada a déterminé qu’une décision est déraisonnable lorsqu’un décideur « n’[a] pas réussi à s’attaquer de façon significative aux questions clés ou aux arguments principaux formulés par les parties » pouvant démontrer qu’il était « effectivement attentif et sensible à la question qui lui était soumise ». Cette exigence est basée sur les principes de la justification et de la transparence. Il est donc essentiel qu’un décideur rédige des motifs avec soin et attention pour « assurer aux parties que leurs préoccupations ont été prises en considération » et « d’éviter que son raisonnable soit entaché de lacunes et d’autres failles involontaires ».
[42] En fin de compte, l’omission de traiter de manière distincte de l’article 43 constitue ce qui est déraisonnable. Il s’agissait là, paraît-il, de la « question clé formulée par le demandeur dans sa plainte ainsi que dans sa réponse au rapport préliminaire d’enquête » (mémoire des faits et du droit, para 76). Puisque, dit le demandeur, les articles 43 et 41 sont différents, le Commissaire n’a pas été effectivement attentif et sensible à la question soumise.
B. Le défendeur [43] Pour le défendeur, la question de l’article 43 de la Loi n’a jamais été au cœur de la plainte formulée par M. Choquette. D’ailleurs, la Cour l’a reproduite au paragraphe 8 des présents motifs. On n’y trouve aucune référence à l’article 43. Elle portait, pour ce qui nous importe en notre espèce, sur la partie VII de la Loi. Le Commissaire en a traité lors de sa considération générale de la plainte. Ceci était conforme au libellé de la plainte, à la nature des obligations qu’on trouve à la plainte, à la nature des obligations qu’on trouve à la partie VII et à la discrétion du Commissaire dans la tenue de ses enquêtes.
[44] Netflix, en voulant constituer Netflix Canada, devait se soumettre au mécanisme d’examen lors des investissements importants faits par des non-Canadiens