Apotex Inc. c. H. Lundbeck A/S

Apotex Inc. c. H. Lundbeck A/S
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-02-26
Référence neutre
2013 CF 192
Numéro de dossier
T-1407-09
Contenu de la décision
Date : 20130312
Dossier : T‑1407‑09
Référence : 2013 CF 192
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
H. LUNDBECK A/S
défenderesse
ET ENTRE :
H. LUNDBECK A/S
demanderesse
reconventionnelle
et
APOTEX INC. et
APOTEX PHARMACHEM INC.
défenderesses
reconventionnelles
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement rendus le 26 février 2013)
LE JUGE HARRINGTON
[1] La présente action en invalidation d’un brevet d’invention et la demande reconventionnelle en contrefaçon portent sur le composé appelé escitalopram ou (+)‑citalopram. Ce composé appartient à la classe des ISRS (inhibiteurs sélectifs du recaptage de la sérotonine ou inhibiteurs du recaptage de la 5‑HT). Il s’est révélé utile dans le traitement de la dépression clinique. Ce produit est vendu sous le nom de Cipralex au Canada, de Lexapro aux États‑Unis et de Cipramil au Royaume‑Uni. Il a été inventé au Danemark en 1988 et a été breveté au Canada et dans de nombreux autres pays. Le brevet revendique le (+)‑citalopram lui‑même, ainsi que des méthodes pour le fabriquer, et ses sels non toxiques.
[2] Apotex Inc. voulait commercialiser sa version générique du (+)‑citalopram depuis un certain temps. Ses projets ont d’abord été contrecarrés par Lundbeck qui a obtenu une ordonnance de la Cour fondée sur le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) [Règlement MB (AC)] et interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité. Cet avis aurait permis à Apotex d’entrer sur le marché. Cependant, l’ordonnance n’était pas censée statuer sur la validité du brevet.
[3] Dans la présente action, Apotex cherche à obtenir une déclaration portant que le brevet canadien no 1 339 452 (brevet 452) est et a toujours été invalide. De son côté, Lundbeck a introduit une demande reconventionnelle dans le cadre de laquelle elle a soutenu qu’Apotex et une société connexe, Apotex Pharmachem Inc., ont contrefait le brevet. Elle réclame entre autres choses la restitution des profits. Apotex reconnaît avoir contrefait le brevet, pour autant que celui‑ci soit valide, en tout ou en partie. Apotex Pharmachem Inc. a produit le (+)‑citalopram grâce à une méthode qui n’est pas visée par le brevet. Elle n’aura donc contrefait le brevet que si la revendication de Lundbeck concernant le composé (+)‑citalopram est elle‑même jugée valide.
[4] Une invention doit avoir le caractère de la nouveauté. Apotex soutient que le (+)‑citalopram n’est pas nouveau et donc que Lundbeck n’a rien inventé du tout. Elle prétend que le (+)‑citalopram était antériorisé par les publications précédentes et qu’il était évident pour les personnes à qui le brevet s’adressait.
[5] Pour être brevetable, une invention doit également être utile. Dans une demande de brevet ultérieure, Lundbeck a indiqué que le sel résultant de l’addition d’acide pamoïque au (+)‑citalopram était toxique. Comme ce sel est mentionné dans les revendications relatives au composé lui‑même, le brevet serait invalide pour cause d’inutilité.
[6] Enfin, l’objet doit être brevetable (Harvard College c Canada (Commissaire aux brevets), 2002 CSC 76, [2002] 4 RCS 45, [2002] ACS no 77 (QL); Monsanto Canada Inc c Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 RCS 902, [2004] ACS no 29 (QL)). Cependant, cet aspect n’est pas contesté en l’espèce.
[7] Un brevet est un marché conclu entre l’inventeur et l’État. En échange du monopole qu’il se voit accorder, l’inventeur doit divulguer l’invention de manière adéquate et complète de telle sorte que d’autres puissent reproduire le produit ou le procédé en cause sans difficulté indue lorsque le monopole prend fin. La Loi sur les brevets exige que le demandeur fournisse un mémoire descriptif qui divulgue la nature de l’invention et la manière de la reproduire. Le mémoire descriptif se termine par une revendication ou une série de revendications à l’égard desquelles un monopole est demandé. D’après Apotex, le mémoire descriptif présente des vices fatals.
[8] À ce qu’elle prétend, une des revendications du brevet, la revendication no 7, qui se rapporte à première vue à une méthode ou à un procédé de préparation du (+)‑citalopram, n’a pas fait l’objet d’une divulgation suffisante et ne repose pas sur des techniques courantes qui auraient été connues de la personne versée dans l’art en 1988. Les autres réclamations liées au procédé sont également invalides, car elles dépendent de la revendication no 7.
[9] D’autre part, le brevet serait inadéquat, car il indique que [traduction] « les résultats de l’administration à des êtres humains ont été très satisfaisants ». En fait, au moment de la demande, aucun essai n’avait été effectué chez l’humain; la divulgation de l’invention est par conséquent incomplète.
[10] Il n’est pas nécessaire que les énoncés ou les promesses figurant dans le mémoire descriptif s’appuient sur une preuve irréfutable. L’énoncé peut reposer sur une prédiction, pour autant qu’il s’agisse d’une prédiction valable. Comme nous le verrons, le (+)‑citalopram est un énantiomère du racémate citalopram, lequel, avec d’autres précurseurs, est visé par des brevets antérieurs. En 1988, le citalopram s’était révélé efficace dans le traitement de la dépression. D’après Apotex, le brevet 452 prête au (+)‑citalopram une efficacité thérapeutique supérieure à celle du citalopram. Cette prédiction était sans fondement valable puisque le (+)‑citalopram n’avait pas encore été testé chez l’humain. Le fait que la prédiction s’est ensuite avérée exacte est sans pertinence.
[11] Je me propose d’examiner les questions de l’invalidité et de la contrefaçon. Comme je l’ai noté durant le procès, quelle que soit ma conclusion sur la validité, je statuerai sur la contrefaçon. Si je déclarais le brevet invalide et que ma décision était infirmée en appel, l’affaire me serait probablement renvoyée pour que je statue sur la demande reconventionnelle touchant la contrefaçon. Il est donc préférable d’aborder d’un seul coup tous les aspects du litige.
[12] Les présents motifs se divisent comme suit :
PARAGRAPHES
I. INTERPRÉTATION DES BREVETS
13‑19
II. LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART
20‑23
III. INTRODUCTION À LA CHIMIE ORGANIQUE
24‑33
IV. LES EXPERTS
34‑52
V. LE BREVET 452
53‑59
VI. HISTORIQUE DES PROCÉDURES
60‑68
VII. INVALIDITÉ
A. Antériorité______________________________
B. Évidence_______________________________
i. Motivation_________________________
ii. Dédoublement______________________
iii. CLHP chirale_______________________
iv. Les expériences_____________________
v. Les efforts de Lundbeck______________
vi. Mosaïque d’antériorités_______________
C. Inutilité________________________________
D. Divulgation insuffisante___________________
E. Prédiction valable________________________
69‑254
69‑78
79‑218
99‑119
120‑161
162‑195
196‑202
203‑207
208‑218
219‑224
225‑240
241‑254
VIII. CONTREFAÇON
A. Dommages‑intérêts punitifs________________
B. Restitution des profits_____________________
C. Les profits______________________________
D. Remise ou destruction_____________________
E. Injonction permanente_____________________
F. Intérêts________________________________
255‑311
257‑266
267‑272
273‑304
305
306
307‑311
IX. DÉPENS
312
X. CONFIDENTIALITÉ
313‑314
XI. RÉDACTION DU JUGEMENT
315
I. INTERPRÉTATION DES BREVETS
[13] Le point de départ de toute enquête concernant l’invalidité ou la contrefaçon est le libellé et le sens du brevet dans le contexte de la Loi sur les brevets (Free World Trust c Électro Santé Inc, 2000 CSC 66, [2000] 2 RCS 1024, 9 CPR (4th) 168, [2000] ACS no 67 (QL); Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67, [2000] 2 RCS 1067, 9 CPR (4th) 129, [2000] ACS no 68 (QL)).
[14] Les brevets sont une création de la loi, en l’occurrence la Loi sur les brevets en vigueur juste avant le 1er octobre 1989.
[15] L’article 34 de la Loi sur les brevets exigeait que la demande de brevet renferme un mémoire descriptif se terminant par une ou plusieurs revendications « définissant distinctement et en des termes explicites l’objet de l’invention dont le demandeur revendique la propriété ou le privilège exclusif ». Le mémoire descriptif doit être rédigé en des termes complets, clairs, concis et exacts « qui permettent à toute personne versée dans l’art ou la science dont relève l’invention, ou dans l’art ou la science qui s’en rapproche le plus, de confectionner, construire, composer ou utiliser l’invention ».
[16] Les revendications doivent être interprétées de façon éclairée et en fonction de l’objet pour assurer le respect de l’équité et la prévisibilité, et pour cerner les limites du monopole. Une manière d’y parvenir consiste à séparer l’essentiel de ce qui ne l’est pas. Comme le déclarait le juge Binnie dans Whirlpool, au paragraphe 45 :
L’interprétation téléologique repose donc sur l’identification par la cour, avec l’aide du lecteur versé dans l’art, des mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l’inventeur, constituait les éléments « essentiels » de son invention.
[17] Cependant, en dernière analyse, il ne revient pas au lecteur versé dans l’art de dicter à la Cour le sens du brevet; c’est la Cour qui doit en révéler le sens aux parties. Un brevet n’est pas un document ordinaire. Il s’agit d’un « règlement » au sens de la Loi d’interprétation, qui doit être lu de manière à garantir la réalisation de ses objets. « [L]’interprétation des revendications est une question de droit qu’il appartient au juge de trancher, et celui‑ci avait parfaitement le droit de donner aux revendications une interprétation différente de celle préconisée par les parties. » (Whirlpool, au paragraphe 61)
[18] En vertu de l’article 27 de la Loi sur les brevets, tel qu’il existait à l’époque, un inventeur ou son représentant juridique pouvait obtenir un brevet relativement à :
[…] une invention qui
a) n’était pas connue ou utilisée par une autre personne avant que lui‑même l’ait faite,
b) n’était pas décrite dans quelque brevet ou dans quelque publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition ci‑après mentionnée, et
c) n’était pas en usage public ou en vente au Canada plus de deux ans avant le dépôt de sa demande au Canada
…an invention that was
(a) not known or used by any other person before he invented it,
(b) not described in any patent or in any publication printed in Canada or in any other country more than two years before presentation of the petition hereunder mentioned, and
(c) not in public use or on sale in Canada for more than two years prior to his application in Canada
[19] L’article 2 définissait l’invention en ces termes :
[…] Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité.
[…] any new and useful art, process, machine, manufacture or composition of matter, or any new and useful improvement in any art, process, machine, manufacture or composition of matter
II. LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART
[20] Selon l’abrégé dans le mémoire descriptif, l’invention porte sur deux nouveaux énantiomères du citalopram et sur leur utilisation comme composés antidépresseurs, de même que sur leur utilisation possible en gériatrie ou dans le traitement de l’obésité et de l’alcoolisme.
[21] Le citalopram y est présenté comme étant le 1‑(3‑diméthylaminopropyl)‑1,‑(4’‑fluorophényl)‑1,3‑dihydroisobenzofuran‑5‑carbonitrile, et sa formule chimique est représentée par un diagramme.
[22] Il va sans dire que le brevet ne s’adresse pas à la Cour tel qu’elle est présentement constituée. La Cour a besoin que des experts l’aident à en saisir les aspects techniques. Le brevet s’adresse théoriquement à une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’invention, et doit recevoir l’interprétation que cette personne lui aurait donnée lorsqu’il a été rendu public pour la première fois, soit en juin 1988. Les parties ont fait appel à un large éventail d’experts pour assister la Cour à ce chapitre. L’identité de la personne fictive versée dans l’art ne soulève pas de grand désaccord. Il s’agit d’un chimiste médicinal, probablement titulaire d’un doctorat, ayant travaillé au moins quelques années dans un laboratoire. La personne versée dans l’art appartenait à une équipe, ou pouvait consulter une telle équipe, constituée notamment de chimistes analytiques rompus aux principes de la chimie organique et aux techniques de l’époque permettant de séparer les mélanges racémiques en deux énantiomères, de même que de pharmacologues, psychiatres et formulateurs de médicaments.
[23] Nous nous étendrons davantage sur cette personne versée dans l’art lorsqu’il sera question de l’évidence.
III. INTRODUCTION À LA CHIMIE ORGANIQUE
[24] Il est ici question de l’élément « carbone », essentiel à la vie humaine. Le carbone est en effet l’élément de base de la chimie organique. Il n’y a pas de désaccord entre les experts concernant les principes fondamentaux en cause.
[25] Selon l’opinion de M. Martin Semmelhack, professeur de chimie à l’Université Princeton, appelé à témoigner par Apotex, la chimie organique concerne l’étude de molécules contenant des atomes de carbone. Les molécules sont constituées d’un assemblage d’atomes enchaînés dans un ordre précis. Les atomes de carbone peuvent former des liaisons avec d’autres atomes de carbone et d’autres atomes. Ces liaisons peuvent prendre la forme de longues chaînes ou de structures cycliques. Ces molécules sont tridimensionnelles.
[26] Les atomes se lient les uns aux autres de diverses manières. Les liaisons covalentes existent entre les atomes qui mettent en commun des électrons, tandis que les liaisons ioniques (fréquentes dans les sels) se forment entre des ions chargés.
[27] Sous l’angle de la stéréochimie, les isomères sont des molécules qui ont la même formule moléculaire, mais qui diffèrent par l’enchaînement des atomes (isomères de constitution), ou qui ont le même enchaînement des atomes, mais diffèrent par l’agencement spatial de leurs atomes (stéréoisomères).
[28] Les stéréoisomères sont des molécules qui ont une composition atomique identique, possèdent les mêmes liaisons chimiques, mais dont l’organisation spatiale des atomes est différente. On distingue deux catégories de stéréoisomères : les énantiomères et les diastéréoisomères. Les énantiomères sont des images spéculaires l’une de l’autre, non superposables. Le terme « chiral » (du mot grec signifiant main) est souvent utilisé parce que la main gauche d’une personne est l’image spéculaire de la main droite et vice versa, et qu’on ne peut pas superposer les deux mains. Les diastéréoisomères sont des stéréoisomères qui ne sont pas des énantiomères.
[29] Les énantiomères ont les mêmes caractéristiques physiques et chimiques (point d’ébullition, point de fusion et solubilité).
[30] Étant donné que les enzymes et les récepteurs protéiques présents dans l’organisme ont une structure chirale, ils peuvent réagir différemment avec l’un ou l’autre énantiomère du même composé.
[31] Lorsque des substances naturelles sont recréées en laboratoire, le résultat obtenu est souvent un mélange de deux énantiomères en proportion égale (50/50). Ce mélange est dit « mélange racémique ». On peut distinguer les deux énantiomères selon qu’ils provoquent une rotation du plan de lumière polarisée vers la droite, énantiomère (+), ou vers la gauche, énantiomère (‑). On peut également les distinguer en fonction de la taille des atomes fixés au centre carboné, conformément à ce que l’on appelle les règles de Cahn‑Ingold‑Prelog. Dans une molécule ayant un seul centre stéréogène, un énantiomère sera appelé énantiomère S, et l’autre, énantiomère R. Il n’y a pas de corrélation directe entre les nomenclatures (+) et (‑), et R et S. Le citalopram est S et (+).
[32] Étant donné que les énantiomères présentent des caractéristiques physiques et chimiques identiques, il peut s’avérer difficile, voire impossible, de les distinguer. Toutefois, contrairement aux énantiomères, les diastéréoisomères ont des propriétés chimiques et physiques différentes; ainsi, leur solubilité et leur point de fusion diffèrent. Cette différence a une influence déterminante sur les techniques pouvant être utilisées pour dédoubler un mélange racémique dans le but d’isoler les énantiomères. Il s’agit là de l’un des principaux défis en l’espèce.
[33] Tous conviennent qu’il faisait partie des connaissances générales courantes, en 1988, que les racémiques pouvaient facilement être identifiés par leur structure chimique et qu’il pouvait fort bien exister des différences entre les deux énantiomères ainsi qu’entre chacun des énantiomères et le racémique. Dans le domaine médical, il faisait également partie des connaissances générales courantes qu’un énantiomère pouvait mieux réagir qu’un autre aux enzymes et aux récepteurs protéiques présents dans l’organisme et, par conséquent, avoir davantage d’effet thérapeutique qu’un autre. Il se pouvait même que l’autre énantiomère ait davantage d’effets secondaires fâcheux. Cela étant dit, la connaissance des caractéristiques des énantiomères ne pouvait être obtenue que par le dédoublement du mélange racémique en quantité suffisante pour permettre les analyses.
IV. LES EXPERTS
[34] Dans le cadre de son action en invalidation, Apotex a appelé MM. Martin F. Semmelhack, Rick Lane Dannheiser, Peter Jenner, Thomas Beesley, John Caldwell et René Levy. Les témoins factuels d’Apotex étaient également des experts à part entière. Sauf ordonnance à l’effet contraire, les parties ont droit à cinq experts. Cependant, j’ai ordonné, sous réserve de leur consentement, que les deux parties soient autorisées à appeler plus de cinq témoins experts.
[35] De son côté, Lundbeck a appelé MM. Stephen Graham Davies, Daniel Wayne Armstrong et Peter Myers ainsi que les Drs Pierre Blier et Gerd Bode. Ces témoins factuels étaient également des experts à part entière.
[36] En réponse au témoignage de M. Davies, Apotex a appelé Sir Jack Baldwin et rappelé M. Dannheiser.
[37] Chaque partie a appelé un témoin expert relativement au calcul des profits liés à l’éventuelle contrefaçon.
M. Martin Semmelhack
[38] M. Semmelhack occupe actuellement le poste de directeur adjoint du département de chimie à l’Université Princeton. Les premières études qu’il a menées de manière indépendante à la fin des années 1960, à l’Université Cornell, portaient sur la synthèse organique. Chimiste organicien, il a de solides connaissances dans le domaine de la stéréochimie, des mélanges racémiques et des énantiomères. Depuis les années 1970, il enseigne des notions telles que le dédoublement des mélanges racémiques et l’incidence de la stéréochimie sur les systèmes biologiques. Il jouit de la considération du milieu universitaire et est un auteur reconnu. Sa carrière s’est essentiellement déroulée dans le milieu universitaire, sauf en 1988 et 1989, années où il a occupé les postes de chef du département de chimie médicale puis de directeur‑conseil à la division de la recherche médicale d’American Cyanamid. Il a été reconnu comme expert en chimie organique et en synthèse organique. Son témoignage est axé sur les moyens qui pourraient être utilisés pour séparer le citalopram, ou un précurseur de ce dernier, en ses deux énantiomères, à la lumière des connaissances générales courantes, de la littérature et des techniques facilement disponibles pour le destinataire du brevet 452 en 1988.
M. Rick Lane Dannheiser
[39] M. Dannheiser a obtenu un doctorat en chimie organique à l’Université Harvard en 1978. La même année, il s’est joint au Massachusetts Institute of Technology, où il occupe le poste de professeur de chimie Arthur C. Cope. Son laboratoire s’emploie actuellement à mettre au point de nouvelles stratégies pour la synthèse de molécules complexes. Il est l’auteur de nombreux articles et est un expert reconnu en chimie organique et en chimie organique de synthèse. Comme M. Semmelhack, son témoignage portait sur les moyens d’obtenir le (+)‑citalopram, sans avoir recours au brevet 452.
M. Thomas Beesley
[40] M. Beesley est titulaire d’une maîtrise ès sciences de l’Université de St. John. Il a fait carrière dans l’industrie. Il a été au premier rang de la mise au point de certains des outils analytiques pour la séparation des mélanges racémiques, notamment la chromatographie liquide haute performance (CLHP), qui était une technologie de pointe dans les années 1980. En 1983, il a rencontré M. Armstrong, appelé à témoigner par Lundbeck. M. Armstrong donnait des conférences dans lesquelles il faisait la promotion de molécules, les cyclodextrines, susceptibles de faciliter la séparation de divers isomères. Dans ce dessein, les deux hommes se sont associés pour créer la société Advanced Separation Technologies Inc (Astec). M. Beesly est un expert reconnu dans le domaine de la chromatographie, l’une des techniques disponibles pour séparer des mélanges racémiques, et, en particulier, de l’utilisation de la CLHP chirale.
M. Peter Jenner
[41] M. Jenner est professeur émérite en pharmacologie au King’s College de Londres. Après une formation initiale de pharmacien, il a obtenu un doctorat à l’Université de Londres dans le domaine du métabolisme des médicaments et de la pharmacocinétique. Tout au long de sa carrière, il a collaboré avec des chimistes médicaux, des neurologues cliniciens et des psychiatres. Il est un expert reconnu dans les domaines de la pharmacologie, du métabolisme des médicaments et de la pharmacocinétique, plus particulièrement en ce qui concerne les médicaments agissant sur le système nerveux central utilisés dans le traitement des troubles psychiatriques et neurologiques. Son témoignage ne porte pas sur les moyens de séparer les mélanges racémiques, mais plutôt sur les raisons de les séparer. Autrement dit, il s’intéresse aux facteurs qui pourraient avoir incité, à l’époque, le destinataire versé dans l’art à obtenir le (+)‑citalopram.
M. John Caldwell
[42] M. Caldwell a été doyen de la faculté de médecine de l’Université de Liverpool de 2002 à 2010 et pro‑vice‑recteur à cette même université de 2007 jusqu’à sa retraite (l’année dernière). Il est actuellement professeur émérite. Titulaire d’un doctorat en biochimie de la St Mary’s Hospital Medical School, il a obtenu un doctorat ès sciences en pharmacologie de l’Université de Londres pour s’être distingué dans le domaine du métabolisme des médicaments. Ses travaux ont porté, notamment, sur l’importance de la stéréochimie dans la mise au point des médicaments. Il est auteur et directeur de publication et siège ou a siégé au comité de rédaction de plusieurs publications scientifiques. Il a été le cofondateur, en 1989, de la revue Chirality, qui aborde une gamme de sujets ayant trait à la stéréochimie, notamment la mise au point de médicaments, la pharmacologie, la synthèse et l’analyse. Il a agi à titre d’expert‑conseil auprès d’organismes gouvernementaux de réglementation et de l’industrie. Il a donc les compétences voulues pour donner des conseils d’expert en tant que pharmacologue en ce qui a trait au métabolisme des médicaments et à la pharmacocinétique, ainsi qu’à l’importance de la stéréochimie dans la mise au point de médicaments, y compris les politiques et les pratiques en matière de réglementation s’y rapportant. Il a témoigné de l’importance de la stéréochimie pour les sociétés pharmaceutiques et les organismes gouvernementaux de réglementation dans les années 1980.
M. René Levy
[43] M. Levy est professeur émérite au département de pharmacologie de l’Université de Washington, et expert‑conseil auprès de la Metabolism and Transport Drug Interaction Database, qu’il a créée en 2002. Il a obtenu un doctorat en chimie pharmaceutique à l’Université de Californie en 1970. En 1977, il a été nommé professeur titulaire en sciences pharmaceutiques et professeur auxiliaire de chirurgie neurologique à l’Université de Washington, où il a été chef du département de pharmacologie de la School of Pharmacy, de 1980 (année de sa création) à 2006. Il s’est spécialisé dans le métabolisme des médicaments et, comme les autres experts, il est un auteur éminent. Il a été reconnu comme expert dans les domaines du métabolisme, de la pharmacocinétique et de la pharmacodynamie des produits médicamenteux et de leurs métabolites, notamment en ce qui a trait aux conséquences de la stéréosélectivité à cet égard. Il s’est intéressé aux déclarations, ou aux implications, dans le brevet qui ont trait à l’utilisation du (+)‑citalopram comme antidépresseur chez les humains, à la question de savoir s’il était possible de prévoir que ce composé aurait des bienfaits thérapeutiques supérieurs à ceux du citalopram lui‑même et si une telle prédiction avait un fondement factuel.
M. Stephen Graham Davies
[44] Lundbeck a, quant à elle, appelé M. Davies comme témoin. Ce dernier enseigne à l’Université d’Oxford depuis 1980, où il occupe le poste de professeur Waynflete de chimie. Entre 2006 et 2011, il a également été directeur du département de chimie. Il a obtenu un doctorat en chimie à l’Université d’Oxford en 1975 ainsi qu’un doctorat ès sciences en chimie à l’Université de Paris en 1980. En 1989, il a fondé Tetrahedron Asymmetry, dont il est toujours le rédacteur en chef, revue qui fait état des percées dans le domaine de la stéréochimie. En 1991, il a fondé la société Oxford Asymmetry International PLC, dont il est le directeur. Il a reçu nombre de prix et a agi comme expert‑conseil auprès de plusieurs sociétés pharmaceutiques. Il a témoigné sous forme d’affidavit ou de vive voix au nom de Lundbeck dans plusieurs pays où l’invention relative au (+)‑citalopram a été contestée.
[45] La question de savoir s’il devrait être reconnu, comme le propose Lundbeck, comme un expert en chimie médicinale a suscité des débats. En fin de compte, je l’ai considéré comme un expert en chimie médicinale et en chimie organique, y compris en ce qui a trait aux techniques de séparation, et en stéréochimie. Son témoignage a porté sur un vaste éventail de sujets, notamment sur l’évidence et l’insuffisance. Il a également formulé des commentaires sur les rapports d’experts de MM. Semmelhack, Dannheiser, Caldwell et Jenner.
M. Daniel Armstrong
[46] M. Armstrong est professeur Robert A. Welch de chimie à l’Université du Texas à Arlington. Il enseigne les sciences de la séparation et dirige la recherche au premier cycle et aux cycles supérieurs dans les domaines de la chimie bioanalytique, des sciences de la séparation, de la science des colloïdes ainsi que de la chimie organique. Il a des compétences spécialisées en séparation des mélanges racémiques au moyen de diverses méthodes, notamment la recristallisation fractionnée, la résolution cinétique, la cristallisation directe des énantiomères et la CLHP chirale. Il est un inventeur nommé dans 14 brevets américains, portant principalement sur la séparation des mélanges racémiques par CLHP et au moyen d’autres techniques de séparation. Comme il est mentionné plus haut, il a participé, avec M. Beesley, à la création d’Astec, entreprise spécialisée dans la séparation énantiomérique, principalement par CLHP chirale sur colonnes de cyclodextrine. Des scientifiques et des clients lui ont fréquemment demandé de tenter de séparer des énantiomères et il a souvent agi comme expert‑conseil aussi bien auprès de fabricants de médicaments d’origine que de médicaments génériques sur des questions liées au dédoublement des énantiomères. Dans ce cas également, comme les autres experts, ses titres de compétences, son expertise, ses publications et son rôle au sein de comités de rédaction forcent l’admiration. Il est reconnu comme un expert en techniques de dédoublement, y compris la CLHP chirale.
M. Peter Myers
[47] M. Myers enseigne les sciences de la séparation au département de chimie de l’Université de Liverpool. Sa carrière s’est déroulée à la fois en milieu industriel et en milieu universitaire. Il a joué un rôle très important dans l’étude et la synthèse de microparticules de silice pour la CLHP. Il s’est joint en 1979 à une entreprise du Royaume‑Uni, Phase Separations, qui s’occupe de la fabrication et de la distribution de produits de chromatographie. Après l’achat de cette entreprise par Waters Corporation, une société américaine, en 1995, il est demeuré en poste comme expert‑conseil. Il a participé à la mise au point de produits de silice, y compris les produits utilisés par Astec, l’entreprise mise sur pied par MM. Amstrong et Beesley. Il est reconnu comme un expert en sciences de la séparation, y compris la chromatographie et la fabrication de silice chromatographique. Il a témoigné relativement à la faisabilité, en 1988, d’obtenir le (+)‑citalopram par chromatographie.
Dr Pierre Blier
[48] Le Dr Blier est actuellement professeur titulaire aux départements de psychiatrie et de médecine cellulaire et moléculaire de la faculté de médecine de l’Université d’Ottawa; il est aussi professeur auxiliaire au département de psychiatrie de l’Université McGill, professeur auxiliaire au département de neurosciences de l’Université Carleton et directeur du programme de recherche sur les troubles de l’humeur à l’Institut de recherche en santé mentale de l’Université d’Ottawa. Il a obtenu son doctorat en neurosciences à l’Université de Montréal en 1985. Il a reçu de nombreuses subventions de recherche attribuées à la suite d’un examen par des pairs et a un grand nombre de publications à son actif. Il est reconnu comme un expert en neuropsychologie, notamment en pharmacocinétique et en pharmacodynamie, plus précisément en ce qui concerne les ISRS. Il est en outre un médecin spécialisé dans le traitement des maladies mentales, en particulier la dépression. Son témoignage a porté sur les bienfaits thérapeutiques du (+)‑citalopram et sur les promesses, le cas échéant, du brevet, quant aux bienfaits de cette substance dans le traitement de la dépression chez les humains par comparaison avec le citalopram.
Dr Gerd Bode
[49] Le rapport d’expert du Dr Bode a été considéré comme ayant été lu. Le Dr Brode n’a pas été contre‑interrogé par Apotex. Titulaire d’un doctorat en médecine et d’un Ph. D., il est un expert dans les domaines de l’anatomopathologie, de la neuropathologie, de la pharmacologie et de la toxicologie. Son témoignage portait sur la toxicité alléguée du pamoate de (+)‑citalopram.
Sir Jack Baldwin
[50] Apotex a appelé comme témoin Sir Jack Baldwin afin que ce dernier réponde aux propos de M. Davies concernant les règles dites de Baldwin, élaborées dans les années 1970. Sir Baldwin avait été le prédécesseur de M. Davies au poste de professeur Waynflete de chimie à l’Université d’Oxford, et il a reçu de nombreux prix. Il a été fait chevalier en 1997 pour ses réalisations en chimie organique. Il est reconnu comme un expert en chimie organique, synthétique et biologique. À l’instar de M. Davies, il a témoigné dans d’autres pays concernant le (+)‑citalopram, mais toujours du côté soutenant que le brevet devait être tenu pour invalide.
[51] Finalement, M. Dannheiser a été rappelé pour contester certaines des opinions du professeur Davies.
[52] Je dirai sans hésitation que ces témoins étaient non seulement admirablement qualifiés pour offrir leur avis d’expert à la Cour, mais qu’ils étaient même tous surqualifiés. Ce ne sont pas des chimistes médicinaux ordinaires, des chimistes analytiques ordinaires, des pharmacologues ordinaires, etc. Chacun d’eux est une superstar. Le problème, pour eux comme pour la Cour, était de savoir s’ils avaient réussi à abaisser en quelque sorte leur expertise au niveau de la personne versée dans l’art en 1988.
V. LE BREVET 452
[53] La demande a été déposée le 13 juin 1989. Le brevet, délivré le 9 septembre 1997, était valide pour 17 ans. Il est déclaré que sa date de priorité est le 14 juin 1988, date à laquelle la première demande de brevet a été déposée au Royaume‑Uni. Lundbeck a proposé que la date de priorité soit fixée en avril, au motif que le (+)‑citalopram a été inventé ce mois‑là. Toutefois, il n’a pas présenté cet argument avec vigueur et, quoi qu’il en soit, les experts conviennent que la situation n’a pas changé entre avril et juin 1988.
[54] Les inventeurs étaient deux employés de Lundbeck : M. Klaus Peter Bøgesø et M. Jens Perregaard.
[55] Pour expliciter l’abrégé, selon M. Jenner, le brevet s’adresse à des chimistes et à des pharmacologues ayant une connaissance des antidépresseurs. Il porte sur les énantiomères du citalopram et sur leur utilisation dans le traitement de la dépression chez les humains. Il porte également sur les méthodes d’obtention de ces énantiomères.
[56] Les revendications 1 à 5 portent sur le (+)‑citalopram lui‑même, y compris ses sels et sa composition, tandis que les revendications 6 à 11 portent sur un composé intermédiaire et les méthodes d’utilisation de ce composé pour fabriquer le (+)‑citalopram. Ces commentaires ne suscitent pas la controverse. Ce qui est plus controversé, c’est l’avis de certains selon lequel il est permis de prévoir que le (+)‑citalopram est plus puissant chez les humains que le citalopram.
[57] M. Davies signale que, selon le mémoire descriptif, il s’était avéré possible à ce moment‑là (en 1988) de séparer le diol intermédiaire du citalopram en ses énantiomères et, de manière stéréosélective, de convertir ces énantiomères en énantiomères correspondants du citalopram. Un « diol » est un alcool présentant deux groupes hydroxyles par molécule.
[58] Le brevet expose ensuite deux méthodes de séparation, appelées « A », « B » et « C », décrites en fonction des mécanismes de réaction chimique. Ces réactions comprennent la séparation du diol intermédiaire, ou d’un ester de celui‑ci, suivie de la conversion des précurseurs ainsi obtenus en énantiomères du citalopram au moyen de conditions et de réactifs spécifiques. J’en traiterai plus en détail plus loin.
[59] Le mémoire descriptif se termine par 11 revendications :
i. La revendication 1 porte sur le citalopram et ses sels d’addition acides non toxiques.
ii. La revendication 2 porte sur le sel d’acide pamoïque du (+)‑citalopram.
iii. La revendication 3 porte sur une composition pharmaceutique utile comme antidépresseur, qui contient une quantité efficace de (+)‑citalopram, ainsi qu’un diluant ou un adjuvant pharmaceutiquement acceptable.
iv. La revendication 4 est identique à la revendication 3, à l’exception du fait que le sel d’acide pamoïque du (+)‑citalopram est l’ingrédient actif de la composition.
v. La revendication 5 dépend des revendications 3 et 4, et porte sur une composition présentée sous une forme pharmaceutique unitaire.
vi. La revendication 6 porte sur l’énantiomère (‑) du diol intermédiaire, et sur un ester de ce dernier.
vii. La revendication 7 porte sur une méthode de production du (+)‑citalopram.
viii. Les revendications 8 à 11 portent sur des méthodes qui dépendent de la revendication 7.
VI. HISTORIQUE DES PROCÉDURES
[60] Tout a commencé avec le Règlement MB (AC). Celui‑ci a fait l’objet de nombreuses décisions, y compris d’arrêts de la Cour suprême : Merck Frosst Canada Inc c Canada (Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), [1998] 2 RCS 193, 80 CPR (3d) 368, [1998] ACS no 58 (QL); Bristol‑Myers Squibb Co c Canada (Procureur général), 2005 CSC 26, [2005] 1 RCS 533, [2005] ACS no 26 (QL), aux paragraphes 5 à 24; et Apotex Inc c Sanofi‑Synthelabo Canada Inc, 2008 CSC 61, [2008] 3 RCS 265, [2008] ACS no 63 (QL) (Plavix), aux paragraphes 7 et 12 à 17.
[61] En avril 2007, Apotex a signifié, conformément au Règlement, un avis d’allégation à Lundbeck Canada Inc., la titulaire de licence du brevet dans lequel elle affirmait que le brevet 452 était invalide pour divers motifs. Celui qui se rapportait à l’invalidité du brevet de sélection n’a pas été débattu dans le cadre du présent procès. À son tour, Lundbeck a déposé le mois suivant un avis de demande devant la Cour, dans le dossier de la Cour no T‑991‑07, en vue d’obtenir, conformément au Règlement, une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité avant l’expiration du brevet.
[62] En février 2009, dans la décision Lundbeck Canada Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2009 CF 146, 343 FTR 53, [2009] ACF no 249 (QL), j’ai fait droit à cette demande et interdit au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex. Cette décision a été confirmée par la Cour d’appel fédérale, 2010 CAF 320, 88 CPR (4th) 325, [2010] ACF no 1504 (QL). La demande d’autorisation d’appel devant la Cour suprême a été rejetée (voir Renseignements sur les dossiers de la Cour, no de dossier 34066).
[63] En théorie, le Règlement MB (AC) est sommaire de par sa nature. Il n’était pas censé être contraignant pour les parties en ce qui a trait à la validité ou à la contrefaçon. La question était simplement de savoir s’il fallait interdire au ministre d’accorder effectivement une licence à Apotex. Les parties ont le droit de plaider l’invalidité et la contrefaçon dans le cadre d’une action plutôt que d’une demande. Lundbeck devait simplement répondre aux allégations contenues dans l’avis d’allégation, dans lequel l’absence de contrefaçon n’était même pas invoquée.
[64] Comme je l’ai fait remarquer dans le cadre de cette instance, un procès est bien plus souhaitable du point de vue du juge, comme d’ailleurs de celui des parties. Contrairement aux actions, les demandes ne donnent pas lieu à une divulgation complète de documents ni à des interrogatoires préalables. Aucun témoignage n’est entendu en cour. La preuve se limite à des affidavits et aux contre‑interrogatoires qui s’y rapportent. La Cour ne peut pas demander des clarifications aux témoins experts. Dans le cadre du présent procès, la plupart des experts sont nouveaux et une grande partie de la preuve est inédite.
[65] Il n’est pas rare du tout qu’un brevet soit jugé invalide lors du procès, même si le ministre était précédemment sous le coup d’une interdiction de délivrer un avis de conformité. Dans l’arrêt Plavix, précité, la Cour suprême a maintenu l’ordonnance d’interdiction rendue par la présente Cour. Cependant, le brevet a ensuite été jugé invalide lors du procès sur le fond (Apotex Inc c Sanofi‑Aventis, 2011 CF 1486, 101 CPR (4th) 1, [2011] ACF no 1813 (QL), actuellement en appel).
[66] La Cour a pris l’habitude, lorsque c’est possible, de charger le juge qui a entendu la demande d’avis de conformité d’instruire le procès. L’idée maîtresse est qu’il est difficile de se familiariser avec ces brevets pharmaceutiques, et qu’il est donc préférable d’affecter au procès le juge qui a déjà examiné le brevet. Ce seul élément ne suscite pas de conflit d’intérêts ni de crainte de partialité (Sanofi‑Aventis Canada Inc c Apotex Inc, 2008 CAF 394, [2008] ACF no 1692 (QL)).
[67] J’ai soulevé ce point assez rapidement lors de la conférence de gestion de l’instruction. Les parties ont consenti à que je sois le juge du procès. En fait, ces dernières, et Apotex en particulier, ont composé leur preuve de manière à répondre à l’une de mes préoccupations, à savoir que les experts avaient du recul et n’envisageaient pas le (+)‑citalopram d’après l’état des connaissances en 1988.
[68] Je me pencherai à présent sur les allégations d’invalidité.
VII. INVALIDITÉ
A. Anticipation
[69] L’arrêt de principe canadien est Plavix, précité, de la Cour suprême. L’article 27 de la Loi sur les brevets, dans sa version à la date pertinente, exigeait notamment que l’invention visée par le brevet ne soit pas « décrite dans quelque brevet ou dans quelque publication imprimée au Canada ou dans tout autre pays plus de deux ans avant la présentation de la pétition ci‑après mentionnée […] ».
[70] D’après Apotex, les revendications visant