Rogers Communications Canada Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique

Rogers Communications Canada Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-03-05
Référence neutre
2021 CF 207
Numéro de dossier
T-2046-12
Contenu de la décision
Date : 20210305
Dossier : T‑2046‑12
Référence : 2021 CF 207
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 5 mars 2021
En présence de monsieur le juge Lafrenière
ENTRE :
ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., BELL MOBILITÉ INC. ET QUÉBECOR MEDIA INC.
demanderesses / défenderesses reconventionnelles
et
SOCIÉTÉ CANADIENNE DES AUTEURS, COMPOSITEURS ET ÉDITEURS DE MUSIQUE (ALIAS SOCAN)
défenderesse / demanderesse reconventionnelle
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C‑42 [Loi sur le droit d’auteur] établit un processus détaillé par lequel les œuvres des artistes sont protégées et les redevances perçues et versées.
[2] Les demanderesses sont des sociétés canadiennes qui offrent des services de communication mobile au Canada : Rogers Communications Partnership [Rogers], Bell Mobilité Inc. [Bell] et Québecor Media Inc. [Québecor]. Québecor est propriétaire de la société de télécommunications Vidéotron, qui participe aux services filaires et sans fil de Québecor.
[3] La défenderesse, la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique [SOCAN] est une organisation à but non lucratif constituée aux termes de la Loi canadienne sur les organisations à but non lucratif, LC 2009, c 23, et une société de gestion au sens de l’article 2 de la Loi sur le droit d’auteur. La SOCAN s’occupe d’octroyer des licences pour l’exécution en public ou la communication au public par télécommunication au Canada d’œuvres musicales ou dramatico‑musicales.
[4] Dans la présente action, les demanderesses cherchent à recouvrer les redevances qu’elles ont versées pendant dix ans à la SOCAN pour la transmission de sonneries contenant des œuvres musicales relevant du répertoire de cette dernière et ayant été téléchargées sur les appareils mobiles de leurs clients. La SOCAN réclame, dans une demande reconventionnelle, les redevances sur les sonneries que les demanderesses refusent de payer.
II. La preuve
[5] L’historique des procédures entre les parties est long et alambiqué. Heureusement, une grande partie de la preuve soumise au procès provenait d’un exposé conjoint des faits et d’un recueil de documents.
[6] Dans la présente décision, je décrirai en premier lieu les faits admis, puis les points de discorde y afférents, suivis de mon analyse des questions litigieuses et de mes conclusions.
A. Faits admis
[7] La SOCAN possède les droits d’exécution et de communication sur le répertoire mondial des œuvres musicales protégées par des droits d’auteur au Canada et/ou administre ces droits. Les titulaires de droits canadiens qui pourraient avoir droit à des redevances pour l’exécution ou la communication d’œuvres musicales peuvent devenir membres de la SOCAN et lui céder leurs droits. Par ailleurs, du fait des accords réciproques qu’elle conclut avec des organisations semblables dans d’autres pays, la SOCAN contrôle et administre au Canada les droits d’exécution et de communication à l’égard de toutes ou de presque toutes les œuvres musicales contenues dans le répertoire mondial des œuvres musicales protégées par des droits d’auteur.
(1) Sonneries
[8] Une sonnerie désigne un fichier numérique contenant l’ensemble d’une œuvre musicale ou une partie importante de celle‑ci. La sonnerie, stockée dans la mémoire d’un appareil mobile tel un téléphone cellulaire, est censée être diffusée par l’appareil mobile pour indiquer un appel ou un message entrant.
[9] Voici comment fonctionnent les services des demanderesses en ce qui concerne la vente et la livraison de sonneries :
a) une demanderesse met à la disposition des abonnés de son service une sélection de sonneries;
b) les abonnés individuels peuvent sélectionner, payer et télécharger une ou des sonneries que le service met à leur disposition et qui sont ensuite téléchargées sur leur téléphone mobile;
c) la sonnerie peut alors être diffusée sur l’appareil mobile de l’abonné pour indiquer un appel ou un message texte entrant.
(2) Tarifs - Généralités
[10] La Commission du droit d’auteur est l’organe réglementaire établi par la Loi sur le droit d’auteur pour homologuer des tarifs, tels que ceux régissant le paiement des redevances à la SOCAN, notamment pour l’exécution publique ou la communication au public par télécommunication au Canada d’œuvres musicales.
[11] Aux termes de l’article 67.1 de la Loi sur le droit d’auteur (en sa version de l’époque), la SOCAN dépose auprès de la Commission des projets de tarifs relatifs aux droits de licence (ou redevances) devant être versés par les utilisateurs d’œuvres musicales qui exécutent en public ou communiquent au public par télécommunication des œuvres musicales relevant du répertoire de la SOCAN. Les projets de tarifs de cette dernière sont soumis à l’examen et à l’approbation de la Commission; une fois que celle‑ci les approuve et les homologue, ils sont publiés dans la Gazette du Canada.
(3) Tarif 24 (2003‑2005)
[12] Le tarif 24 est le nom donné au tarif des redevances de la SOCAN pour l’utilisation d’œuvres musicales dans les sonneries.
[13] La SOCAN a déposé devant la Commission, aux termes du paragraphe 67.1(1) de la Loi sur le droit d’auteur, le projet de tarif 24 à l’égard des sonneries pour chacune des années 2003, 2004 et 2005 [tarif 24 (2003‑2005)].
[14] Certaines des demanderesses ont déposé (avec d’autres) devant la Commission, aux termes du paragraphe 67.1(5) de la Loi sur le droit d’auteur, des oppositions écrites aux projets de tarifs pour les mêmes années.
[15] La Commission a convoqué une audience concernant le tarif 24 (2003‑2005). Bell y a participé en tant qu’opposante, tout comme l’association de l’industrie des services sans fil, l’Association canadienne des télécommunications sans fil [ACTS]. Rogers est membre de cette association.
[16] Cette audience est à l’origine de la première décision sur les sonneries rendue par la Commission le 18 août 2006 [décision sur le tarif 24 (2003‑2005)], dans laquelle celle‑ci a déterminé la redevance à verser à la SOCAN par les fournisseurs de services qui offraient des sonneries entre 2003 et 2005.
[17] Dans sa décision sur le tarif 24 (2003‑2005), la Commission a conclu que la transmission d’une sonnerie constituait une communication de l’œuvre musicale au public par télécommunication, au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur, si bien qu’une licence devait être obtenue de la SOCAN et des redevances lui être versées.
[18] Le 18 août 2006, la Commission a homologué le tarif 24 pour les années 2003 à 2005 aux termes du paragraphe 68(3) de la Loi sur le droit d’auteur. Le tarif fixait le taux de redevances à 6 % du prix payé pour une sonnerie, sous réserve d’une redevance minimale de 0,06 $ par sonnerie.
[19] Trois des opposantes à l’instance de la Commission sur le tarif 24 (2003‑2005), y compris Bell et l’ACTS, ont sollicité le contrôle judiciaire de la décision d’homologation de la Commission.
[20] Dans une lettre du 17 novembre 2006 rédigée par M. Howard Slawner, directeur des affaires réglementaires chez Rogers [lettre Slawner], la SOCAN a été avisée que Rogers réclamerait le remboursement de toutes les redevances versées au titre du tarif 24 (2003‑2005) si elle avait gain de cause lors du contrôle judiciaire ou remportait un appel subséquent. Des extraits pertinents de la lettre Slawner sont reproduits ci‑dessous.
[traduction]
Conformément à la décision de la Commission du droit d’auteur du Canada sur le tarif 24 de la SOCAN datée du 18 août 2006, veuillez trouver ci‑joint le paiement par Rogers Wireless Inc’s de la redevance sur les sonneries, qui s’élève à 1 697 324,67 $. Ce montant couvre la période allant du 1er janvier 2003 au 30 septembre 2006 et comprend les intérêts au taux établi par la Commission du droit d’auteur ainsi que la TPS. Ce paiement est fait au nom de Rogers Wireless et de FIDO.
Rogers continue de s’efforcer de collecter toutes les données nécessaires pour calculer correctement son paiement des redevances. Nous sommes convaincus que les calculs que nous avons utilisés pour parvenir au paiement ci‑joint sont pour l’essentiel corrects, mais il demeure possible que nous devions apporter des corrections, à la hausse ou à la baisse. Rogers effectue le paiement conformément à la décision de la Commission, mais nous nous réservons le droit d’apporter les ajustements nécessaires aux paiements à venir de droits d’auteur, le cas échéant.
Ce paiement est conforme aux modalités du tarif no 24 homologué ‑ Sonneries datées du 19 août 2006. Cependant, comme vous le savez, la décision par laquelle la Commission du droit d’auteur a homologué ce tarif est actuellement visée par une demande de contrôle judiciaire devant la Cour d’appel fédérale. Si la demande, ou tout autre appel interjeté contre cette décision, devait aboutir, la SOCAN remboursera tous les paiements de redevances effectués au titre du tarif, y compris les intérêts au même taux établi par la Commission dans le tarif. Rogers se réserve également le droit de compenser tout montant que lui doit la SOCAN par d’autres paiements de redevances versés à la SOCAN par le groupe de sociétés Rogers.
[21] Les opposantes, dont la demande a été instruite par la Cour d’appel fédérale en octobre 2007, faisaient valoir que la transmission à un appareil mobile d’une sonnerie contenant une partie d’une œuvre musicale ne constituait pas une communication au public par télécommunication de cette œuvre musicale, au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur [la question du téléchargement des sonneries].
[22] Le 9 janvier 2008, la Cour d’appel fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire et confirmé la décision de la Commission : Association canadienne des télécommunications sans fil c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2008 CAF 6 [ACTS]. La Cour d’appel fédérale a estimé que la Commission avait eu raison de conclure que la transmission d’une sonnerie musicale constituait une communication de l’œuvre musicale au public par télécommunication et qu’elle tombait à ce titre sous le coup de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur.
[23] Le 18 septembre 2008, la Cour suprême du Canada a rejeté la demande des opposantes de se pourvoir en appel de l’arrêt ACTS.
(4) Tarif 24 (2006‑2013)
[24] La SOCAN a déposé devant la Commission, aux termes du paragraphe 67.1(1) de la Loi sur le droit d’auteur, le projet de tarif 24 pour les sonneries relativement à chacune des années 2006 à 2010. Pour chacune de ces années, elle a proposé d’augmenter à 10 % le taux de redevances de 6 % précédemment homologué par la Commission.
[25] Toutes les demanderesses ont déposé (avec d’autres) devant la Commission, aux termes du paragraphe 67.1(5) de la Loi sur le droit d’auteur, des oppositions écrites au projet de tarif 24 pour les mêmes années.
[26] Le 17 octobre 2008, l’avocat de la SOCAN a demandé par écrit à la Commission de fixer un calendrier en vue de la tenue d’une audience d’examen du tarif 24 pour les années 2006 à 2009.
[27] Le 22 octobre 2008, Me Suzanne Morin, avocate de Bell, a indiqué par écrit à la Commission que certaines opposantes et la SOCAN voulaient tenter de régler à l’amiable certaines parties du projet de tarif 24 sur les sonneries et sonneries d’attente pour les années 2006 à 2009.
[28] Le 22 mai 2009, Me Morin a confirmé par écrit à la Commission que la SOCAN et les opposantes étaient parvenues à [traduction] « une entente de principe sur les sonneries pour les années 2006‑2013 » et avaient accepté aussi de prolonger de 2006 à 2013 la période visée par l’entente.
[29] En janvier 2010, la SOCAN et les demanderesses (ainsi que d’autres) ont conclu une entente sur les modalités du tarif 24 pour les années 2006‑2013 [l’entente de 2010]. Cette entente avait pour objet de régler une étape d’une instance réglementaire devant la Commission, notamment concernant le taux de redevances sur les sonneries.
[30] Compte tenu de sa pertinence au regard des questions litigieuses, le corps de l’entente est reproduit ci‑dessous dans son intégralité :
[traduction]
ATTENDU QUE
La Commission du droit d’auteur du Canada (la Commission) a homologué en dernier lieu le tarif 24 de la SOCAN à l’égard des sonneries pour les années 2003 à 2005, comme indiqué à l’annexe A (le tarif approuvé);
La Commission a homologué le tarif approuvé en se basant notamment sur les redevances versées sur le marché canadien des droits de reproduction à l’égard des sonneries musicales;
Les redevances versées sur le marché canadien des droits de reproduction à l’égard des sonneries musicales ont diminué;
Les parties conviennent que le marché canadien des sonneries d’attente musicales est infime et qu’il ne se prête pas à une analyse rigoureuse de l’évaluation des droits d’auteur pour le moment;
La SOCAN a déposé devant la Commission, aux termes du paragraphe 67.1(1) de la Loi sur le droit d’auteur (la Loi), un projet de tarif 24 à l’égard des sonneries et des sonneries d’attente pour les années 2006 à 2010 (le projet de tarif);
Toutes les opposantes ou certaines d’entre elles ont déposé devant la Commission, des oppositions écrites au projet de tarif aux termes du paragraphe 67.1(5) de la Loi;
Les parties sont parvenues à une entente sur les modalités du tarif 24 pour la période allant de 2006 à 2013 et souhaitent voir ce tarif approuvé et homologué par la Commission conformément à leur entente, telle qu’elle figure aux présentes.
PAR CONSÉQUENT, LES PARTIES CONVIENNENT DE CE QUI SUIT :
1. La structure du tarif, les taux de redevances et les modalités du tarif 24 de la SOCAN pour la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2010 sont ceux qui figurent en annexe B.
2. Les opposantes retireront leurs oppositions au tarif 24 pour les années 2006 à 2010 et les parties demanderont conjointement à ce que la Commission homologue le tarif conformément à l’annexe B.
3. La SOCAN déposera, au plus tard le 31 mars 2010, le tarif 24 pour les années 2011 à 2013 inclusivement, en tenant compte de [l’annexe B], et le soumettra à l’approbation de la Commission conformément aux exigences de la Loi. Pour autant que la SOCAN respecte la présente entente, les opposantes ne déposeront aucune opposition au projet de tarif pour les années 2010 à 2013 et les parties demanderont conjointement à la Commission d’homologuer le tarif pour cette période conformément à l’annexe B.
4. Les parties signeront et remettront les documents et comparaîtront devant la Commission dans la mesure où cela est raisonnablement nécessaire pour appuyer le tarif 24 et le faire approuver par la Commission pour la période allant de 2006 à 2013, comme le prévoit la présente entente. Si la Commission refuse cette demande conjointe d’approbation du tarif présentée par les parties, la présente entente sera frappée de nullité.
5. Les parties reconnaissent et conviennent que :
a. Rien dans la présente entente ne porte atteinte aux droits des parties à l’égard de toute période ultérieure à celle visée aux présentes ou de toutes utilisations d’œuvres musicales autres que celles envisagées aux présentes;
b. Rien dans la présente entente ne constitue un aveu par les parties concernant la valeur des droits de communication dans les œuvres musicales diffusées par les sonneries et les sonneries d’attente ou quant aux redevances payables à l’égard de ces droits pour toute période subséquente à l’année 2013;
c. Les parties seront ensuite libres d’adopter les positions et de présenter les éléments de preuve ou les arguments qu’elles jugeront utiles quant à la valeur ou aux redevances payables à la SOCAN pour toute période postérieure à celle visée aux présentes.
Cette clause survivra à la résiliation de la présente entente.
6. La présente entente lie les parties aux présentes ainsi que leurs successeurs et ayants droit respectifs.
[31] L’entente de 2010 a maintenu le taux de redevances à 6 % pour la période allant du 1er janvier 2006 au 30 juin 2009, le faisant passer à 5 % pour la période allant du 1er juillet 2009 à la fin du terme le 31 décembre 2013. La SOCAN a ensuite déposé devant la Commission le tarif 24 pour les années 2011 à 2015, conformément à l’entente de 2010.
[32] La SOCAN et les demanderesses ont soumis l’entente de 2010 à la Commission le 7 juin 2010 et lui ont demandé d’approuver et d’homologuer le tarif 24 pour les années 2006 à 2013, conformément aux conditions de l’entente.
[33] Dans sa décision datée du 29 juin 2012, la Commission a approuvé l’entente de 2010 et homologué le tarif 24 en la forme qu’elle stipulait, pour la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2013 [tarif 24 (2006‑2013)].
[34] Le 30 juin 2012, le tarif 24 (2006‑2013) homologué a été publié dans la Gazette du Canada.
[35] Aucune partie n’a sollicité le contrôle judiciaire de la décision de la Commission sur le tarif 24 (2006‑2013) datant du 29 juin 2012.
(5) Paiements du tarif 24 par les demanderesses
[36] Entre le 14 novembre 2006 et le 12 juillet 2012, les demanderesses ont versé à la SOCAN des paiements totalisant 6 852 563 $, conformément au tarif 24 :
a) Rogers : 4 251 005 $;
b) Bell : 2 586 772 $;
c) Québecor/Vidéotron : 14 786 $.
[37] Comme nous l’évoquons plus loin, les demanderesses contestent l’applicabilité des droits de la SOCAN au titre de la Loi sur le droit d’auteur à l’égard du téléchargement d’œuvres musicales dans le contexte des instances portant à la fois sur le tarif 22 et le tarif 24.
(6) Répartition des paiements de redevances
[38] Les paiements de redevances reçus par la SOCAN au titre du tarif 24 sont affectés à un fonds de répartition propre à ce tarif. Une fois déduits les frais généraux, la SOCAN distribue les redevances à ses membres et aux sociétés étrangères affiliées, conformément aux Règles de répartition de la SOCAN.
[39] Les répartitions par la SOCAN des redevances sur les sonneries sont décalées d’un certain nombre de mois à compter de la date d’exécution. Par exemple, les répartitions effectuées au quatrième trimestre de l’année se rapportent à des exécutions remontant au premier trimestre de cette année‑là.
[40] Il arrive que la SOCAN gèle, en tout ou en partie, la distribution à même un fonds de répartition si un litige survient à l’égard des redevances. S’agissant du fonds des redevances sur les sonneries, lorsque la décision de la Commission sur le tarif 24 (2003‑2005) a fait l’objet d’un contrôle judiciaire, les demanderesses (ainsi que d’autres titulaires de licences au titre du tarif 24) ont continué de verser des redevances aux termes du tarif tel qu’il a été homologué, mais la SOCAN en a gelé la répartition.
[41] À la suite du rejet par la Cour suprême du Canada, le 18 septembre 2008, de la demande de se pouvoir en appel de la décision rendue par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt ACTS, la SOCAN a levé le gel des redevances sur les sonneries. En novembre 2009, elle a distribué 9 474 580 $ en redevances accumulées sur les sonneries à ses membres canadiens et sociétés étrangères affiliées pour qu’elles les distribuent à leurs membres respectifs.
[42] Entre novembre 2009 et août 2012, la SOCAN a distribué des redevances supplémentaires sur les sonneries s’élevant à 3 246 314 $.
[43] La SOCAN a de nouveau gelé la distribution à même le fonds de redevances sur les sonneries lorsque les demanderesses ont demandé à la Commission d’annuler le tarif 24 en août 2012 (comme nous le verrons plus loin). Ainsi, 300 000 $ des revenus nets liés au fonds de répartition des redevances sur les sonneries n’ont pas encore été distribués.
(7) Tarif 22
[44] Le tarif 22 est un tarif distinct par lequel la SOCAN a fixé les redevances pour d’autres utilisations d’œuvres musicales sur Internet. Pendant la période allant de 1996 à 2006, elle a déposé une série de projets de tarifs (intitulés 22.A à 22.G) de redevances à verser pour la transmission d’œuvres musicales sur Internet ou un réseau numérique semblable (y compris les réseaux mobiles).
[45] Le 18 octobre 2007, la Commission a rendu sa décision à l’égard du tarif 22.A pour la période allant de 1996 à 2006 et l’a homologué pour ces années‑là. Le tarif 22.A fixe les redevances à payer lorsque des œuvres musicales sont téléchargées ou diffusées en continu sur Internet ou sur un réseau mobile. La Commission a estimé que le téléchargement d’une œuvre musicale sur Internet ou d’autres réseaux constituait une communication au public par télécommunication, au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur, tout comme la diffusion simultanée d’œuvres musicales à des abonnés individuels (c’est‑à‑dire « des transmissions point à point »).
[46] Certaines des demanderesses, et d’autres opposantes ont présenté une demande de contrôle judiciaire de la décision d’homologation du tarif 22.A de la Commission devant la Cour d’appel fédérale. Dans cette demande, les demanderesses soutenaient que le téléchargement d’une œuvre musicale n’était pas une communication au public par télécommunication, au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur.
[47] Le 25 octobre 2008, la Commission a rendu sa décision à l’égard des tarifs 22.B à 22.G pour la période allant de 1996 à 2006 et les a homologués pour ces années‑là. Elle a ainsi estimé que le téléchargement d’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale ou une partie importante de celle‑ci était une communication de cette œuvre au public par télécommunication au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur, comme dans sa décision sur le tarif 22.A rendue l’année précédente.
[48] L’Entertainment Software Association [ESA] et l’Association canadienne du logiciel de divertissement [ALD] ont présenté devant la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire de la décision par laquelle la Commission a homologué les tarifs 22.B à 22.G. Dans leur demande, l’ESA et l’ALD soutenaient que le téléchargement d’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale ou une partie importante d’une œuvre musicale ne constituait pas une communication de cette œuvre au public par télécommunication au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur.
[49] En mai 2010, les demandes de contrôle judiciaire concernant les décisions de la Commission sur le tarif 22.A et les tarifs 22.B à 22.G ont été instruites conjointement par la Cour d’appel fédérale.
[50] Le 2 septembre 2010, la Cour d’appel fédérale a statué sur les demandes de contrôle judiciaire visant les décisions de la Commission. Elle a rejeté les demandes et confirmé les décisions de la Commission : Entertainment Software Association c. Canada (Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique), 2010 CAF 221, et Shaw Cablesystems G.P. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2010 CAF 220.
[51] Le 24 mars 2011, la Cour suprême du Canada a fait droit aux demandes d’autorisation de se pourvoir en appel des décisions rendues par la Cour d’appel fédérale sur le tarif 22.A et les tarifs 22.B à 22.G. Les appels ont été instruits conjointement le 6 décembre 2011.
[52] Dans le mémoire qu’elle a déposé devant la Cour suprême du Canada le 9 septembre 2011 (incorrectement daté du 8 septembre 2012) [mémoire de la SOCAN], la SOCAN soutenait que si la Cour statuait en faveur des appelantes (comme elle a fini par le faire), la décision concernerait également le téléchargement de sonneries visées par le tarif 24, le tarif en cause en l’espèce. Des extraits pertinents du mémoire en question sont reproduits ci‑dessous.
[traduction]
52. Les arguments avancés par les appelantes vont à l’encontre de ces principes d’interprétation; s’ils étaient retenus, non seulement ils éroderaient les droits des titulaires de droits d’auteur à une compensation pour la communication de leurs œuvres, mais ils élimineraient en fait à plusieurs égards importants leur droit à une telle compensation pour les utilisations présentes et futures de leurs œuvres musicales. En fait, toutes les œuvres présentes et futures protégées par des droits d’auteur qui sont transmises sur Internet sans aboutir à une écoute ou à un visionnement immédiat dès la réception seraient exclues de la protection prévue à l’alinéa 3(1)f).
53. Cette restriction étendue s’appliquerait non seulement aux œuvres musicales de la SOCAN, mais à tous les types d’œuvres protégées aux termes de la Loi, y compris les œuvres littéraires (comprenant des programmes informatiques), musicales, artistiques et dramatiques (comprenant des films et des programmes télévisés). Dans le cas de la SOCAN, aucun fondement juridique ne l’autoriserait à conserver ou à continuer de percevoir des redevances pour la transmission Internet d’œuvres musicales au moyen de services de téléchargement populaires comme iTunes, Puretracks, Napster et ArchambaultZiq au titre du tarif 22.A, de sonneries au titre du tarif 24 et d’autres téléchargements audio et audiovisuels actuellement visés par les tarifs 22.B‑G.
54. De plus, les utilisations actuelles d’œuvres musicales dans les médias traditionnels à l’égard desquelles des entités commerciales versent à la SOCAN des redevances de communication depuis des années ne seraient soudainement plus légalement tenues de continuer à payer ces droits et réclameraient sans aucun doute des remboursements pour les périodes passées […]
[Non souligné dans l’original].
(8) Arrêt de la Cour suprême sur le tarif 22
[53] Le 12 juillet 2012, la Cour suprême du Canada a rendu deux arrêts : Entertainment Software Association c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 34 [ESA] et Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35 [Rogers CSC].
[54] Dans ces arrêts, la Cour suprême a délimité la portée exacte des droits exclusifs accordés aux auteurs d’œuvres musicales par l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur et en particulier l’alinéa 3(1)f).
[55] Dans l’arrêt ESA, la Cour suprême du Canada a estimé que le téléchargement d’une œuvre musicale n’était pas une communication au public par télécommunication et qu’elle ne portait donc pas atteinte à l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur.
[56] Dans l’arrêt Rogers CSC, la Cour a confirmé que la diffusion en continu d’œuvres musicales à des abonnés individuels (c’est‑à‑dire des « transmissions point à point ») était une communication au public par télécommunication. Cet arrêt adopte également la conclusion de l’arrêt ESA portant qu’un téléchargement n’est pas une communication.
[57] Après la publication des arrêts ESA et Rogers CSC, la SOCAN a retourné toutes les redevances perçues à l’égard du téléchargement d’œuvres musicales au titre du tarif 22.A pour toute la période visée par les tarifs (c’est‑à‑dire en remontant jusqu’à 1996), mais a distribué celles perçues à l’égard de la diffusion en continu d’œuvres musicales.
[58] Compte tenu de la décision rendue dans l’arrêt ESA, les demanderesses ont adopté la position selon laquelle le tarif 24 (2003‑2005) et le tarif 24 (2006‑2013) sur les sonneries n’avaient aucun fondement juridique et qu’ils devaient être annulés. Elles ont cessé leurs paiements à la SOCAN pour le téléchargement de sonneries au titre du tarif 24, mais ont continué de transmettre à leurs clients des sonneries contenant des œuvres musicales relevant du répertoire de la SOCAN.
(9) Demande de modification de la décision de la Commission
[59] Le 1er août 2012, les demanderesses ont présenté à la Commission une demande aux termes de l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur en vue de la modification par annulation de ses décisions concernant le tarif 24, compte tenu des arrêts ESA et Rogers CSC.
[60] Le 18 janvier 2013, la Commission a rendu sa décision refusant la demande de modification du tarif 24 (2003‑2005) et du tarif 24 (2006‑2013) présentée par les demanderesses, estimant que la Loi sur le droit d’auteur ne lui conférait pas le pouvoir d’annuler un tarif ayant été homologué.
[61] Les demanderesses n’ont pas sollicité le contrôle judiciaire de cette décision.
(10) Présente action devant notre Cour
[62] Le 13 novembre 2012, les demanderesses ont intenté la présente action dans laquelle elles sollicitent, entre autres mesures de réparation, une déclaration portant que la transmission de la copie d’une sonnerie contenant une partie d’une œuvre musicale n’est pas une communication au public par télécommunication de cette œuvre musicale aux fins de l’alinéa 3(1)f) de la Loi sur le droit d’auteur; elles réclament aussi la restitution d’une somme de 15 000 000 $ (même si les dommages qu’elles ont réellement subis sont inférieurs, comme nous l’avons déjà indiqué).
[63] Les demanderesses sollicitent à titre subsidiaire une déclaration portant que les paiements faits à la SOCAN portent la marque d’une fiducie constructoire et qu’ils ont été détenus par ce moyen en leur nom, ainsi qu’une ordonnance pour que les paiements en question leur soient remis sur‑le‑champ. Elles sollicitent également une comptabilisation de ces paiements ainsi qu’une ordonnance permettant d’en faire le suivi.
[64] Dans sa défense, la SOCAN soulève un certain nombre de moyens de défense contre l’action des demanderesses; elle soutient notamment que les arrêts ESA et Rogers CSC ne s’appliquent pas au téléchargement des sonneries et que les décisions par lesquelles la Commission a homologué le tarif 24 (2003‑2004) et le tarif 24 (2006‑2013) ont acquis l’autorité de la chose jugée et qu’elles ne peuvent être attaquées rétroactivement.
[65] Les demanderesses ont cessé de verser des droits de licences au titre du tarif 24 après la publication de l’arrêt ESA en juillet 2012, mais elles ont continué de vendre des sonneries, ce qu’elles ont chacune cessé de faire à différentes dates : Rogers en juin 2012; Québecor en mars 2014; et Bell en juin 2015.
[66] Dans sa demande reconventionnelle, la SOCAN sollicite le versement des droits de licences impayés qui sont exigibles au titre du tarif 24 pour la période allant du 12 juillet 2012 au 6 mars 2015 (ou aux dates antérieures auxquelles chacune des demanderesses a cessé de vendre des sonneries). La SOCAN réclame également dans sa demande reconventionnelle le recouvrement des redevances liées au nouveau droit de mise à disposition introduit dans la Loi sur le droit d’auteur en novembre 2012.
[67] La SOCAN sollicite aussi des dommages‑intérêts préétablis aux termes du paragraphe 38.1(4) de la Loi sur le droit d’auteur, de trois à dix fois le montant des redevances impayées qui lui sont dues.
(11) Historique procédural et décision dans la présente affaire
[68] Les questions à trancher dans le cadre du procès ont été examinées par les tribunaux qui ont formulé des commentaires.
[69] Le 6 mars 2014, notre Cour a ordonné, aux termes de l’alinéa 220(1)a) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], que six questions de droit soient tranchées à titre préliminaire. Dans une décision datée du 6 mars 2015, le juge des requêtes, M. James O’Reilly, a reformulé les six questions et y a répondu : Rogers Communications Partnership c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2015 CF 286 [Rogers CF].
[70] Une question essentielle sur laquelle la Cour devait statuer était de savoir si l’action des demanderesses avait déjà été tranchée en leur défaveur. Le juge O’Reilly a estimé que les décisions précédentes rendues par la Commission et la Cour d’appel fédérale n’empêchaient pas les demanderesses d’engager l’action.
[71] Le juge O’Reilly a estimé que le téléchargement des sonneries était la question essentielle soulevée dans l’action et qu’elle était identique à celle tranchée dans l’arrêt ACTS, puis que les parties à l’action étaient les mêmes que celles du litige précédent. Il a conclu à ce titre que les deux premiers critères d’application de la doctrine de la chose jugée étaient remplis, mais que le troisième ne l’était pas, car « une décision de la Commission n’est jamais vraiment définitive », en application de l’article 66.52 de la Loi sur le droit d’auteur aux termes duquel la Commission peut modifier une décision d’homologation d’un tarif en cas d’évolution importante des circonstances depuis la décision.
[72] En appel, la Cour d’appel fédérale a déterminé que les trois questions sur lesquelles la Cour avait été appelée à statuer à titre préliminaire n’avaient pas été correctement présentées au juge O’Reilly et qu’elles n’auraient pas dû recevoir de réponse parce qu’il ne s’agissait pas de pures questions de droit : Rogers Communications Partnership c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN), 2016 CAF 28 au para 126 [Rogers CAF]. La Cour d’appel a ensuite statué sur les trois autres questions.
[73] Premièrement, s’agissant de savoir si la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, ou la doctrine de la chose jugée, devait rendre irrecevable l’action des demanderesses, la Cour a estimé que le juge O’Reilly avait eu tort de conclure que le critère du caractère définitif sous‑jacent à la doctrine de la préclusion n’avait pas été rempli à l’égard de la décision de la Commission d’homologuer le tarif 24 (2003‑2005). Estimant que les trois exigences de la doctrine étaient remplies et que la question du téléchargement des sonneries avait été tranchée de manière définitive, la Cour d’appel a enjoint au juge instruisant l’action de déterminer, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, si la doctrine de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée devait s’appliquer à l’égard des actions engagées par les demanderesses.
[74] Deuxièmement, la Cour d’appel fédérale a convenu avec le juge O’Reilly que la transmission Internet d’un fichier de sonnerie n’était pas une communication d’œuvre musicale au public et noté que cela concordait avec la conclusion tirée par la Cour suprême dans l’arrêt ESA ainsi que dans l’arrêt Rogers CAF, même si les décisions ne portaient pas sur le tarif 24 (2003‑2006) ni sur le tarif 24 (2006‑2013).
[75] Troisièmement, la Cour d’appel fédérale a conclu que la Commission du droit d’auteur était compétente pour homologuer le tarif 24. Elle a estimé que ce tarif avait été contesté lors de sa première homologation, qu’il avait été confirmé par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt ACTS, et qu’il n’avait à l’époque été annulé par aucune décision judiciaire ou administrative.
[76] La Cour d’appel fédérale a ordonné au juge instruisant l’action de statuer sur les questions suivantes sans tenir compte de la décision du juge O’Reilly.
1) L’accord que les demanderesses ont conclu en 2010 avec la SOCAN les empêche‑t‑il de solliciter la mesure qu’elles cherchent à obtenir?
2) La perception par la SOCAN des redevances prévues au tarif 24 a‑t‑elle donné lieu à l’enrichissement sans cause de celle‑ci?
3) Les demanderesses ont‑elles le droit d’obtenir une ordonnance de suivi de la répartition des redevances prévues au tarif 24?
B. Preuve produite au procès
[77] En plus des documents et des faits convenus, chaque partie a appelé un témoin pour qu’il fournisse des renseignements factuels et contextuels qui ne font pas consensus. Les parties se sont également appuyées sur des extraits de l’interrogatoire préalable de la partie adverse. La preuve supplémentaire portait surtout sur les questions qui demeurent en jeu dans l’instance.
[78] Les demanderesses ont appelé trois témoins : M. Nauby Jacob pour Bell, M. Upinder Saini pour Rogers et Mme Antoinette Noviello pour Québecor.
[79] M. Jacob est vice‑président des produits et services chez Bell où il est responsable du développement et de la gestion de plusieurs produits, dont les sonneries. M. Jacob a commencé à travailler chez Bell en 2007. Auparavant, il travaillait pour Telus où il était également responsable des sonneries.
[80] M. Saini est le vice‑président principal de la gestion et du développement des produits chez Rogers où il a occupé plusieurs postes de direction, dont ceux de vice‑président des services Internet et de vice‑président du développement de produits. Il travaille pour Rogers depuis 20 ans et a travaillé [traduction] « dès le début » sur les sonneries.
[81] Mme Noviello est vice‑présidente, contrôleuse générale chez Québecor. Elle est responsable des opérations financières de cette société, y compris de celles de Vidéotron. Elle occupe ce poste depuis 2015. Elle a travaillé chez Québecor de 1995 à 2000 puis de nouveau à partir de 2011. Mme Noviello a témoigné en français par vidéoconférence de Montréal.
[82] Les témoins des demanderesses ont fourni des renseignements généraux concernant les activités de leurs sociétés liées aux sonneries et leurs relations d’affaires avec la SOCAN. Ils ont présenté la chronologie des événements ayant abouti à l’établissement des redevances au titre du tarif 22 et du tarif 24, et ont décrit la position respective de leurs sociétés quant aux paiements versés à la SOCAN au titre de ces tarifs et en application de l’entente de 2010.
[83] La SOCAN a appelé Jennifer Brown à témoigner en son nom. Mme Brown est vice‑présidente principale des opérations et des droits de reproduction à la SOCAN, où elle supervise le service des licences qui perçoit des droits de licences de sources nationales, ainsi que le service de distribution qui verse les redevances aux auteurs‑compositeurs et aux éditeurs. Elle occupe ce poste depuis 2017, mais est employée depuis 24 ans à la SOCAN où elle a travaillé dans différents services. Elle possède des connaissances sur les sonneries et a assumé des responsabilités en la matière.
[84] Mme Brown a abordé en grande partie les mêmes sujets que les témoins des demanderesses. Elle a également fourni des renseignements contextuels et généraux sur la SOCAN, dont elle a notamment précisé l’objet, le mandat et la structure. Elle a expliqué comment les droits d’exécution et de communication sont administrés, les tarifs fixés et homologués, les dossiers conservés, et les tarifs perçus et distribués aux titulaires de droits et aux sociétés étrangères affiliées.
(1) Points de discorde
[85] La preuve des témoins concorde en grande partie pour ce qui est des faits matériels en litige, mais elle diverge à l’égard de quatre points significatifs : (1) la relation entre les parties; (2) le lien allégué entre le tarif 22 et le tarif 24; (3) l’interprétation adéquate de l’entente de 2010; et (4) l’importance des arguments soulevés dans le mémoire de la SOCAN. Une mise en contexte étant nécessaire, je résumerai tout d’abord les points de discorde entre les parties avant de présenter d’autres constatations factuelles pertinentes que j’ai faites en me basant sur la preuve que j’ai vue et entendue au procès.
(a) Relation entre les parties
[86] D’après M. Jacob, sa société entretient avec la SOCAN des relations étendues qui concernent non seulement les services Mobilité, mais aussi leurs activités de téléphonie filaire (télévision et Internet) et la division des médias. Même s’il peut y avoir des désaccords sur la nécessité d’effectuer un paiement, Bell a toujours eu pour objectif d’éviter les tensions. Lorsque la Commission du droit d’auteur fixait un tarif pour une utilisation particulière, Bell ne considérait pas que ce tarif était gravé dans le marbre à tout jamais. D’après M. Jacob, [traduction] « c’était simplement très fluide ». Bell s’attendait toujours à ce que [traduction] « nous récupérions l’argent que nous n’aurions pas dû payer si nous avions gain de cause ».
[87] M. Saini a déclaré durant son témoignage que Rogers entretenait une relation typique avec la SOCAN. Cette dernière suggérait généralement un tarif particulier, les parties comparaissaient devant la Commission du droit d’auteur pour fournir leur point de vue et la Commission décidait si le tarif était ou non applicable. Co