Bergey c. Canada (Procureur général)

Bergey c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-02-10
Référence neutre
2017 CAF 30
Numéro de dossier
A-283-15
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20170210
Dossier : A-283-15
Référence : 2017 CAF 30
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
VALERIE BERGEY
appelante
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 13 septembre 2016.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 février 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE GLEASON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
Date : 20170210
Dossier : A-283-15
Référence : 2017 CAF 30
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
VALERIE BERGEY
appelante
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GLEASON
[1] La Cour est saisie d’un appel qui porte sur l’étendue de la protection contre le licenciement non motivé accordée aux employés sous le régime de la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, L.C. 2003, ch. 22, art. 2 (la LRTFP) et la faculté des employeurs du secteur public de licencier des employés pour des raisons de sécurité et d’échapper ainsi à un examen visant à déterminer si leur décision était motivée.
[2] L’appelante, Valerie Bergey, était une fonctionnaire fédérale ayant plus de dix années d’expérience dont la dernière affectation consistait à travailler comme commis civil dans un bureau de district de la GRC situé à Prince George, en Colombie-Britannique. Pendant la durée de l’affectation, elle était membre d’une unité de négociation représentée par un élément de l’Alliance de la Fonction publique du Canada et à certains moments durant sa période d’emploi, elle a été présidente de la section locale du syndicat. Les tâches de Mme Bergey à titre de commis civil consistaient notamment à saisir des données dans le système du Centre d’information de la police canadienne (CIPC), à mettre à jour des dossiers et à aviser le personnel du détachement des comparutions prévues devant un tribunal. Selon l’une des conditions d’emploi de Mme Bergey, elle devait posséder la cote de fiabilité, le plus bas niveau de sécurité exigé des fonctionnaires fédéraux.
[3] De 2001 à 2004, la direction de la GRC a observé des lacunes dans le rendement de Mme Bergey et son comportement envers ses collègues. Plus précisément, Mme Bergey faisait preuve d’insubordination et était impolie envers ses gestionnaires et d’autres personnes avec qui elle travaillait. Elle avait également pris l’habitude d’envoyer de longs courriels à d’autres employés et à des membres de la GRC dans lesquels elle ressassait des incidents survenus dans le milieu de travail, insultant souvent ses gestionnaires dans ces messages. De plus, on croyait que Mme Bergey avait retiré temporairement des documents de certains dossiers de la GRC et qu’elle avait omis d’accomplir certaines tâches importantes. Par conséquent, on a procédé à une arrestation injustifiée, et des agents n’ont pas comparu en cour aux dates prévues. On croyait également que Mme Bergey avait menti à des collègues et à des superviseurs, y compris au cours d’enquêtes menées au sujet de sa conduite. Elle a formulé des plaintes de harcèlement, qui ont fait l’objet d’enquêtes et qui ont été jugées non fondées. Une collègue a déposé une plainte de harcèlement contre Mme Bergey, qui a été jugée fondée. Au fur et à mesure que la situation s’est détériorée, Mme Bergey a commencé à enregistrer sur bande magnétique ses conversations avec la direction à son insu.
[4] La direction de la GRC a d’abord discuté avec Mme Bergey de plusieurs de ces incidents et, cette approche n’ayant pas entraîné d’amélioration dans son rendement ni dans son comportement, a imposé une suspension de trois jours suivie d’une suspension de 10 jours. La situation s’étant envenimée, Mme Bergey est partie en congé de maladie et, en son absence, l’un de ses gestionnaires a déclenché le processus de révocation de sa cote de fiabilité pour permettre son licenciement. La direction de la GRC a choisi cette voie plutôt que d’attendre le retour au travail de Mme Bergey après son congé de maladie et de la licencier ensuite pour des raisons disciplinaires si son comportement ne s’améliorait pas.
[5] Le processus d’examen de la sécurité a abouti à la révocation de la cote de fiabilité de Mme Bergey. Le licenciement s’est ensuivi étant donné que le poste de Mme Bergey — comme celui de bien d’autres fonctionnaires fédéraux — exigeait une cote de fiabilité valable. Les motifs invoqués par la GRC pour révoquer la cote de fiabilité de Mme Bergey concernaient principalement des incidents survenus en milieu de travail à l’égard desquels la direction avait soit déjà rappelé à l’ordre Mme Bergey, soit décidé de ne pas appliquer de mesure disciplinaire. Certains de ces incidents remontaient à plusieurs années.
[6] Mme Bergey a déposé plusieurs griefs en vertu de la LRTFP, dont sept ont été renvoyés à l’arbitrage et entendus par la commission ayant précédé la Commission des relations de travail et de l’emploi dans la fonction publique (la CRTEFP ou la Commission). L’arbitre saisie des griefs a tenu séance sur plusieurs jours, de 2008 à 2010, et entendu 12 témoins. L’arbitre n’a rendu sa décision qu’au mois de juillet 2013, plus de deux ans et demi après la fin des audiences (Bergey c. Conseil du Trésor (Gendarmerie royale du Canada) et Administrateur général (Gendarmerie royale du Canada), 2013 CRTFP 80 (consultable dans CanLII)).
[7] L’arbitre a rejeté les sept griefs et tiré les conclusions suivantes : la suspension de 10 jours était motivée, elle n’avait pas compétence pour entendre les griefs à l’égard de la suspension de Mme Bergey ainsi que de la suspension et de la révocation de sa cote de fiabilité, Mme Bergey n’avait pas été lésée dans son droit à la représentation syndicale que prévoit la convention collective applicable et l’employeur avait un motif valable pour licencier Mme Bergey parce qu’elle avait perdu la cote de fiabilité dont elle avait besoin pour travailler au service de la GRC. À la lumière de son analyse, l’arbitre a conclu que les décisions de la direction de réexaminer la cote de fiabilité de Mme Bergey et de révoquer cette cote ne constituaient pas des mesures disciplinaires déguisées, n’avaient pas été prises de mauvaise foi et n’enfreignaient pas les droits que l’équité procédurale garantit à Mme Bergey. Par conséquent, l’arbitre a conclu que le bien-fondé de la révocation ne pouvait pas faire l’objet d’un grief renvoyé à la Commission étant donné que l’arbitre avait conclu qu’elle n’aurait compétence pour examiner le bien-fondé de la révocation que s’il s’agissait d’une mesure disciplinaire déguisée, si elle relevait de la mauvaise foi ou si les droits que l’équité procédurale garantit à Mme Bergey avaient été enfreints. L’arbitre a donc conclu qu’elle ne pouvait examiner le bien-fondé de la décision de révoquer la cote de fiabilité et que cette révocation suffisait à elle seule pour justifier le licenciement de Mme Bergey.
[8] Mme Bergey a présenté une demande de contrôle judiciaire de la sentence arbitrale à la Cour fédérale. Dans une décision du 12 mai 2015, la Cour fédérale a rejeté sa demande (Bergey c. Canada (Procureur général), 2015 CF 617 (Bergey)). Mme Bergey a interjeté appel de cette décision devant notre Cour.
[9] Pour les motifs qui suivent, je conclus qu’il y a lieu d’accueillir l’appel de Mme Bergey au motif que la conclusion de l’arbitre selon laquelle Mme Bergey n’avait pas fait l’objet d’une mesure disciplinaire déguisée était déraisonnable. Certes, je reconnais que les arbitres de la CRTEFP ont droit à un degré élevé de déférence quand ils rendent des décisions comme celle en l’espèce, qui touchent à l’essence de l’expertise de la Commission et qui dépendent en grande partie de conclusions factuelles. Or, je suis d’avis que la décision ne peut être maintenue en l’espèce, étant donné qu’elle est fondée sur une méconnaissance fondamentale de ce qu’est une décision disciplinaire. En l’espèce, le réexamen de la cote de sécurité a servi à licencier Mme Bergey parce que ses superviseurs étaient insatisfaits de son rendement et de son comportement au travail. Bien que ces préoccupations aient pu avoir une incidence sur la fiabilité de Mme Bergey comme employée (et par le fait même sur son droit à une cote de fiabilité en application des politiques de l’employeur), elles étaient également de nature disciplinaire. Mme Bergey aurait donc dû se voir accorder le droit de faire examiner le bien-fondé de son licenciement selon la norme du motif valable. L’interprétation de la LRTFP adoptée par l’arbitre a privé Mme Bergey de ce droit et, si elle est maintenue, saperait en grande partie la protection contre le congédiement non motivé accordée aux employés sous le régime de la LRTFP. Je suis donc d’avis d’accueillir le présent appel et de renvoyer plusieurs des griefs de Mme Bergey à la CRTEFP pour nouvel examen, à la lumière des directives fournies ci-après.
I. Contexte
[10] Pour situer les questions en litige dans leur contexte, il est utile d’examiner les dispositions applicables des lois et des politiques de l’employeur, ainsi que la jurisprudence de la CRTEFP (ou des commissions précédentes) et des cours de justice en la matière. Il y a également lieu d’exposer de façon assez détaillée les faits pertinents constatés par l’arbitre et d’examiner son raisonnement.
A. Les dispositions applicables des lois et des politiques
[11] En premier lieu, il importe d’observer que les dispositions applicables de la LRTFP (ou des incarnations précédentes de cette loi) ont fait l’objet d’importantes modifications. Il convient donc d’interpréter avec prudence la jurisprudence relative aux versions antérieures de cette loi.
[12] Les dispositions en vigueur de la LRTFP accordent compétence à la CRTEFP pour statuer sur les différends portant sur le licenciement de fonctionnaires employés pour une période indéterminée (c.‑à‑d., ceux qui ne sont pas en stage) de la fonction publique fédérale ou d’organismes tels la GRC qui font partie de l’administration publique centrale au sens de la LRTFP. Il s’agit de licenciements pour des motifs disciplinaires ou, dans la plupart des cas, de nature non disciplinaire. Par le jeu des dispositions de la LRTFP, de la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. 1985, ch. F‑11 (la LGFP) et de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.C. 2003, ch. 22, art. 12 et 13 (la LEFP de 2003), tout licenciement d’une personne employée pour une période indéterminée doit être motivé.
[13] Avant 1993, la compétence de la Commission (alors la Commission des relations de travail dans la fonction publique ou la CRTFP) était bien plus limitée; elle pouvait alors statuer seulement sur les licenciements disciplinaires, et non sur les autres types de licenciements. Les licenciements non disciplinaires — tels ceux qui sont ordonnés en raison de l’incompétence de l’employé ou de son incapacité d’accomplir ses tâches — étaient effectués par la Commission de la fonction publique (la CFP), conformément à l’article 31 de l’ancienne Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P‑33 (la LEFP). Les décisions de la CFP étaient susceptibles d’appel devant un comité d’appel interne, et les décisions du comité d’appel étaient susceptibles de contrôle judiciaire devant les Cours fédérales. Comme il est expliqué plus en détail ci-après, les licenciements pour incompétence ou incapacité effectués sous le régime de l’article 31 de la LEFP incluaient notamment les licenciements pour perte d’une cote de sécurité exigée par l’employeur.
[14] L’article 31 de la LEFP a été abrogé en 1993, et la CRTFP s’est vu accorder compétence concernant les différends portant sur les licenciements pour incapacité ou incompétence de personnes employées pour une période indéterminée dans ce que l’on appelle maintenant l’administration publique centrale. En parallèle, la LGFP a été modifiée pour accorder aux administrateurs généraux des institutions gouvernementales le pouvoir de licencier des personnes employées pour une période indéterminée pour incapacité ou incompétence. De plus, la modification de la LGFP prévoyait que ces licenciements devaient être motivés.
[15] En 2005, les dispositions de la LRTFP et de la LGFP ont subi d’autres modifications visant à clarifier l’étendue de la compétence de la Commission en matière de licenciements non disciplinaires de personnes employées pour une période indéterminée et à préciser que de tels licenciements, quelle qu’en soit la raison, doivent être motivés. En parallèle, une disposition a été ajoutée à la LRTFP qui avait pour effet de soustraire aux matières susceptibles de grief par un employé (et donc de renvoi à l’arbitrage devant la Commission) les mesures prises par l’employeur « en vertu d’une instruction, d’une directive ou d’un règlement établis par le gouvernement du Canada, ou au nom de celui-ci, dans l’intérêt de la sécurité du pays ou de tout État allié ou associé au Canada » (LRTFP, au paragraphe 208(6)).
[16] Les licenciements d’employés en stage ne sont pas — et n’ont jamais été — susceptibles d’être examinés au fond par la Commission suivant la norme du motif valable. Comme dans le secteur privé, l’employeur de la fonction publique fédérale jouit d’une grande latitude pour licencier des employés au cours de leur période probatoire si leur rendement est insatisfaisant.
[17] Toutes les dispositions pertinentes des lois, en vigueur et antérieures, sont reproduites en annexe des présents motifs. Il suffit que je précise ci‑après les principales dispositions qui sont en vigueur (et qui l’étaient également lorsque Mme Bergey a été licenciée).
[18] Les principales dispositions de la LRTFP sont les articles 208, 209 et 211. Les passages pertinents en sont reproduits ci-après :
Griefs individuels
Individual Grievances
Présentation
Presentation
Droit du fonctionnaire
Right of employee
208 (1) Sous réserve des paragraphes (2) à (7), le fonctionnaire a le droit de présenter un grief individuel lorsqu’il s’estime lésé :
208 (1) Subject to subsections (2) to (7), an employee is entitled to present an individual grievance if he or she feels aggrieved
a) par l’interprétation ou l’application à son égard :
(a) by the interpretation or application, in respect of the employee, of
(i) soit de toute disposition d’une loi ou d’un règlement, ou de toute directive ou de tout autre document de l’employeur concernant les conditions d’emploi,
(i) a provision of a statute or regulation, or of a direction or other instrument made or issued by the employer, that deals with terms and conditions of employment, or
[…]
[…]
b) par suite de tout fait portant atteinte à ses conditions d’emploi.
(b) as a result of any occurrence or matter affecting his or her terms and conditions of employment.
[…]
[…]
Réserve
Limitation
(6) Le fonctionnaire ne peut présenter de grief individuel portant sur une mesure prise en vertu d’une instruction, d’une directive ou d’un règlement établis par le gouvernement du Canada, ou au nom de celui-ci, dans l’intérêt de la sécurité du pays ou de tout État allié ou associé au Canada.
(6) An employee may not present an individual grievance relating to any action taken under any instruction, direction or regulation given or made by or on behalf of the Government of Canada in the interest of the safety or security of Canada or any state allied or associated with Canada.
[…]
[…]
Renvoi d’un grief à l’arbitrage
Reference to adjudication
209 (1) Après l’avoir porté jusqu’au dernier palier de la procédure applicable sans avoir obtenu satisfaction, le fonctionnaire peut renvoyer à l’arbitrage tout grief individuel portant sur :
209 (1) An employee may refer to adjudication an individual grievance that has been presented up to and including the final level in the grievance process and that has not been dealt with to the employee’s satisfaction if the grievance is related to
[…]
[…]
b) soit une mesure disciplinaire entraînant le licenciement, la rétrogradation, la suspension ou une sanction pécuniaire;
(b) a disciplinary action resulting in termination, demotion, suspension or financial penalty;
c) soit, s’il est un fonctionnaire de l’administration publique centrale :
(c) in the case of an employee in the core public administration,
(i) la rétrogradation ou le licenciement imposé sous le régime soit de l’alinéa 12(1)d) de la Loi sur la gestion des finances publiques pour rendement insuffisant, soit de l’alinéa 12(1)e) de cette loi pour toute raison autre que l’insuffisance du rendement, un manquement à la discipline ou une inconduite,
(i) demotion or termination under paragraph 12(1)(d) of the Financial Administration Act for unsatisfactory performance or under paragraph 12(1)(e) of that Act for any other reason that does not relate to a breach of discipline or misconduct, or
[…]
[…]
Exclusion
Exception
211 L’article 209 n’a pas pour effet de permettre le renvoi à l’arbitrage d’un grief individuel portant sur :
211 Nothing in section 209 is to be construed or applied as permitting the referral to adjudication of an individual grievance with respect to
a) soit tout licenciement prévu sous le régime de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique;
(a) any termination of employment under the Public Service Employment Act; or
b) soit toute mutation effectuée sous le régime de cette loi, sauf celle du fonctionnaire qui a présenté le grief.
(b) any deployment under the Public Service Employment Act, other than the deployment of the employee who presented the grievance.
[19] Le sous-alinéa 209(1)c)(i) de la LRTFP incorpore par renvoi les alinéas 12(1)d) et 12(1)e) de la LGFP. L’exigence de motifs est prévue au paragraphe 12(3) de la LGFP. Les parties pertinentes de ces dispositions sont les suivantes :
Pouvoirs des administrateurs généraux de l’administration publique centrale
Powers of deputy heads in core public administration
12 (1) Sous réserve des alinéas 11.1(1)f) et g), chaque administrateur général peut, à l’égard du secteur de l’administration publique centrale dont il est responsable :
12 (1) Subject to paragraphs 11.1(1)(f) and (g), every deputy head in the core public administration may, with respect to the portion for which he or she is deputy head,
[…]
[…]
d) prévoir le licenciement ou la rétrogradation à un poste situé dans une échelle de traitement comportant un plafond inférieur de toute personne employée dans la fonction publique dans les cas où il est d’avis que son rendement est insuffisant;
(d) provide for the termination of employment, or the demotion to a position at a lower maximum rate of pay, of persons employed in the public service whose performance, in the opinion of the deputy head, is unsatisfactory;
e) prévoir, pour des raisons autres qu’un manquement à la discipline ou une inconduite, le licenciement ou la rétrogradation à un poste situé dans une échelle de traitement comportant un plafond inférieur d’une personne employée dans la fonction publique;
(e) provide for the termination of employment, or the demotion to a position at a lower maximum rate of pay, of persons employed in the public service for reasons other than breaches of discipline or misconduct; and
[…]
[…]
Motifs nécessaires
For cause
(3) Les mesures disciplinaires, le licenciement ou la rétrogradation découlant de l’application des alinéas (1)c), d) ou e) ou (2)c) ou d) doivent être motivés.
(3) Disciplinary action against, or the termination of employment or the demotion of, any person under paragraph (1)(c), (d) or (e) or (2)(c) or (d) may only be for cause.
[20] Enfin, l’« administration publique centrale » est définie au paragraphe 2(1) de la LRTFP et au paragraphe 11(1) de la LGFP en ces termes :
Loi sur les relations de travail dans la fonction publique
PSLRA
2 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
2 (1) The following definitions apply in this Act.
[…]
[…]
administration publique centrale S’entend au sens du paragraphe 11(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques. (core public administration)
core public administration has the same meaning as in subsection 11(1) of the Financial Administration Act. (administration publique centrale)
Loi sur la gestion des finances publiques
FAA
11 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article et aux articles 11.1 à 13.
[…]
11 (1) The following definitions apply in this section and sections 11.1 to 13.
administration publique centrale Les ministères figurant à l’annexe I et les autres secteurs de l’administration publique fédérale figurant à l’annexe IV. (core public administration).
core public administration means the departments named in Schedule I and the other portions of the federal public administration named in Schedule IV. (administration publique centrale).
[21] La GRC figure à l’annexe IV de la LGFP.
[22] Nous abordons ensuite les politiques applicables. L’administration fédérale (par l’entremise du Conseil du Trésor à titre d’employeur des fonctionnaires) et la GRC ont adopté des politiques relatives à la cote de sécurité ou à l’habilitation de sécurité que les employés doivent posséder. Ces politiques sont mises en vigueur conformément à l’autorité prévue aux articles 7, 11 et 11.1 de la LGFP dans sa version en vigueur. À l’époque des faits, les politiques du Conseil du Trésor relatives à la cote de sécurité étaient intitulées Norme sur la sécurité du personnel (entrée en vigueur en juin 1994) et Politique sur la sécurité (entrée en vigueur en février 2002). De plus, la cote de Mme Bergey était assujettie aux lignes directrices en matière de sécurité du personnel de la GRC, qui reprennent les politiques du Conseil du Trésor mentionnées plus haut. Ces politiques se distinguaient principalement en raison du fait que la GRC avait sa propre « cote de fiabilité de la GRC » à compter de mai 2004; à tous autres égards pertinents, la politique de la GRC ne faisait que reprendre les exigences du Conseil du Trésor.
[23] La cote de fiabilité désigne la fiabilité et la loyauté d’un employé et signifie qu’on peut lui confier des renseignements confidentiels et des biens de l’État. Il s’agit du niveau de sécurité le moins élevé. À l’heure actuelle (et conformément aux politiques en place à l’époque des faits), tous les employés de la GRC et tous les fonctionnaires fédéraux occupant des postes à long terme doivent posséder au moins la cote de fiabilité. Conformément aux lignes directrices en matière de sécurité de la GRC, les administrateurs désignés de la GRC ont le pouvoir d’accorder une cote de fiabilité à un employé et de la révoquer. Dans le cas des employés de ministères fédéraux, la cote de fiabilité peut être accordée et révoquée par un agent de sécurité du ministère.
[24] En revanche, les cotes de sécurité Secret ou Très secret, d’un niveau supérieur, sont exigées des employés qui traitent des renseignements classifiés dans le cadre de leurs fonctions. Seul le commissaire de la GRC (ou l’administrateur général dans le cas d’un ministère fédéral) peut accorder une cote de sécurité à un employé et la révoquer.
[25] La politique de la GRC et la Norme sur la sécurité du personnel (et la Norme sur le filtrage de sécurité qui l’a remplacée) permettent à un employé dont la cote de fiabilité a été suspendue ou révoquée d’exercer un recours en se prévalant de la procédure de griefs prévue par la LRTFP et d’un contrôle judiciaire devant la Cour fédérale. En revanche, un employé dont la cote de sécurité est révoquée peut demander qu’un examen soit mené par un tiers, à savoir le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS) en vertu de l’article 42 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C‑23. Les employés qui perdent leur cote de fiabilité ne peuvent pas demander au CSARS d’examiner leur cas.
B. La jurisprudence générale pertinente
[26] Comme il a été mentionné, avant 1993, les décisions de renvois pour des raisons non disciplinaires d’incapacité ou d’incompétence prises en vertu de l’article 31 de la LEFP ne pouvaient faire l’objet d’un arbitrage prévu à la loi ayant précédé la LRTFP, soit la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, L.R.C. 1985, ch. P‑35 (la LRTFP de 1985).
[27] L’article 31 de l’ancienne LEFP, avant son abrogation, a été examiné par la Cour dans une série d’affaires ayant abouti à la décision Kampman c. Canada (Conseil du Trésor) (C.A.), [1996] 2 C.F. 798, 1996 CanLII 4049 (Kampman), qui concerne la révocation d’une cote de fiabilité. Ces affaires ont établi le cadre d’analyse à cinq volets, expliqué ci-après, applicable aux décisions prises en vertu de l’article 31 de la LEFP.
[28] Premièrement, parce que l’article 31 de la LEFP établissait son propre régime de recours administratif, les décisions prises en vertu de cette disposition ne pouvaient pas faire l’objet de griefs étant donné que le paragraphe 91(1) de la LRTFP de 1985 faisait obstacle aux griefs portant sur des questions à l’égard desquelles un autre recours administratif était possible, comme il a été confirmé dans la décision (Re) Cooper c. La Reine, [1974] 2 C.F. 407, aux paragraphes 15 et 16.
[29] Deuxièmement, une décision rendue en vertu de l’article 31 de la LEFP était valable si elle avait été « formée d’une manière honnête ». Dans la décision Ahmad c. La Commission de la Fonction publique, [1974] 2 C.F. 644, aux paragraphes 3 à 5, la Cour a observé qu’une décision qui n’a pas été « formée d’une manière honnête » se reconnaît à l’un des indices suivants : 1) la mauvaise application par l’auteur de la décision d’une directive légale ou juridique; 2) la preuve de mauvaise foi de la part de l’auteur de la décision ou 3) la preuve que l’auteur de la décision a eu tort parce que la décision était fondée sur des faits erronés fournis par les gestionnaires de l’employé à la CFP.
[30] Troisièmement, le fardeau d’établir la mauvaise foi était jugé élevé. Dans la décision Dansereau c. Canada (Comité d’appel de la fonction publique) (C.A.), [1991] 1 C.F. 444, aux paragraphes 9 et 10 (Dansereau), notre Cour a conclu que la mauvaise foi pouvait être démontrée dans les cas où aucun avertissement n’avait été donné à l’employé, à supposer qu’aucune circonstance extraordinaire ou pressante n’ait empêché qu’un tel avertissement soit donné. Ainsi, on a déterminé que l’article 31 de la LEFP imposait l’obligation implicite d’avertir les employés justifiant de longs états de service de leurs incapacités ou de leur incompétence afin de leur donner la possibilité de les corriger (Dansereau, au paragraphe 9 et 10; Clare c. Canada (Procureur général) (C.A.), [1993] 1 C.F. 641, au paragraphe 26 (Clare)).
[31] Quatrièmement, la Cour a conclu que les manquements à l’obligation implicite de renvoyer les employés aux programmes d’aide (dans le cas d’employés aux prises avec une dépendance) constituaient un exemple de mauvaise application de la loi (Clare, au paragraphe 22) dans les cas où ces programmes avaient été établis par l’employeur. La Cour a précisé que cette obligation existait dans les cas où existait également l’obligation d’avertir (Clare, au paragraphe 22).
[32] Enfin, la Cour a conclu que le principal facteur à prendre en compte pour qu’une personne soit réputée « incapable » ou « incompétente » était la permanence. Si l’incapacité était temporaire, le licenciement sous le régime de l’article 31 de la LEFP était probablement inopportun. En revanche, l’incapacité ou l’incompétence permanente justifiait probablement le licenciement (Clare, aux paragraphes 14 et 15).
[33] Comme il a été mentionné, la Cour, dans la décision Kampman, a confirmé que la révocation d’une cote de fiabilité tombait sous le coup de l’article 31 de la LEFP. Étant donné que les licenciements ordonnés en vertu de l’article 31 ne relevaient pas de la compétence de la Commission par l’effet du paragraphe 91(1) de la LRTFP de 1985 (l’existence d’autres recours administratifs faisant obstacle aux griefs), la Cour a conclu dans l’arrêt Kampman qu’un employé qui perd sa cote doit suivre le processus administratif prévu à l’article 31, qui était animé par les principes exposés dans les paragraphes précédents.
[34] En parallèle à ces principes, la Commission a élaboré la notion de mesure disciplinaire déguisée, qui désigne certaines décisions non disciplinaires selon l’employeur — et ne pouvant donc être renvoyées à l’arbitrage — qui sont en fait disciplinaires, ce qui investit la Commission du pouvoir de statuer sur ces décisions et lui permet d’en examiner le bien-fondé. Notre Cour et la Cour fédérale ont reconnu la légitimité de cette approche (Basra c. Canada (Procureur général), 2010 CAF 24 (Basra); Canada (Procureur général) c. Frazee, 2007 CF 1176, (Frazee); Chamberlain c. Canada (Procureur général), 2012 CF 1027 (Chamberlain)).
[35] Ainsi, au moyen de la doctrine de la mesure disciplinaire déguisée, la CRTEFP (et ses incarnations antérieures) pouvait examiner les décisions d’employeurs que ceux-ci prétendaient être à l’abri d’un examen, pouvoir qu’elle a toujours. Par exemple, la Commission a compétence pour examiner les rétrogradations dans les cas où elle conclut qu’elles découlent réellement d’une décision disciplinaire de rétrograder l’employé comme, par exemple, dans l’affaire Robitaille c. Administrateur général (ministère des Transports), 2010 CRTFP 70, aux paragraphes 228 à 230 (confirmée sur ce point dans la décision Canada (Procureur général) c. Robitaille, 2011 CF 1218, au paragraphe 34, et portée en appel pour d’autres motifs dans la décision Canada (Procureur général) c. Robitaille, 2012 CAF 270). De même, la Commission, avait, et a toujours, compétence pour examiner les décisions entraînant le licenciement, la suspension ou une sanction pécuniaire que l’on prétend être de nature administrative si la Commission conclut que ces décisions sont en fait de nature disciplinaire comme, par exemple, dans les affaires Grover c. Conseil national de recherches du Canada, 2005 CRTFP 150 (confirmée par la Cour dans la décision Canada (Procureur général) c. Grover, 2008 CAF 97), Salter c. Administrateur général (Service correctionnel du Canada), 2013 CRTFP 117 et McMullen c. Agence du revenu du Canada, 2013 CRTFP 64.
[36] Lorsque la Commission conclut que les actes de l’employeur constituent une mesure disciplinaire déguisée, comme la Cour le fait observer dans la décision Basra, aux paragraphes 24 à 29, elle est chargée d’examiner ce qui s’est produit et de décider si la décision de l’employeur d’imposer la sanction ou de prendre la mesure en question était motivée. Dans l’affirmative, le grief est rejeté; dans le cas contraire, la Commission ordonne une réparation, qui, dans le cas d’un congédiement, consistera habituellement en la réintégration avec salaire rétroactif et le rétablissement des prestations, mais qui peut consister en un dédommagement pécuniaire tenant lieu de réintégration. (Voir la décision de notre Cour dans l’affaire Bahniuk c. Canada (Procureur général), 2016 CAF 127, (Bahniuk) pour une discussion de l’approche de la CRTEFP en matière de réparation).
[37] Il est reconnu dans la jurisprudence qu’il est nécessaire, pour distinguer entre une mesure disciplinaire et une mesure non disciplinaire, de tenir compte à la fois de l’intention réelle (par opposition à l’intention déclarée) de l’employeur qui a pris la mesure et des répercussions de la mesure sur la carrière de l’employé. Comme je le mentionne, aux paragraphes 56 et 57, de la décision Chamberlain :
Pour déterminer si une mesure est disciplinaire, il y a lieu de procéder à une analyse axée sur les faits qui peut impliquer l’examen de questions comme la nature des agissements de l’employé qui ont donné lieu à la mesure en question, la nature de la mesure prise par l’employeur, l’intention déclarée de l’employeur et les répercussions de cette mesure sur l’employé. Lorsque la conduite de l’employé est blâmable ou lorsque l’employeur avait l’intention de corriger la mauvaise conduite de l’employé ou de le punir, la mesure prise sera en règle générale considérée comme disciplinaire. En revanche, lorsque la conduite de l’employé n’est pas blâmable et que l’objectif de l’employeur n’était pas de punir ou de corriger l’employé, la mesure sera généralement qualifiée de non disciplinaire ([décision Lindsay c. Canada (Procureur général), 2010 CF 389, au paragraphe 48]; [décision Frazee, aux paragraphes 23 à 25]; Basra c Canada (Administrateur général — Service correctionnel), 2008 CF 606, au paragraphe 19, [2008] ACF no 777).
Certaines mesures sont de toute évidence disciplinaires. Ce serait le cas, par exemple, lorsque l’employeur inflige explicitement une sanction ― comme une suspension ou un congédiement ― en réponse à l’inconduite de l’employé. D’autres situations sont plus nuancées et exigent une appréciation des facteurs susmentionnés pour déterminer si l’intention de l’employeur était effectivement d’infliger une mesure disciplinaire à l’employé même si l’employeur le nie. Le juge Barnes a expliqué dans les termes suivants l’analyse à laquelle il convient de procéder dans la décision Frazee, aux paragraphes 21 à 25 :
[L]a question n’est pas de savoir si la mesure prise par l’employeur est mal fondée ou mal exécutée, mais plutôt si elle constitue une mesure disciplinaire visant la suspension […] [L]es sentiments d’un employé qui estime avoir été traité injustement n’ont pas pour effet de convertir une mesure administrative en mesure disciplinaire […]
[…] Il convient de se demander si l’employeur avait l’intention d’imposer une mesure disciplinaire et si la contestation de sa décision pouvait servir de fondement à une mesure disciplinaire ultérieure […]
Néanmoins, il est admis que la façon dont l’employeur choisit de qualifier sa décision ne peut pas être en soi un facteur déterminant. Le concept de mesure disciplinaire déguisée est un facteur déterminant bien connu et nécessaire qui permet à un arbitre de grief d’examiner les éléments sous-jacents au motif énoncé par l’employeur afin de déterminer quelle était sa véritable intention.
[…]
Le problème de la mesure disciplinaire déguisée peut aussi être abordé par l’examen des effets de la mesure sur l’employé. Lorsque l’incidence de la décision de l’employeur est grandement disproportionnée par rapport au motif administratif qui est invoqué, la décision peut être considérée comme disciplinaire […] Cependant, cette norme ne sera pas atteinte si la mesure imposée par l’employeur est jugée comme étant une réaction raisonnable (mais pas nécessairement la meilleure) à des considérations opérationnelles honnêtes.
Parmi les autres facteurs servant à définir la mesure disciplinaire dans le contexte de l’emploi figurent les répercussions de la décision sur les perspectives de carrière de l’employé et les questions de savoir si l’incident en cause ou le point de vue de l’employeur à cet égard peut sembler être lié à la conduite de l’employé pouvant être rectifiée ou à sa conduite coupable, si la décision prise était de nature corrective et si la mesure de l’employeur a eu un effet préjudiciable immédiat sur l’employé […]
[Renvois omis.]
[38] Donald J.M. Brown et David M. Beatty, dans leur ouvrage faisant autorité sur l’arbitrage de griefs, Canadian Labour Arbitration (4e éd.) (Toronto : Thomson Reuters, 2006) (Brown et Beatty), reconnaissent également que l’analyse qui précède permet de distinguer entre les mesures disciplinaires et non disciplinaires. Ils affirment au paragraphe 7:4210 :
[Traduction]
Pour vérifier si un employé a fait ou non l’objet d’une mesure disciplinaire, les arbitres examinent à la fois l’objet et l’effet de la mesure prise par l’employeur. La caractéristique essentielle de la mesure disciplinaire est une intention de corriger la mauvaise conduite d’un employé en le punissant d’une certaine façon. Une confirmation de l’employeur déclarant qu’il n’avait pas l’intention d’imposer une mesure disciplinaire suffit souvent, mais pas toujours, à régler la question.
Lorsque la conduite d’un employé n’est pas coupable ou que l’objet visé par l’employeur n’est pas de punir, ou dans ces deux cas, toute mesure qui est prise sera généralement qualifiée de non disciplinaire.
[39] En ce qui concerne les licenciements non disciplinaires, la Commission, après 1993, a exercé sa compétence élargie et examiné le bien-fondé de renvois pour incapacité ou incompétence. Par exemple, la Cour fédérale, dans la décision McCormick c. Canada (Procureur général), 1998 CanLII 8920, aux paragraphes 10, 19 et 24, confirme la décision de la Commission dans laquelle elle a conclu que l’employeur avait des motifs de licenciement, aux termes de l’alinéa 92(1)b) de la LRTFP de 1985 et des dispositions applicables de la LGFP, dans le cas d’un employé devenu incapable de s’acquitter de ses fonctions dans un avenir prévisible en raison d’ennuis de santé. La Cour fédérale a tiré la même conclusion dans la décision Scheuneman c. Canada (Procureur général), [2000] 2 C.F. 365, au paragraphe 59, (confirmée dans l’arrêt Scheuneman c. Canada (Procureur général), [2000] A.C.F. no 1997), qui confirmait la décision de la Commission de rejeter la demande du fonctionnaire s’estimant lésé fondée sur l’incapacité, au motif que son licenciement était motivé, car il avait refusé les stratégies d’adaptation raisonnables proposées par l’employeur.
[40] Dans un esprit semblable, la Cour fédérale, dans la décision Jamieson c. Canada (Procureur général), 2005 CF 410, au paragraphe 37, confirme la décision de la Commission ayant jugé motivée la décision de l’employeur de licencier un tuyauteur qui ne satisfaisait pas à une nouvelle exigence relative au montage de conduites de vapeur, car la Commission avait cherché à savoir si l’employeur avait raison d’imposer l’exigence en question. En confirmant la décision de la Commission, la Cour fédérale conclut qu’il aurait été insuffisant pour celle-ci de s’attacher uniquement à vérifier si l’employé remplissait sur le plan technique la nouvelle exigence d’exercice, sans se demander si son imposition était justifiée. Autrement dit, la Cour conclut que la Commission devait examiner le bien-fondé de la décision de l’employeur d’exiger que les employés possèdent une attestation pour le montage de conduites de vapeur.
C. La jurisprudence relative aux licenciements suivant la perte d’une cote de sécurité
[41] Pour ce qui est, plus précisément, de la démarche adoptée par la Commission dans les cas comme la présente espèce, sa jurisprudence sur sa compétence pour examiner les licenciements en raison de la perte d’une cote de sécurité requise est mitigée.
[42] Dans plusieurs affaires, où l’employé a été licencié pour avoir perdu la cote de fiabilité requise (plutôt que la cote de sécurité), la Commission a conclu qu’elle était compétente pour examiner le bien-fondé de la décision de l’employeur de révoquer la cote et, dans le cas contraire, pour ordonner la réintégration. Dans ces affaires, la Commission a conclu que les modifications apportées en 1993 à la LRTFP de 1985 qui lui donnaient compétence relativement aux licenciements non disciplinaires l’autorisaient de même à vérifier si l’employeur avait de bonnes raisons de révoquer la cote de fiabilité du plaignant et de mettre fin ainsi à son emploi.
[43] Plus précisément, dans la décision Gunderson c. Conseil du Trésor (Revenu Canada - Douanes et Accise), [1995] C.R.T.F.P.C. no 89, 1995 CarswellNat 3359, le premier de ces dossiers, l’arbitre Chodos s’est exprimé ainsi, aux paragraphes 43 et 48 :
[…] à mon avis l’article 92 de la Loi sur les relations de travail dans la fonction publique, dans sa version modifiée, n’impose aucune réserve au pouvoir de l’arbitre d’examiner une décision d’imposer un congédiement de nature disciplinaire et d’accorder un redressement à cet égard (c.-à-d., aux termes de