McCallum c. Première Nation Crie de Canoe Lake

McCallum c. Première Nation Crie de Canoe Lake
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-06-29
Référence neutre
2022 CF 969
Numéro de dossier
T-126-21
Contenu de la décision
Date : 20220629
Dossier : T-126-21
Référence : 2022 CF 969
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 29 juin 2022
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
CRAIG MCCALLUM, LAURA BIRD,
JESSICA IRON à titre de tutrice à l’instance pour JESSE IRON, LLOYD YEW,
NYDEN IRONNIGHTTRAVELLER et RONIN IRON
demandeurs
et
PREMIÈRE NATION CRIE DE CANOE LAKE, CHEF FRANCIS IRON,
WALTER COULINEUR, BERNICE IRON, LENNY IRON,
LORNE IRON, WILFRED IRON ET ROBERT OPIKOKEW
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Les demandeurs, par voie de contrôle judiciaire, contestent une décision du chef et du conseil de la Première Nation crie de Canoe Lake (PNCCL) d’utiliser un code d’appartenance qui empêche les demandeurs, et bien d’autres, de se porter candidats à des élections ou de voter lors d’une élection tenue le 16 décembre 2020 [l’Élection de 2020]. Les demandeurs introduisent également une demande en vertu de l’article 31 de la Loi sur les élections au sein de premières nations, LC 2014, c 5 [la LEPN], afin de contester l’élection du chef et des conseillers et d’obtenir l’invalidation des Élections de 2020. Subsidiairement, ils demandent une déclaration selon laquelle le Code d’appartenance en litige est inconstitutionnel.
Contexte
[2] Il est nécessaire de fournir des renseignements généraux afin de bien situer les questions dont la Cour est maintenant saisie.
[3] En 1985, des modifications ont été apportées à la Loi sur les Indiens, LRC (1985), c I-5, qui permettait aux bandes indiennes de contrôler leur propre appartenance en adoptant leurs propres codes d’appartenance. Plus particulièrement, l’article 10 dispose comme suit :
10(1) La bande peut décider de l’appartenance à ses effectifs si elle en fixe les règles par écrit conformément au présent article et si, après qu’elle a donné un avis convenable de son intention de décider de cette appartenance, elle y est autorisée par la majorité de ses électeurs.
[4] Le paragraphe 10(6) énonce qu’une fois remplies les conditions du paragraphe (1), le conseil de la bande, avise par écrit le ministre du fait que celle-ci décide désormais de l’appartenance à ses effectifs et lui transmet le texte des règles d’appartenance. Le paragraphe 10(7) énonce que sur réception de l’avis du conseil de bande, le ministre, s’il constate que les conditions prévues sont remplies, avise la bande qu’elle décide désormais de l’appartenance à ses effectifs.
[5] Le ou vers le 17 juin 1987, la PNCCL a assumé la responsabilité de son appartenance à une bande visée par l’article 10 de la Loi sur les Indiens le 17 juin 1987 et a promulgué le Code d’appartenance à une bande indienne de Canoe Lake [le Code d’appartenance de 1987]. Les parties conviennent que le Canada reconnaît la PNCCL comme une bande visée par l’article 10 régie par la LEPN. En fait, la PNCCL est inscrite à l’annexe de cette loi à titre de Première Nation participante.
[6] Le Code d’appartenance de 1987 comprend ce qui suit :
[traduction]
ATTENDU que la Bande indienne de Canoe Lake souhaite assumer la responsabilité de son appartenance, les dispositions suivantes constituent un Code d’appartenance pour l’établissement et la tenue à jour de la liste de bande.
1) Sauf indication contraire, les définitions prévues dans la Loi sur les Indiens, 1970 c 1-6, dans sa version modifiée, s’appliquent à ce Code. « Conseil tribal de Meadow Lake » S’entend de l’organisme constitué en personne morale sous le régime des lois de la Saskatchewan pour représenter dix (10) bandes membres.
2) Le Code d’appartenance peut être modifié ou abrogé par une majorité d’électeurs sur préavis d’un mois aux électeurs.
3) Le chef et le conseil déterminent l’appartenance en vertu des dispositions du présent Code.
4) Le chef et le conseil peuvent nommer des personnes pour aider à l’administration du Code, ainsi qu’à l’inscription et à la tenue à jour de la liste de bande.
5) Les décisions relatives à l’appartenance prises au sein de la bande seront assujetties à une décision par le Tribunal d’appartenance qui sera mis sur pied par le conseil tribal de Meadow Lake. Le Tribunal d’appartenance sera composé d’au moins trois personnes qui peuvent être nommées de temps à autre. Le Tribunal d’appartenance sera composé d’au moins trois personnes qui ont été consignées dans l’une ou l’autre des listes de bandes des bandes membres représentées par le conseil tribal de Meadow Lake et qui connaissent les coutumes et les valeurs de toutes les bandes membres. Le Tribunal d’appartenance aura le pouvoir d’enquêter et de confirmer, de suspendre ou d’annuler les décisions relatives à l’appartenance.
6) Une demande d’examen d’une décision relative à l’appartenance par le Tribunal d’appartenance peut être présentée par le conseil de la bande, par tout membre de la bande ou par la personne à l’égard de laquelle la demande d’examen est présentée ou par son représentant dans un délai d’un mois suivant la décision rendue en vertu de l’article 3.
7) À partir de la date d’entrée en vigueur du présent Code, une personne a le droit de faire consigner son nom dans la liste de bande si elle remplit une des conditions suivantes :
a) cette personne a été consignée dans la liste de bande ou avait le droit d’être consignée dans la liste de bande immédiatement avant l’entrée en vigueur du présent Code;
b) ses deux parents ont été consignés ou avaient le droit d’être consignés dans la liste de bande;
c) l’un de ses parents est ou a été consigné dans la liste de bande et l’autre parent est ou a été consigné dans la liste de bande d’une autre bande;
[…]
LE PRÉSENT CODE D’APPARTENANCE a été approuvé le 17 juin 1987 par la Bande indienne de Canoe Lake.
[7] Les parties reconnaissent que le Code d’appartenance de 1987 est problématique. Les critères d’appartenance prévus au Code sont fondés sur les dispositions de la Loi sur les Indiens, telles qu’elles existaient à la suite de modifications apportées à la Loi en 1985, dont les dispositions ont été jugées ne pas être conformes à la Charte canadienne des droits et libertés [la Charte] parce qu’elles perpétuaient la discrimination (voir McIvor v Canada (Registrar of Indian and Northern Affairs), 2009 BCCA 153 [McIvor] aux para 117 et 151; Descheneaux c Canada (Procureur Général), 2015 QCCS 3555 [Descheneaux] aux para 155, 171, 217 et 218). Selon l’essentiel de la discrimination déterminé dans l’arrêt McIvor et la décision Descheneaux, les modifications de 1985 apportées à la Loi sur les Indiens perpétuaient l’avantage de ceux qui ont obtenu le statut d’Indien par l’intermédiaire d’ancêtres masculins, plutôt que par l’intermédiaire d’ancêtres féminins (McIvor aux para 93, 111, 112, 122, et 154 à 156; Descheneaux aux para 133, 134, 149 à 155, et 167 à 171). Les modifications apportées à la Loi sur les Indiens à la suite de l’adoption du Code d’appartenance de 1987, adoptées en réponse à l’arrêt McIvor et à la décision Descheneaux, ont élargi l’admissibilité au statut d’Indien.
[8] Apparemment, en reconnaissance de ces décisions et de ces modifications législatives, le 15 juin 2016, la PNCCL a tenu un référendum [le Référendum de 2016] afin de décider d’abroger le Code d’appartenance de 1987 et de le remplacer par le Code d’appartenance de la Première Nation crie de Canoe Lake [le Code d’appartenance de 2016]. Un rapport de ratification [le Rapport de ratification] indique que le nombre total de membres de la bande est de 2 356, que le nombre total d’électeurs admissibles est de 679, que le nombre de bulletins de vote déposés et comptés est de 216 : dont 174 votent en faveur de la ratification et 42 votent contre. Le Rapport de ratification énonce ce qui suit :
[traduction]
L’approbation de la loi exige une ratification minimale de 50 % plus 1 du total des électeurs admissibles lors d’une réunion dûment convoquée particulièrement à cette fin.
[9] La validité du vote de ratification n’a pas été remise en question à ce moment-là et il est généralement admis que Mme Clarabelle Opikokew, l’agente de ratification nommée, ainsi que le chef et le conseil et les membres de la PNCCL estiment que le vote de ratification avait été adopté. À la suite du Référendum de 2016, des efforts ont été déployés pour que les membres de la communauté de la PNCCL présentent une demande d’appartenance en vertu des critères élargis du Code d’appartenance de 2016.
[10] Toutefois, pour des raisons qui ne sont pas évidentes à partir du dossier dont je suis saisi, lorsque les prochaines élections ont eu lieu en décembre 2016 [les Élections de 2016], il semble que la détermination de l’appartenance à la bande et, par conséquent, la capacité de se porter candidats et de voter, étaient régies par l’application du Code d’appartenance de 1987 plus restrictif.
[11] Au cours de la période précédant les Élections de 2020, on a découvert que le Code d’appartenance de 1987 et non le Code d’appartenance de 2016 serait utilisé pour générer la liste des électeurs pour les Élections de 2020. Monsieur Craig McCallum a cherché à se porter candidat au poste de chef dans le cadre des Élections de 2020. Il est un des demandeurs et a déposé deux affidavits à l’appui de la présente instance. Il affirme que le 28 octobre 2020, avant les Élections de 2020, il a rencontré Mme Opikokew (Mme Opikokew était alors la commis à l’appartenance). Mme Opikokew l’a informé que le Code d’appartenance de 1987 était encore utilisé pour déterminer l’appartenance. Selon M. McCallum, Mme Opikokew l’a informé que même si le vote de ratification tenu en 2016 a été adopté, abrogeant le Code d’appartenance de 1987 et adoptant le Code d’appartenance de 2016, elle n’a jamais reçu une directive du chef et du conseil de mettre en œuvre la nouvelle loi ou d’appliquer le Code d’appartenance de 2016. Comme je l’examinerai plus loin, aucune des parties n’a présenté un témoignage émanant de Mme Opikokew.
[12] Cela signifie que, même si la PNCCL comptait environ 2 600 personnes ayant le statut d’Indien inscrit, dont environ 1 900 sont âgées de plus de 18 ans et sont donc en âge de voter, en appliquant le Code d’appartenance de 1987, seulement environ 700 de ces personnes pouvaient voir leur nom inscrit à la liste des électeurs leur donnant le droit de se porter candidats à des élections et de voter au cours des Élections de 2020. Les demandeurs (autre que Nyden Ironnighttraveller) faisaient partie des personnes qui n’étaient pas inscrites à la liste des électeurs.
[13] Le 3 novembre 2020, l’avocat de M. McCallum a écrit au chef Francis Iron pour expliquer la raison pour laquelle M. McCallum estimait son nom devrait figurer à la liste des électeurs et pour demander qu’il soit ajouté à cette liste. Cette lettre est demeurée sans réponse. Les membres de la communauté concernés ont ensuite organisé une réunion avec le chef et le conseil pour discuter de la question, réunion qui devait avoir lieu le 6 novembre 2020. Toutefois, à l’heure convenue de la réunion, le chef et le conseil n’étaient pas en chambre. Lorsqu’il a été découvert qu’ils étaient à une réunion de Kohkums, Moshoms et Chapans, un conseil d’aînés qui donne des conseils et des directives au chef et au conseil (Aînés), les membres de la communauté ont assisté à cette réunion. Les Aînés leur ont accordé la parole pour discuter de la question et le chef Francis Iron a également abordé la préoccupation. Les demandeurs allèguent que, avec l’approbation des Aînés, le chef Francis Iron s’est engagé à mettre en œuvre le Code d’appartenance de 2016 et d’utiliser une nouvelle liste des électeurs générée conformément aux critères d’appartenance du Code d’appartenance de 2016. À l’inverse, dans sa preuve par affidavit, le chef Iron affirme qu’il n’avait accepté que d’examiner la question et de présenter un compte rendu à la communauté quant à savoir si le Code d’appartenance de 2016 devrait être utilisé. Ce soir-là, Mme Opikokew a publié sur Facebook que la liste des électeurs avait été mise à jour (afin de tenir compte des critères d’appartenance du Code d’appartenance de 2016). La preuve par affidavit de M. McCallum selon laquelle le chef Francis Iron lui a ensuite ordonné de retirer la publication n’est pas contestée et, en contre-interrogatoire relatif à son affidavit, le chef Iron a reconnu qu’il avait ordonné à Mme Opikokew de retirer la publication de Facebook afin qu’il puisse obtenir des conseils juridiques et consulter les membres.
[14] Le 9 novembre 2020, Mme Judith Iron, une demanderesse en l’espèce, a présenté une demande au Conseil tribal de Meadow Lake [le CTML], dont une copie conforme a été envoyée à d’autres, y compris le chef et le conseil du CTML. Elle a exposé le contexte de la situation et a déclaré que les Aînés avaient approuvé la mise à jour de la liste des électeurs, mais que le chef Francis Iron avait par la suite ordonné à Mme Opikokew de retirer sa publication dans Facebook indiquant qu’une mise à jour de la liste des électeurs avait été préparée. Mme Iron a demandé un examen par le CTML de la décision d’utiliser le Code d’appartenance de 1987. Mme Iron déclare qu’elle n’a reçu aucune réponse à sa demande. Selon le témoignage du chef Francis Iron, il n’avait pas reçu la lettre.
[15] Le 11 novembre 2020, le chef Francis Iron a publié une note de service à l’intention des membres de la PNCCL datée du 11 novembre 2020, déclarant ce qui suit :
[traduction]
Une réunion a été tenue le vendredi 6 novembre 2020 avec le groupe KMC et d’autres membres de la bande. Au cours de cette réunion, la liste des électeurs admissibles a été discutée, ainsi qu’une demande d’élargir le statut de vote aux membres de la bande qui ne figurent pas actuellement sur la liste. Lors de cette réunion, j’ai déclaré que la liste ferait l’objet d’un examen et que la question serait traitée en conséquence. Il n’y a eu, en aucun temps, des promesses d’élargir cette liste sans respecter les procédures appropriées. Depuis la réunion, nous avons reçu un avis principal d’un groupe juridique concernant le code d’appartenance.
[16] Le chef Iron a coupé et collé dans la note de service une communication reçue de monsieur Dusty T. Ernewein de McKercher LLP répondant aux appels téléphoniques du chef Iron. Cette communication indique que la disposition de modification du Code d’appartenance de 1987 énonce que la modification peut être apportée après l’approbation de la majorité des électeurs de la PNCCL. Les résultats du Référendum indiquaient qu’il y avait 679 électeurs admissibles à l’égard du Référendum. Par conséquent, une majorité aurait été 340 votes en faveur de la modification. Toutefois, seulement 216 votes ont été déposés, dont 174 étaient en faveur de la modification. L’avocat a conclu que [traduction] « le vote référendaire semble ne pas avoir satisfait aux exigences de modification de l’approbation par la majorité des électeurs. Par conséquent, le Code de 1987 demeurerait une loi ».
[17] Le chef Iron a ensuite déclaré ce qui suit dans la note de service :
[traduction]
En ce qui concerne notre code d’appartenance actuel, il doit être mis au point au moyen d’une consultation approfondie et des commentaires de tous les membres de la bande. Malheureusement, ce problème devra être corrigé après les prochaines élections par les dirigeants élus. Je vous présente mes sincères excuses de toute erreur de communication ou de désinformation qui auraient pu être reçues.
[18] Les Élections de 2020 se sont déroulées en fonction de la liste des électeurs qui a été générée selon les critères d’appartenance prévus dans le Code d’appartenance de 1987 et qui excluait les demandeurs et plus d’un millier d’autres membres de la communauté de la PNCCL. Le rapport du président d’élection indique qu’il y avait 722 électeurs admissibles.
Dispositions législatives pertinentes
Loi sur les Indiens, LRC (1985) c I-5
2 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
liste de bande Liste de personnes tenue en vertu de l’article 8 par une bande ou au ministère.
[…]
membre d’une bande Personne dont le nom apparaît sur une liste de bande ou qui a droit à ce que son nom y figure.
[…]
Listes de bande
8 Est tenue conformément à la présente loi la liste de chaque bande où est consigné le nom de chaque personne qui en est membre.
[…]
10 (1) La bande peut décider de l’appartenance à ses effectifs si elle en fixe les règles par écrit conformément au présent article et si, après qu’elle a donné un avis convenable de son intention de décider de cette appartenance, elle y est autorisée par la majorité de ses électeurs.
Règles d’appartenance
(2) La bande peut, avec l’autorisation de la majorité de ses électeurs :
a) après avoir donné un avis convenable de son intention de ce faire, fixer les règles d’appartenance à ses effectifs;
b) prévoir une procédure de révision des décisions portant sur l’appartenance à ses effectifs.
Statut administratif sur l’autorisation requise
(3) Lorsque le conseil d’une bande prend, en vertu de l’alinéa 81(1)p.4), un règlement administratif mettant en vigueur le présent paragraphe à l’égard de la bande, l’autorisation requise en vertu des paragraphes (1) et (2) doit être donnée par la majorité des membres de la bande âgés d’au moins dix-huit ans.
Droits acquis
(4) Les règles d’appartenance fixées par une bande en vertu du présent article ne peuvent priver quiconque avait droit à ce que son nom soit consigné dans la liste de bande avant leur établissement du droit à ce que son nom y soit consigné en raison uniquement d’un fait ou d’une mesure antérieurs à leur prise d’effet.
Idem
(5) Il demeure entendu que le paragraphe (4) s’applique à la personne qui avait droit à ce que son nom soit consigné dans la liste de bande en vertu de l’alinéa 11(1)c) avant que celle-ci n’assume la responsabilité de la tenue de sa liste si elle ne cesse pas ultérieurement d’avoir droit à ce que son nom y soit consigné.
Avis au ministre
(6) Une fois remplies les conditions du paragraphe (1), le conseil de la bande, sans délai, avise par écrit le ministre du fait que celle-ci décide désormais de l’appartenance à ses effectifs et lui transmet le texte des règles d’appartenance.
Transmission de la liste
(7) Sur réception de l’avis du conseil de bande prévu au paragraphe (6), le ministre, sans délai, s’il constate que les conditions prévues au paragraphe (1) sont remplies :
a) avise la bande qu’elle décide désormais de l’appartenance à ses effectifs;
b) ordonne au registraire de transmettre à la bande une copie de la liste de bande tenue au ministère.
Date d’entrée en vigueur des règles d’appartenance
(8) Lorsque la bande décide de l’appartenance à ses effectifs en vertu du présent article, les règles d’appartenance fixées par celle-ci entrent en vigueur à compter de la date où l’avis au ministre a été donné en vertu du paragraphe (6); les additions ou retranchements effectués par le registraire à l’égard de la liste de la bande après cette date ne sont valides que s’ils sont effectués conformément à ces règles.
Transfert de responsabilité
(9) À compter de la réception de l’avis prévu à l’alinéa (7)b), la bande est responsable de la tenue de sa liste. Sous réserve de l’article 13.2, le ministère, à compter de cette date, est dégagé de toute responsabilité à l’égard de cette liste.
Loi sur les élections au sein de premières nations, LC 2014 c 5 [la LEPN]
2 Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
[…]
électeur Personne inscrite sur une liste de bande au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Indiens et âgée de dix-huit ans ou plus :
a) s’agissant d’une élection, à la date de cette élection;
[…]
Contestation
31 Tout électeur d’une première nation participante peut, par requête, contester devant le tribunal compétent l’élection du chef ou d’un conseiller de cette première nation pour le motif qu’une contravention à l’une des dispositions de la présente loi ou des règlements a vraisemblablement influé sur le résultat de l’élection.
Décision du tribunal
35 (1) Au terme de l’audition, le tribunal peut, si le motif visé à l’article 31 est établi, invalider l’élection contestée.
Règlement sur les élections au sein de premières nations, DORS/2015-86 [le Règlement]
Communication de renseignements
3 (1) Au moins soixante-cinq jours avant l’élection, les renseignements visés au paragraphe (2) sont communiqués au président d’élection :
a) par la première nation qui tient l’élection, si celle-ci a choisi de décider de l’appartenance à ses effectifs en vertu de l’article 10 de la Loi sur les Indiens;
b) par le registraire, si une liste de bande est tenue au ministère pour la première nation qui tient l’élection, au titre de l’article 11 de la Loi sur les Indiens.
Liste des électeurs
(2) Le président d’élection compile une liste des électeurs qui contient les renseignements suivants :
a) le nom des électeurs placés en ordre alphabétique;
b) le numéro de membre de bande ou le numéro de registre de chacun des électeurs ou, à défaut de ces numéros, leur date de naissance.
Révision
(3) Il corrige la liste des électeurs s’il est établi que l’une des situations suivantes existe :
a) le nom d’un électeur a été omis de la liste;
b) l’inscription du nom d’un électeur est inexacte;
c) la liste comporte le nom d’une personne inhabile à voter.
Questions en litige
[19] Même si les demandeurs ont présenté des arguments longs (60 pages) et très détaillés et indiqué des questions et de multiples sous-questions, je suis d’avis que les questions de la présente instance peuvent être structurées et analysées de manière appropriée comme suit :
Quel code d’appartenance est en vigueur?
Y a-t-il eu contravention à la LEPN ou au Règlement qui est susceptible de toucher le résultat des Élections de 2020?
Si le Code d’appartenance de 1987 demeure en vigueur, est-il constitutionnel?
Si le Code d’appartenance de 1987 est inconstitutionnel, quelle est la réparation convenable?
Éléments de preuve
[20] Le dossier des demandeurs comprend les éléments de preuve suivants qui ont été déposés dans le cadre de la présente instance :
Affidavit de Craig McCallum, souscrit le 14 janvier 2021
Affidavit de Laura Bird, souscrit le 14 janvier 2021
Affidavit de Jessica Iron, souscrit le 14 janvier 2021
Affidavit de Nyden Ironnighttraveller, souscrit le 14 janvier 2021
Affidavit de Lloyd Yew, souscrit le 2 février 2021
Affidavit de Ronin Iron, souscrit le 28 janvier 2021
Affidavit de Judith Iron, souscrit le 31 mars 2021
Affidavit supplémentaire de Craig McCallum, souscrit le 4 mars 2021
Affidavit de Lynda Bachiu, souscrit le 4 mars 2021
Affidavit de Wilfred Iron, souscrit le 2 décembre 2021
Affidavit du chef Francis Iron, souscrit le 2 décembre 2021
Affidavit de Lisa Iron, souscrit le 3 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif aux affidavits : Craig McCallum, le 13 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Laura Bird, le 13 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Judith Iron, le 13 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Jessica Iron, le 13 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Nyden Ironnighttraveller, le 13 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Lloyd Yew, le 14 décembre 2021
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Wilfred Iron, le 31 janvier 2022
Transcription du contre-interrogatoire relatif aux affidavits : chef Francis Iron, le 31 janvier 2022
Transcription du contre-interrogatoire relatif à l’affidavit : Lisa Iron, le 31 janvier 2022
[21] Le dossier du défendeur contient le document suivant :
Affidavit supplémentaire du conseiller Wilfred Iron, souscrit le 25 mars 2022.
[22] Le chef Francis Iron a également fait déposer un dossier certifié du tribunal [le DCT].
[23] Même si j’ai examiné tous ces éléments de preuve et que j’en ai tenu compte, aux fins des présents motifs, il n’est pas nécessaire de les mentionner individuellement ou d’y faire référence de manière individuelle. Dans mon analyse, j’ai renvoyé aux éléments les plus pertinents dans le contexte de la question dont je suis saisie.
Question préliminaire
[24] Même si dans leurs arguments écrits les demandeurs ont accordé une attention considérable à un argument anticipé concernant la prématurité, ils ont indiqué, lorsqu’ils ont comparu devant moi, qu’il ne s’agissait plus d’une question réelle. Par conséquent, elle n’a pas été traitée dans les présents motifs.
Question 1 : Quel code d’appartenance est en vigueur?
[25] Dans leur avis de demande, les demandeurs affirment qu’il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire concernant la décision de la PNCCL de refuser de manière inconstitutionnelle et illégale l’appartenance des demandeurs à la bande et leurs droits et privilèges connexes, dont l’omission de mettre en œuvre le Code d’appartenance de 2016. Dans leurs arguments écrits, les demandeurs ont décrit plus particulièrement l’aspect du contrôle judiciaire de cette affaire comme se rapportant à la décision unilatérale du chef et du conseil de la PNCCL de ne pas suivre le Code d’appartenance de 2016.
[26] Les arguments écrits des demandeurs ne traitent pas de la norme de contrôle applicable et ils ne cadrent pas la décision contestée du chef et du conseil en ce qui concerne la ratification et l’application du Code d’appartenance de 2016 en ce qui a trait à une analyse en fonction de la décision raisonnable ou de la décision correcte. À mon avis, la décision du chef et du conseil concernant l’interprétation du Code d’appartenance de 1987 et, en fonction de cette interprétation, que le Code d’appartenance de 2016 n’a pas été dûment ratifié et, par conséquent, ne régissait pas les Élections de 2020, doit être évaluée en fonction de la norme de la décision raisonnable.
[27] Lorsque la Cour procède au contrôle d’une décision administrative sur le fond, la norme de contrôle présumée est celle de la décision raisonnable (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov], aux para 10, 23, 25). Cela comprend les questions d’interprétation de la loi (Vavilov, aux para 115 à 121). Dans le cadre d’un contrôle judiciaire, la cour de révision doit se demander si la décision possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur celle‑ci (Vavilov, au para 99).
La position des demandeurs
[28] Les demandeurs soutiennent que Mme Opikokew a été nommée agente de ratification à l’égard du Référendum de 2016. À ce titre, elle a été légalement habilitée à déterminer le résultat et elle a déterminé que le vote avait été dûment adopté. Les demandeurs soutiennent que le fait qu’un vote de ratification visant à abroger et à remplacer le Code d’appartenance de 1987 par le Code d’appartenance de 2016 ait été tenu [traduction] « et que la personne légalement habilitée à déterminer le résultat a déterminé que le vote a été adopté tranche la question » et que les défendeurs étaient tenus de se conformer à la loi.
[29] Compte tenu de ce point de vue, les demandeurs font valoir que les défendeurs cherchent à contester indirectement le vote de ratification du Référendum de 2016 en alléguant que Mme Opikokew, en tant qu’agente de ratification, a commis une erreur en concluant que le vote l’a emporté et qu’il s’agit d’un abus de procédure pour les défendeurs de contester maintenant le vote de ratification du Référendum de 2016.
[30] Par ailleurs, l’article 2 du Code d’appartenance de 1987 est ambigu et, par conséquent, la Cour peut s’appuyer sur la compréhension et la coutume communes de la PNCCL pour en déterminer le sens. Selon le large consensus qui a suivi le vote de ratification du Référendum de 2016, le Code d’appartenance de 1987 n’exigeait qu’une majorité simple pour modifier ou abroger ce Code, c’est-à-dire si plus de 50 % des bulletins de vote étaient en faveur de cette mesure. Les demandeurs soutiennent que même si d’autres tribunaux ont interprété différemment le même libellé ambigu dans d’autres lois, dans le contexte de la PNCCL, la communauté a compris que l’expression signifie une majorité simple. Il s’agit de la bonne interprétation qui devrait être appliquée par la Cour, et non l’interprétation plus récente des défendeurs fondée sur l’avis d’un avocat externe selon lequel une double majorité était nécessaire aux fins de l’adoption.
La position des défendeurs
[31] Les défendeurs soutiennent que l’article 2 du Code d’appartenance de 1987 exige qu’une « majorité des électeurs » votent pour modifier ou abroger le Code. Comme moins de 50 % des électeurs ont voté lors du Référendum de 2016, le vote n’a pas été adopté. Les défendeurs invoquent la jurisprudence dont l’interprétation de l’expression « la majorité des électeurs » exige une double majorité. Autrement dit, il faut que la majorité des électeurs admissibles votent, et la majorité de ceux qui votent, doivent voter en faveur de la proposition en question. Les défendeurs soutiennent également que le Rapport de ratification ne précise pas si le vote a été adopté et que rien dans les éléments de preuve ne permet d’établir que l’agente de ratification a pris cette décision. De plus, comme la liste des électeurs admissibles n’a pas été mise à jour pour tenir compte du Code d’appartenance de 2016 lors des Élections de 2016, il a été clairement compris que le Référendum de 2016 n’avait pas été adopté.
Analyse
[32] Le cœur du différend entre les parties consiste à savoir si le vote de ratification du Référendum de 2016 a permis d’abroger valablement le Code d’appartenance de 1987 et de le remplacer par le Code d’appartenance de 2016. La question est déterminante parce que si le Code d’appartenance de 2016 était en vigueur avant les Élections de 2020, la PNCCL était alors tenue d’évaluer l’appartenance et, par conséquent, l’admissibilité au vote et à se porter candidat à des élections, en vertu de ce Code. Dans ce cas, la décision d’utiliser le Code d’appartenance de 1987 en ce qui concerne les Élections de 2020 serait déraisonnable et constituerait une erreur susceptible de contrôle.
i. Interprétation du Code d’appartenance de 1987
[33] Comme le reconnaissent les demandeurs, les dispositions de la Loi sur les Indiens qui contiennent un libellé semblable à l’article 2 du Code d’appartenance de 1987 ont été interprétées comme exigeant une double majorité pour déterminer le consentement des électeurs.
[34] Dans l’arrêt Cardinal et autres c La Reine, [1985] 1 RCS 508 [Cardinal], la Cour suprême a conclu que la phrase « ratifié[e] par la majorité […] de la bande […] à une assemblée […] convoqué[e] à cette fin […] » prévue dans la version de l’époque de l’art. 49 de la Loi sur les Indiens, doit être interprétée comme signifiant que le consentement doit être donné par une « majorité de la majorité des membres de la bande […] qui assistent » (au para 15).
[35] Dans l’arrêt Première Nation de Abénakis d’Odanak c Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien), 2008 CAF 126 [Odanak], la Cour d’appel fédérale a cité et adopté l’interprétation de la Cour suprême dans Cardinal, en concluant que le paragraphe 10(1) de la Loi sur les Indiens qui fait référence à « une majorité des électeurs de la bande » exigeait « la majorité de la majorité » pour voter en faveur de décider l’appartenance aux effectifs de la bande (au para 47). Dans ses motifs, la Cour d’appel fédérale a déclaré ce qui suit :
[41] L’expression « une majorité des électeurs de la bande » ou « la majorité de ses électeurs » se retrouve aux paragraphes 2(3), 10 (1) et (2), 13.1, 13.2, et 39(1), et (2) de la Loi. Ailleurs, aux articles 74, 85.1 et 120 de la Loi, des termes spécifiques concernant le droit de vote se joignent aux mots « majorité des votes des électeurs de la bande » ou aux mots « majorité des voix des électeurs de la bande ».
[42] Il n’y a aucune faute à interpréter les mots « majorité des électeurs » de l’article 10 de la Loi suivant l’interprétation donnée pas la Cour suprême du Canada dans l’affaire Bande indienne Enoch de la réserve no 135 des Indiens de Stony Plain c. Canada, [1982] 1 R.C.S. 508. Il s’agissait dans cette affaire d’interpréter les mots « majorité… de la bande … ..à une assemblée …convoqué (e) à cette fin… » contenus à l’article 49 de la Loi des sauvages S.R.C. 1906, ch 81, traitant de la cession de partie ou de la totalité des terrains de la réserve. Le juge Estey au nom de la Cour suprême du Canada s’exprimait ainsi (para. 13 des motifs) :
13 Il peut être utile de faire un rapprochement d’entre la première condition relative à la majorité et celle relative au quorum, et il peut être utile de considérer la deuxième condition, qui exige que la ratification se fasse à une assemblée, comme un simple mécanisme qui permet de déterminer la volonté de l’assemblée sur la question de la ratification. En faisant allusion au principe de common law, précité, je pensais à l’arrêt The Mayor, Constables, and Company of Merchants of the Staple of England v. The Governor and Company of the Bank of England (1887), 21 Q.B.D. 160, à la p. 165, où le juge Wills, après avoir affirmé que les actes d’une société sont ceux de la majorité des associés qui la composent, ajoute ce qui suit :
[TRADUCTION] Cela veut dire qu’en l’absence d’usage-spécial, la majorité des associés constitue le quorum et que l’acte ou la décision doit être pris à la majorité de ceux qui participent à l’assemblée.
Pour des décisions plus récentes dans le même sens, voir : le juge Gillanders dans l’arrêt Glass Bottle Blowers’ Association of the United States and Canada v. Dominion Glass Company Limited, [1943] O.W.N. 652 (Tribunal du travail) et Itter v. Howe (1896), 23 O.A.R. 256. Si on était plus exigeant, c’est-à-dire si on affirmait qu’il faut plus qu’une majorité simple du quorum prescrit des membres de la bande qui ont droit de vote et qui sont présents pour ratifier la proposition, on conférerait un pouvoir indu aux membres qui, même s’ils ont droit de vote, ne se donnent pas la peine de [page518] se présenter ou, s’ils sont présents, de voter; ou, comme l’a affirmé le juge Gillanders dans l’arrêt Glass Bottle Blowers’, précité, à la p. 656, cela reviendrait [TRADUCTION] « à accorder à l’indifférence d’une faible minorité une importance qu’elle ne devrait pas avoir ».
[43] En l’espèce, la première majorité des électeurs constitue le quorum. La décision doit par la suite être prise par la majorité de ceux qui participent à l’assemblée. Sinon, cela reviendrait à accorder à l’indifférence des absents une importance qu’elle ne devrait pas avoir.
[…]
[46] Il est intéressant de noter qu’avec l’adoption des paragraphes 39 (2) et (3) de la Loi, le législateur a ajouté au vote de la majorité de la majorité, lors d’une cession à titre absolu de terrain ou une désignation, la possibilité d’un second tour de scrutin qui tient compte de la règle plus souple de « l’assentiment de la majorité des électeurs qui ont voté » (paragraphe 39 (2)) ou de « la majorité des électeurs votants » (paragraphe 39(3)).
[36] L’article 1 du Code d’appartenance de 1987 adopte expressément les définitions utilisées dans la Loi sur les Indiens. De plus, l’article 2 du Code d’appartenance de 1987 prévoit que le code [traduction] « peut être modifié ou abrogé par une majorité des électeurs ». Le libellé reflète le libellé de l’article 10 de la Loi sur les Indiens, qui prévoit que la bande peut décider de l’appartenance à ses effectifs si « elle y est autorisée par la majorité de ses électeurs ». En effet, le reste du Code d’appartenance de 1987 adopte également directement d’autres dispositions de la Loi sur les Indiens.
[37] Je ne vois aucune raison de s’écarter de la jurisprudence ayant force obligatoire établie par les arrêts Cardinal et Odanak pour interpréter l’article 2 du Code d’appartenance de 1987. Par conséquent, l’approbation de la « majorité des électeurs » exige l’approbation par la « majorité de la majorité » des électeurs.
[38] Selon le résultat de cette conclusion, peu importe ce que l’agente de ratification, le chef et le conseil et les membres de la PNCCL croyaient, en l’absence d’une double majorité, il n’y avait aucune autorité en vertu de laquelle le Code d’appartenance de 1987 aurait pu être modifié ou abrogé. Par conséquent, sous réserve de toute coutume de la PNCCL qui permettrait de modifier l’article 2 du Code d’appartenance de 1987, ce qui est examiné ci-dessous, il demeure en vigueur. Le chef et le conseil n’ont commis aucune erreur lorsqu’ils ont rendu leur décision à cet égard.
ii. Contestation indirecte
[39] Les éléments de preuve permettent d’établir que les membres de la communauté de la PNCCL croyaient généralement, au moins au début, que le vote de ratification du Référendum de 2016 l’avait valablement emporté. La preuve en est la suivante :
- Une vidéo du décompte des votes de ratification du Référendum de 2016 qui montre très clairement que tous ceux qui ont participé à ce processus étaient d’avis que 108 votes (probablement plus 1) sur les 216 votes déposés étaient nécessaires afin que le Référendum de 2016 soit adopté. Et, après avoir obtenu 176 votes, ils croyaient que le Référendum de 2016 avait été adopté. Mme Opikokew, à titre d’agente de ratification, comptait les bulletins de vote et le chef Francis Iron était présent;
- Le 30 juin 2016, le chef Francis Iron a donné une entrevue au journal Northern Pride au cours de laquelle il a décrit le Référendum de 2016 gagnant comme une grande réussite et que l’un de de ses objectifs lorsqu’il a assumé les fonctions du poste avait été de s’assurer que quelque chose de semblable soit adopté. Il a ajouté que l’extension des droits permettrait aux membres de la bande de se sentir vraiment partie intégrante de la communauté, ce qu’ils n’avaient pas auparavant puisqu’ils n’étaient pas autorisés à voter ni à être inclus aux fins de logement et de financement. L’article énonce : [traduction] « Afin que le vote l’emporte, 50 % plus 1 était nécessaire. Au total, 216 personnes ont voté et 174 ont choisi d’élargir les droits ». L’article énonce également que, en ce qui concerne le même vote qui a été tenu le 20 juin à l’égard de la Première Nation de Flying Dust n’a pas donné les mêmes résultats. L’article indique que, en vertu des règles des Affaires autochtones et du Nord, que Flying Dust a suivies, mais que Canoe Lake n’a pas suivies, 50 % des membres de la bande plus 1 devaient voter, mais un nombre insuffisant de personnes de la Première Nation de Flying Dust ont déposé un bulletin de vote. Lorsqu’il a été contre-interrogé à l’égard de son affidavit, le chef Francis Iron a confirmé qu’il avait fourni les renseignements figurant dans l’article. Il a également confirmé que Mme Opikokew avait déterminé que le vote de ratification de 2016 avait été favorable, mais il a contesté sa décision voulant que le Code d’appartenance de 1987 avait été abrogé. Le chef Iron a également confirmé que tout le monde avait l’impression que le Référendum de 2016 avait été adopté;
- À la suite du Référendum de 2016, des efforts ont été déployés pour que les membres de la communauté présentent une demande d’appartenance. Dans son affidavit, M. Lloyd Yew affirme qu’il y a environ deux ans (son affidavit a été souscrit le 2 février 2021) il avait assisté à une réunion à Ile-à-la-Crosse convoquée par Joseph (Butch) Iron qui s’adressait à environ 20 personnes. M. Iron a informé les personnes présentes qu’elles n’avaient pas besoin de présenter une demande de statut par l’entremise du gouvernement du Canada, mais qu’elles pouvaient simplement signer un formulaire pour devenir immédiatement membre de la PNCCL. M. Yew affir