Bering Trawlers Ltd. c. Richardson International Ltd.

Bering Trawlers Ltd. c. Richardson International Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2002-03-22
Référence neutre
2002 CAF 97
Numéro de dossier
A-121-01
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale Richardson International, Ltd. c. Mys Chikhacheva (Le) (C.A.) [2002] 4 C.F. 80
Date : 20020322
Dossier : A-121-01
Ottawa (Ontario), le 22 mars 2002
CORAM : LE JUGE STRAYER
LE JUGE SHARLOW
LE JUGE MALONE
ENTRE :
BERING TRAWLERS LTD., PROPRIÉTAIRE DU
NAVIRE « MYS CHIKHACHEVA »
appelante
et
RICHARDSON INTERNATIONAL, LTD.
intimée
JUGEMENT
L'appel est rejeté avec dépens.
« B.L. Strayer »
Juge
Traduction certifiée conforme
Diane Provencher, LL.B., D.D.N.
Date : 20020322
Dossier : A-121-01
Référence neutre : 2002 CAF 97
CORAM : LE JUGE STRAYER
LE JUGE SHARLOW
LE JUGE MALONE
ENTRE :
BERING TRAWLERS LTD., PROPRIÉTAIRE DU
NAVIRE « MYS CHIKHACHEVA »
appelante
et
RICHARDSON INTERNATIONAL, LTD.
intimée
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), le 5 mars 2002.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 22 mars 2002.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE MALONE
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE STRAYER
LE JUGE SHARLOW
Date : 20020322
Dossier : A-121-01
Référence neutre : 2002 CAF 97
CORAM : LE JUGE STRAYER
LE JUGE SHARLOW
LE JUGE MALONE
ENTRE :
BERING TRAWLERS LTD., PROPRIÉTAIRE
DU NAVIRE « MYS CHIKHACHEVA »
appelante
et
RICHARDSON INTERNATIONAL, LTD.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE MALONE
[1] Il s'agit de l'appel d'un jugement rendu par le juge Dubé (le juge de première instance) le 2 février 2001, tel qu'il a été modifié le 20 février 2001. Richardson International Ltd. (Richardson) a saisi le navire Mys Chikhacheva, propriété de Bering Trawlers Ltd. (Bering), à Nanaimo (Colombie-Britannique) le 13 octobre 1998, en vertu d'un mandat découlant d'un privilège maritime se rapportant à des approvisionnements nécessaires. Le juge de première instance a statué que Bering était le propriétaire du navire, que le droit applicable au contrat en ce qui concerne les approvisionnements nécessaires était le droit américain, et que Richardson avait droit à un privilège maritime et à un jugement contre le navire.
[2] Le privilège maritime a été défini comme étant un droit garanti propre au droit maritime. Il s'agit d'un privilège qui grève un navire, qui y est rattaché et qui a priorité sans qu'une mesure judiciaire, la constitution d'un acte ou un enregistrement ne soient nécessaires. Ce privilège est transféré avec le navire lorsque celui-ci est vendu à un autre propriétaire, qui ne connaît peut-être pas l'existence du privilège. En ce sens, le privilège maritime est un privilège secret qui n'a pas d'équivalent en common law; il correspond davantage à la notion de « priorité » du droit civil et de la lex mercatoria (voir Tetley, Maritime Liens and Claims, 2e éd. (Montréal : Blais, 1998), aux pages 59 à 60).
[3] Les privilèges maritimes se rapportant aux approvisionnements nécessaires ne sont pas reconnus en droit canadien (voir Mount Royal/ Walsh Inc. c. « Jensen Star » (Le), [1990] 1 C.F. 199), mais ils existent en droit maritime américain. De façon générale, un privilège sur les approvisionnements nécessaires prend naissance lorsqu'un fournisseur, sur l'ordre du propriétaire ou d'une personne autorisée par celui-ci, fournit à un navire un bien ou un service raisonnablement nécessaire à son bon fonctionnement. Ces biens et services comprennent explicitement les réparations, les provisions fournies, le remorquage et l'accès à une cale sèche ou à un slip de carénage : 46 U.S.C.A. 31301(4). À cette liste la jurisprudence a ajouté tous les biens et services raisonnablement nécessaires au bon fonctionnement du navire.
LES FAITS
[4] Afin de trancher le présent appel, il est essentiel de comprendre en détail les faits tels qu'ils ont été établis par le juge de première instance.
[5] Société constituée sous le régime des lois de l'État de Washington, l'un des États-Unis d'Amérique, Richardson exploite une entreprise dont les activités consistent à acheter et à commercialiser des produits du poisson à l'échelle mondiale. Dès 1988-1989, Richardson a commencé à acheter du poisson de la flotte de pêche polonaise naviguant dans la mer d'Okhotsk. En 1989-1990, Lynn Richardson, présidente-directrice générale de Richardson, s'est rendue à Moscou et à Vladivostok pour mettre sur pied un soutien logistique aux pêcheurs polonais. Plus tard, Richardson a commencé à prendre des contacts avec des entreprises de pêche russes d'Extrême-Orient, dont certaines étaient des entreprises collectives initialement établies à l'époque soviétique.
[6] Au fur et à mesure que son entreprise prenait de l'expansion, Richardson a commencé à étudier la possibilité d'établir des relations commerciales avec les pêcheurs russes, espérant trouver une entreprise de pêche russe possédant un navire de traitement capable de produire des produits du poisson en quantité et en qualité suffisantes pour correspondre à ses normes. En échange des droits de commercialisation de ces produits, Richardson avait l'intention de fournir à cette entreprise des services de gestion ou de financement relativement à l'amélioration ou à l'exploitation du navire, ou les deux.
[7] Bering est propriétaire du navire Mys Chikhacheva, objet du présent litige, et appartient elle-même au Syndicat des coopératives de pêche de Sakhaline (le syndicat). Le syndicat compte environ 10 000 membres, dont ZAO RPK Starodubskoe (Starodubskoe), société constituée en vertu des lois russes, et englobe également plusieurs organisations, dont Bering. Le syndicat exerce des activités générales de commercialisation, fournit des conseils techniques au sujet du fonctionnement des navires ainsi que des conseils juridiques et assure la liaison avec l'État.
[8] À la fin de l'année 1994, Mme Richardson a été présentée à V. Moukhin, directeur général de Starodubskoe, qui exploitait 15 bateaux de pêche, notamment le Yuzhnie Kurily, un navire-usine de traitement, et deux chalutiers, le Mys Chikhacheva et le Mys Slepikovskogo. En janvier 1995, Mme Richardson est retournée en Russie et on lui a montré les certificats de propriété des trois navires indiquant que ceux-ci appartenaient tous à Kotovsky, nom sous lequel Starodubskoe était autrefois connue. M. Moukhin a remis à Mme Richardson une copie d'un document officiel faisant état du changement de nom de Kotovsky à Starodubskoe, ainsi qu'une traduction anglaise.
[9] Richardson a accepté de prêter jusqu'à concurrence de 4 000 000 $US à Starodubskoe (le prêt de remise en état) aux fins de la remise en état du Yuzhnie Kurily pour que ce navire puisse traiter les produits du poisson conformément aux normes tant de l'Amérique du Nord que de l'Europe de l'Ouest. Richardson devait détenir le droit exclusif de commercialiser les produits des trois navires tant que la dette relative à la transformation du Yuzhnie Kurily n'était pas remboursée et, par la suite, tant que l'entente n'était pas résiliée par l'une ou l'autre partie. Cette entente a été consignée dans un ensemble de contrats (l'entente de garantie globale) rédigés en anglais et en russe en octobre 1995, comprenant une hypothèque grevant le Yuzhnie Kurily, un billet, un contrat de commercialisation et un addenda joint à chacun de ces documents.
[10] Richardson n'avait pas l'intention de tirer profit du prêt séparément de ses autres transactions avec Starodubskoe. Richardson a emprunté des fonds au taux préférentiel de la U.S. Bank of Washington majoré de 1,5 %, puis a prêté ces fonds à Starodubskoe au même taux. Le billet stipulait que toutes les sommes à payer en vertu de l'hypothèque et du billet devaient l'être en argent américain à l'adresse de Richardsons, à Bellevue (Washington).
[11] Les contrats constituant l'entente de garantie globale ont d'abord été rédigés par les avocats américains de Richardson, mais ont ensuite été modifiés par le personnel non juriste de Starodubskoe et Richardson au fil des concessions mutuelles faites dans le cadre de leurs négociations. La réponse à la question de savoir s'il existe un privilège maritime dans le présent appel se trouve dans certaines dispositions de ces contrats. Par exemple :
a. Une hypothèque grevant le Yuznhie Kurily consentie à Richardson par Starodubskoe (l'hypothèque), dont les dispositions pertinentes se lisent comme suit :
[traduction]
PRÉAMBULE
[...]
B. Prêt. Le créancier hypothécaire [Richardson] consent au propriétaire [Starodubskoe] un prêt jusqu'à concurrence de [4 000 000 $US] (le prêt), lequel est constaté par un billet en date de ce jour (le billet). Le prêt pourra être décaissé au moyen d'une ou de plusieurs avances, pourra faire l'objet d'un remboursement et d'un décaissement subséquent, et pourra être d'un montant inférieur à celui indiqué ci-dessus, mais, dans tous les cas, le prêt sera constaté par le billet.
C. But de l'hypothèque. La présente hypothèque a pour but de garantir les intérêts du créancier hypothécaire en vertu du billet et à l'égard du prêt. [...]
ENGAGEMENTS, TERMES ET CONDITIONS
1. Promesse de se conformer. Le propriétaire s'engage à payer la dette constatée par le billet, le prêt et la présente hypothèque, en capital et intérêt, et s'engage à observer, exécuter et se conformer à tous les engagements, termes et conditions, exprès ou implicites, stipulés dans le billet et dans la présente hypothèque. Le billet est incorporé à la présente hypothèque par renvoi. En cas de conflit ou de divergence entre la présente hypothèque et le billet, les termes du billet prévaudront.
[...]
4. Perfection de l'hypothèque. Le propriétaire [Starodubskoe] s'engage à se conformer et à respecter, à ses frais, toutes les dispositions des lois russes afin d'établir, de parfaire, et de maintenir la présente hypothèque de premier rang sur le navire et sur tous les ajouts, améliorations et remplacements s'y rapportant.
[...]
5.3 Immatriculation du navire. Le navire est et demeurera immatriculé ou inscrit en vertu des lois de la Russie. Le propriétaire déclare et garantit que le navire n'est pas présentement immatriculé ou inscrit dans un autre pays. Le propriétaire s'engage à maintenir l'immatriculation du navire en vertu des lois russes et à se conformer à toutes les dispositions de ces lois relatives à l'exploitation d'une entreprise dans le domaine de la pêche russe.
14. Enregistrement d'actes; autre garantie. [...] La présente hypothèque n'aura pas pour effet d'empêcher le créancier hypothécaire de faire valoir les droits à un privilège maritime dont il pourrait autrement disposer à l'égard du navire par suite des paiements faits au chantier maritime pour des travaux effectués sur le navire, et n'aura pas non plus pour effet de supplanter ou d'autrement affecter lesdits droits, et ce, même si les montants qui sont à l'origine de ces droits sont également visés par la présente hypothèque.
[...]
19.2. Forclusion. Le créancier hypothécaire pourra exercer tous les droits et recours de la forclusion, de même que ceux qui appartiennent autrement aux créanciers hypothécaires en vertu des lois de la Russie, et des lois d'autres pays, dans la mesure où cela est nécessaire et souhaitable.
[...]
19.6. Recours en vertu de la loi. Le créancier hypothécaire pourra exercer tous et chacun des recours dont il dispose en vertu des lois de la Fédération de Russie, du Code commercial uniforme de l'État de Washington et des autres lois des États-Unis.
[...]
27. Droit applicable. Dans la mesure où elle n'est pas régie par les lois russes, l'hypothèque est à tous les égards régie par les lois de l'État de Washington et est interprétée conformément à ces lois. Le propriétaire s'en remet d'une façon irrévocable à la compétence non exclusive des tribunaux de l'État et des tribunaux fédéraux de King County (Washington) à l'égard de toute instance relative à cette hypothèque et convient que toute procédure ou assignation dans pareille action peut être signifiée en lui envoyant une copie par la poste. Telle qu'elle est employée au présent article 27, l'expression « les lois de l'État de Washington » s'entend de toutes les lois de l'État de Washington à l'exception des principes régissant les conflits de lois, l'intention étant que les règles juridiques de fond de l'État de Washington s'appliquent dans tous les cas.
b. Un billet souscrit par Starodubskoe à Richardson, incorporé à l'hypothèque par renvoi, dont le dernier paragraphe se lit comme suit :
[traduction] Les dispositions du contrat de commercialisation se rapportant au règlement de litiges, notamment celle relative à l'arbitrage et à ses exceptions, de même qu'au droit applicable, sont incorporés par le présent renvoi.
c. Le contrat de commercialisation en faveur de Richardson, où l'on retrouve la clause d'arbitrage suivante :
[traduction]
IX. ARBITRAGE
Tout litige fondé sur le présent contrat ou se rapportant au présent contrat, s'il n'est pas réglé au moyen de négociations, doit l'être par arbitrage conformément aux règles d'arbitrage de la CNUDCI actuellement en vigueur.
L'arbitrage aura lieu à Seattle, dans l'État de Washington (É-U); le président de la chambre de commerce de Seattle sera chargé de désigner les arbitres. Trois (3) arbitres seront désignés et l'anglais sera utilisé dans tous les documents et dans toutes les procédures. Les parties souhaitent exécuter la décision arbitrale à l'amiable. Le tribunal d'arbitrage fondera sa décision sur le contrat en cause.
[12] La remise en état du Yuzhnie Kurily a été achevée en Corée au mois de février 1996 à un coût de plus de 2,9 millions de dollars américains, et a été payée au moyen des avances faites par Richardson en vertu du prêt de remise en état. Lorsque les trois navires ont entrepris leurs activités de pêche dans la mer d'Okhotsk au début de l'année 1996, Starodubskoe a demandé verbalement à Richardson de fournir du mazout et des provisions et Richardson a accepté. Les montants payés par Richardson pour ces fournitures ont été ajoutés au montant de la dette garantie par l'hypothèque, comme l'ont été les montants payés par Richardson en application du contrat de commercialisation pour les frais concernant les techniciens chargés de l'entretien des appareils de traitement du poisson (les techniciens de Baader) nécessaires aux navires. Ces dépenses engagées par Richardson au bénéfice de Starodubskoe ont finalement donné lieu au privilège maritime en cause dans le présent appel.
[13] Au moment où Richardson fournissait les provisions aux trois navires, soit au début du printemps 1996, Starodubskoe vendait la production des navires à des tiers en violation du contrat de commercialisation, plus particulièrement des dispositions de l'addenda à ce contrat, qui prévoyait une cession de toute la production du navire à Richardson en garantie du prêt de remise en état. Richardson a protesté contre ces violations du contrat de commercialisation, mais d'autres transbordements en faveur de tiers et de Richardson ont tout de même été effectués. Finalement, au mois de mai 1996, Starodubskoe a envoyé une télécopie afin de mettre fin à sa relation avec Richardson.
[14] Le 6 septembre 1996, Starodubskoe a signé une reconnaissance de « dette globale » en faveur de Richardson, d'un montant de 1 828 728,40 $US, mais ce montant n'a jamais été remboursé. Par la suite, Richardson et Starodubskoe ont toutes deux enregistré une faillite dans leur pays respectif. En octobre 1997, l'arbitre chargé de la faillite (sorte de syndic) de Starodubskoe a confirmé que la dette de cette dernière envers Richardson s'élevait à 2 206 344 $US, mais aucune somme n'a été versée à Richardson par Starodubskoe ou en son nom. La réclamation totale présentée par Richardson à Starodubskoe concernant le navire Mys Chikhacheva comprenait les montants suivants :
a. Comptes se rapportant au mazout fourni au navire d'un montant de :
247 017,15 $
b. Remboursement à [Richardson] des frais concernant les techniciens de Baader, y compris les frais de déplacement :
28 916,74 $
c. Comptes se rapportant aux provisions fournies au navire :
17 510,02 $
d. Commissions relatives au produit transbordé du Mys Chikhacheva :
29 678,41 $
TOTAL
323 122,32 $
[15] À la suite de la saisie du Mys Chikhacheva, Richardson a obtenu un jugement par défaut contre Starodubskoe devant la Cour américaine de district, à Seattle (Washington), mais n'a pu recouvrer le montant accordé par jugement. La preuve a révélé que Starodubskoe était le bénéficiaire d'un affrètement coque nue consenti par Bering, véritable propriétaire du navire, à l'égard du Mys Chikhacheva. Richardson a entendu parler de Bering pour la première fois au début de la présente action et n'était pas, jusque-là, au courant de son existence ou du fait que celle-ci était propriétaire du Mys Chikhacheva.
[16] À l'instruction, Richardson a renoncé à l'élément de sa réclamation se rapportant aux commissions, d'un montant de 29 678,41 $US. Cependant, le juge Dubé a accueilli la demande de Richardson, faite lors de ses observations finales, visant à modifier sa déclaration pour y inclure une nouvelle réclamation se rapportant à des frais de mouillage d'un montant de 43 525,93 $US, portant ainsi le montant total de sa réclamation à 336 969,84 $US.
[17] Se fondant sur la preuve d'expert présentée par Richardson, le juge de première instance a conclu que Bering était le propriétaire du Mys Chikhacheva, mais que le privilège maritime se rapportant à des approvisionnements nécessaires détenu par Richardson, d'un montant de 336 969,84 $US, était néanmoins valide compte tenu du fait que Starodubskoe était un affréteur coque nue du Mys Chikhacheva. Il s'agit donc, dans le présent appel, de déterminer le droit applicable au contrat en ce qui concerne les approvisionnements nécessaires, de décider si un privilège maritime existe, et de régler les questions de renonciation, de compensation et de calcul du montant du privilège.
QUESTIONS EN LITIGE
[18] L'appelante relève quatre types d'erreurs commises par le juge de première instance :
a. Erreurs dans la détermination du droit applicable au contrat;
b. Erreurs dans la détermination de la question de savoir si Richardson avait renoncé à son droit à un privilège maritime à l'égard du Mys Chikhacheva;
c. Erreurs concernant l'obligation, en vertu du contrat de commercialisation, de déduire les frais se rapportant aux provisions et services fournis de la valeur des transbordements de poisson; et
d. Erreurs dans le montant accordé par le juge de première instance.
Question 1 : Erreurs dans la détermination du droit applicable au contrat
[19] Dans ses actes de procédure, Richardson a fait valoir que le droit applicable au contrat était le droit américain, et a cité comme témoin un expert en droit américain, Russel R. Williams, pour qu'il témoigne au sujet des lois de son pays relatives aux approvisionnements nécessaires et aux privilèges maritimes. Alors que Bering n'a pas plaidé que c'était la loi russe qui s'appliquait et n'a pas cité d'expert en droit russe, le juge de première instance a fait remarquer, à juste titre, qu'il incombait à Richardson de prouver que le droit américain s'appliquait. Les parties ont toutefois convenu à l'instruction que si les règles canadiennes régissant les conflits de lois devaient s'appliquer, ces règles avaient été établies par cette Cour dans Ontario Bus Industries Inc. c. Le navire « Federal Calumet » , (1992), 150 N.R. 149 (C.A.F.).
[20] Bering soutient maintenant que le juge de première instance a commis une erreur de droit et de fait en concluant que le droit applicable au contrat était le droit américain. Bering prétend que le droit applicable est le droit russe, mais puisque cela n'a pas été prouvé, le droit applicable est celui du Canada, en application du principe énoncé dans Fernandez c. « Mercury Bell » (Le), [1986] 3 C.F. 454.
[21] Plus particulièrement, Bering affirme que le juge Dubé a commis une erreur en s'en remettant à diverses clauses de l'entente de garantie globale pour déceler la présence d'un choix tant exprès qu'implicite du droit américain en tant que droit applicable au contrat, et pour conclure que le droit américain était le système de droit avec lequel le contrat avait son lien le plus étroit et le plus important. Bering prétend que, puisque Richardson a reconnu dans sa déclaration que les approvisionnements avaient été effectués en vertu du contrat de commercialisation et de son addenda, seuls les termes de ce contrat sont pertinents. Selon Bering, les autres contrats, soit le billet et l'hypothèque, n'étaient que des accessoires au contrat de commercialisation. Il s'ensuit que tous les facteurs de rattachement découlant de l'hypothèque et du billet doivent être écartés, et que le juge de première instance a eu tort de s'appuyer sur la décision rendue par la Chambre des lords dans Tomkinson c. First Pennsylvania Banking and Trust Co., [1961] A.C. 1007, tranchant en faveur du droit du prêteur.
[22] Quant au contrat de commercialisation, Bering signale qu'il ne contient aucun choix exprès du droit applicable, et que, par conséquent, cette Cour doit appliquer le critère énoncé dans Federal Calumet, précité, et opter, compte tenu de toutes les circonstances, pour le système de droit avec lequel le contrat a son lien le plus étroit et le plus important. En affirmant que le droit russe, et non le droit américain, satisfait à ce critère, Bering invoque Castel, Canadian Conflict of Laws, 3e éd. (Toronto: Butterworths, 1994), à la page 561. À ce sujet, l'auteur indique que [traduction] « lorsque le lieu de conclusion du contrat est le même que son lieu d'exécution, la Cour peut difficilement appliquer un autre droit au contrat. »
[23] En l'espèce, Bering attire l'attention sur la nature et le lieu de l'objet du contrat, de même que sur l'établissement et la résidence des parties, qui, à son avis, démontrent que le système de droit russe est le plus étroitement lié au contrat. Plus particulièrement, elle souligne que :
a. tous les contrats ont été négociés et conclus en Russie;
b. les navires pêchaient le poisson au large de la côte est de la Russie, dans la mer d'Ohkotsk, entourée de la Russie sur trois côtés;
c. les navires battaient pavillon russe;
d. les navires étaient la propriété de sociétés russes ou affrétés coque nue par ces sociétés;
e. les transbordements de poisson devaient avoir lieu dans les eaux russes ou en des lieux adjacents;
f. il était « implicite » que les provisions et les services allaient être fournis de la même façon, et l'ont effectivement été;
g. les navires étaient d'origine russe ou polonaise; et
h. la résidence de Starodubskoe était située en Russie, et Richardson exploitait son entreprise en Russie (bien que son siège social soit situé à Washington).
[24] Bering prétend également que le juge de première instance a accordé trop d'importance à la clause d'arbitrage contenue dans le contrat de commercialisation. Cette clause prévoit que l'arbitrage aura lieu dans l'état de Washington, que le président de la chambre de commerce de Seattle sera chargé de désigner les arbitres, que la langue utilisée sera l'anglais, et que l'arbitrage se tiendra conformément aux règles d'arbitrage de la CNUDCI. Bering cite expressément l'article 33 de ces règles, qui stipule que la loi applicable au litige est la loi désignée par les parties, et que, à défaut d'une telle indication par les parties, le tribunal arbitral applique les règles de conflit de lois qu'il juge applicables en l'espèce. Les parties n'ayant désigné aucune loi applicable de façon expresse, Bering soutient donc que le droit russe est le plus étroitement lié au contrat, et que c'est ce droit qui devrait s'appliquer.
[25] Enfin, Bering prétend que le juge de première instance a commis une erreur en admettant la preuve testimoniale de Lynn Richardson concernant l'intention des parties au moment de la conclusion de l'entente de garantie globale. Elle fait valoir que ce témoignage est non pertinent et intéressé, et qu'il n'aurait pas dû être admis en preuve.
[26] La Cour, dans Federal Calumet, précité, a affirmé que la conclusion tirée par le juge de première instance quant au droit applicable au contrat doit, à l'instar d'une conclusion de fait, faire l'objet d'un degré élevé de retenue judiciaire. Dans cet arrêt, le juge Marceau a dit ce qui suit de vive voix :
Il faut donc voir essentiellement dans sa conclusion une conclusion sur les faits qui ne peut être infirmée en appel, puisqu'elle découle d'une appréciation des circonstances d'où il est possible de déduire les règles de droit ayant le rapport le plus étroit avec l'acte commercial en cause.
[27] Cependant, je note également que dans une décision récente de la Cour dans Imperial Oil Ltd. c. Petromar Inc., 2001 C.A.F. 391, le juge Stone a conclu que la détermination du droit applicable au contrat, dans une affaire où les faits ont été admis par les parties au litige, équivalait à une question mixte de droit et de fait plutôt qu'à une simple question de fait simpliciter. Dans la présente affaire, il n'est pas utile de se demander si la question du droit applicable est simplement factuelle ou s'il s'agit plutôt d'une question mixte de droit et de fait puisque, selon mon analyse, il n'y a pas lieu, dans un cas comme dans l'autre, de modifier la conclusion tirée par le juge Dubé.
[28] Les parties s'entendent, à juste titre, pour dire que l'arrêt Federal Calumet, précité, indique bien la marche à suivre dans la détermination du droit applicable au contrat. Le tribunal doit d'abord se demander si les parties ont expressément désigné le droit applicable. En l'absence d'une telle désignation, le tribunal doit alors se demander si le droit applicable peut être inféré des termes du contrat et des circonstances l'entourant, exercice qui implique que le tribunal détermine le système de droit avec lequel le contrat a son lien le plus étroit et le plus important : voir Imperial Life Assurance Co. of Canada c. Colmenares, [1967] R.C.S. 443, à la page 448, où le juge Ritchie s'est exprimé comme suit :
[traduction] [...] pour déterminer la loi applicable à un contrat, il faut examiner celui-ci dans son ensemble à la lumière de toutes les circonstances qui l'entourent et appliquer le régime de droit avec lequel il semble avoir son lien le plus étroit et le plus important.
Cette approche a été approuvée dans Imperial Oil, précité.
[29] Le juge de première instance, pour sa part, a conclu que les parties avaient effectivement désigné le droit américain de façon expresse à la clause 27 de l'hypothèque, qui se lit comme suit :
[traduction] 27. Droit applicable. Dans la mesure où elle n'est pas régie par les lois russes, l'hypothèque est à tous les égards régie par les lois de l'État de Washington et est interprétée conformément à ces lois. Le propriétaire s'en remet d'une façon irrévocable à la compétence non exclusive des tribunaux de l'État et des tribunaux fédéraux de King County (Washington) à l'égard de toute instance relative à cette hypothèque et convient que toute procédure ou assignation dans pareille action peut être signifiée en lui envoyant une copie par la poste. Telle qu'elle est employée au présent article 27, l'expression « les lois de l'État de Washington » s'entend de toutes les lois de l'État de Washington à l'exception des principes régissant les conflits de lois, l'intention étant que les règles juridiques de fond de l'État de Washington s'appliquent dans tous les cas. [Non souligné dans l'original.]
Le juge Dubé est arrivé à cette conclusion parce que les approvisionnements nécessaires à l'égard du Mys Chikhacheva ont été effectués dans le cadre d'une relation commerciale préexistante découlant de l'entente de garantie globale. La question est alors simplement de savoir s'il a eu raison de prendre en compte l'hypothèque.
[30] À mon point de vue, le juge Dubé a tenu compte à bon droit de l'ensemble de la relation contractuelle existant entre Richardson et Starodubskoe. Il ressort clairement de mon examen de l'entente de garantie globale qu'aucun des contrats ne traite vraiment d'approvisionnements nécessaires aux navires. Comme Richardson le fait remarquer, les approvisionnements nécessaires effectués par Richardson en faveur de Starodubskoe semblent plutôt constituer un élément-clé de l'atteinte de l'objectif visé par l'entente de garantie globale, qui est de commercialiser des profits des produits transformés du poisson et d'en tirer profit. Le contrat de commercialisation ne prévoit que la fourniture des services des techniciens de Baader et une déduction à l'égard des [traduction] « emballage, provisions et services » , et ne fait aucune mention spécifique de mazout ou autres provisions.
[31] L'addenda au contrat de commercialisation stipule une garantie sur la production des trois navires, et établit ainsi, selon moi, un lien entre le contrat de commercialisation et les autres composantes de l'entente de garantie globale. L'addenda, dont certaines portions sont manuscrites, se lit comme suit :
[traduction] Il est entendu que le PRODUCTEUR [Starodubskoe] demande à RSM [Richardson] de financer et de gérer la rénovation du M/v « Yuzhnie Kurily » .
RSM assurera le financement, fournira des conseils techniques et gérera le futur navire conditionnellement à la cession par le PRODUCTEUR à RSM de toute la production des chalutiers de catégorie Sterkoder « MYS SLEPIKOVSKOGO » et « CHIKHACHEVA » , à titre de garantie. Cette cession peut prendre la forme d'un contrat de commercialisation ou d'une gestion complète de navire.
[Les parties manuscrites se lisent comme suit :]
Les modalités de paiement du prêt octroyé pour la conversion du M/V Yuzhnie Kurily sont les suivantes :
Octobre 1996 - 10 % des sommes dues
Mai 1997 - 30%
Octobre 1997 - 20%
Mai 1998 - 40%
Tant que le prêt ne sera pas remboursé, RIL sera propriétaire de toute la production du MYS SLEPIKOVSKOGO, du MYS CHIKHACHEVA et du M/V Yuzhnie Kurily. Aussi, RIL détiendra une hypothèque sur le M/V Yuzhnie Kurily à titre de garantie.
Selon mon analyse, l'addenda au contrat de commercialisation accorde une garantie à Richardson sur toute la production des trois navires jusqu'au remboursement complet du prêt de remise en état. Cela indique clairement que les parties ont envisagé et voulu que leur relation soit régie par un ensemble complexe de composantes étroitement liées, et non par des contrats séparés et indépendants; cette conclusion est étayée par le préambule de l'hypothèque, qui incorpore par renvoi le billet et le prêt de remise en état. Par conséquent, je conclus que le juge de première instance a eu raison de se fonder sur l'ensemble du contexte factuel dans lequel s'est inscrite la relation entre Richardson et Starodubskoe.
[32] Même en ne tenant compte que du contrat de commercialisation au motif qu'il est le seul à régir les approvisionnements nécessaires, je conclurais que le droit applicable est le droit américain. Le contrat de commercialisation ne contenant aucun choix exprès quant au droit applicable, il faudrait donc déterminer le système de droit avec lequel il a son lien le plus étroit et le plus important : Imperial Life Assurance Co. of Canada c. Colmenares, précité.
[33] Selon moi, le facteur le plus convaincant dans la présente affaire tient à la présence de la clause d'arbitrage dans le contrat de commercialisation. Comme Castel, op. cit., l'écrit à la page 596 :
[traduction] Lorsque les parties s'entendent pour que l'arbitrage ait lieu sur le territoire d'une entité juridique particulière, le tribunal conclut souvent, mais pas toujours, que les parties ont implicitement désigné le droit de cette entité juridique à titre de droit applicable. De même, si les parties conviennent que les tribunaux d'une entité juridique spécifique auront compétence à l'égard du contrat, on peut déduire sans trop se tromper que le droit de cette entité juridique s'applique. [Non souligné dans l'original.]
En l'espèce, la clause d'arbitrage prévoit ceci :
[traduction] Tout litige fondé sur le présent contrat ou se rapportant au présent contrat, s'il n'est pas réglé au moyen de négociations, doit l'être par arbitrage conformément aux règles d'arbitrage de la CNUDCI actuellement en vigueur.
L'arbitrage aura lieu à Seattle, dans l'État de Washington(É-U); le président de la chambre de commerce de Seattle sera chargé de désigner les arbitres. Trois (3) arbitres seront désignés et l'anglais sera utilisé dans tous les documents et dans toutes les procédures. Les parties souhaitent exécuter la décision arbitrale à l'amiable. Le tribunal d'arbitrage fondera sa décision sur le contrat en cause. [Non souligné dans l'original.]
[34] À mon avis, cette clause révèle la volonté implicite des parties de voir le droit américain s'appliquer. Bien qu'elle ne soit pas déterminante, la clause d'arbitrage est très convaincante. Dans Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. c. Compagnie d'Armement Maritime S.A., [1971] A.C. 572 (H.L), les lords Diplock et Wilberforce ont commenté la valeur probante de la clause d'arbitrage en l'absence d'une intention contraire exprimée dans le contrat. Lord Diplock s'est dit d'avis que :
[traduction] [...] les parties considèrent généralement la clause d'arbitrage comme opérant un choix du droit applicable au contrat et des règles judiciaires applicables et cette clause devrait être ainsi interprétée, sauf si les autres termes du contrat indiquent clairement une intention contraire [... ] [Non souligné dans l'original.]
[35] Aucune intention contraire n'apparaît à la face même du contrat de commercialisation. De plus, Castel, op. cit., à la page 596, dresse une liste de facteurs permettant de trancher en faveur du droit américain dans la présente affaire :
[traduction] Les autres facteurs que les tribunaux se sont montrés disposés à considérer afin d'inférer l'intention des parties quant au droit applicable sont la terminologie juridique utilisée dans la rédaction du contrat, la forme des contrats composant la transaction, la monnaie qui devra servir au paiement, le choix d'une langue particulière, un lien avec une transaction antérieure, la nature et le lieu de l'objet du contrat, la résidence (mais rarement la nationalité) des parties, le siège social de la société partie au contrat, ou le fait que l'une des parties est un gouvernement. Le droit applicable ne peut être déterminé rétroactivement sur la base d'un événement qui, à la date de conclusion du contrat, ne constituait qu'un événement incertain du futur. Pas plus qu'il ne peut flotter dans une absence de droit jusqu'à ce que le droit applicable soit déterminé, le contrat ne peut pas non plus passer d'une entité juridique à l'autre en raison d'événements subséquents. [Non souligné dans l'original.]
[36] Certains de ces facteurs sont neutres. Par exemple, la langue du contrat de commercialisation, la résidence et le siège social des parties, de même que le lieu de l'objet du contrat ne permettent pas de trancher en faveur de l'un ou l'autre des choix possibles à l'égard du droit applicable. Par contre, la terminologie juridique utilisée et la forme du contrat semblent favoriser le droit américain, étant donné que les ententes dans leur forme originale ont été rédigées par des avocats américains; il a été expressément énoncé que la monnaie servant au paiement serait celle des États-Unis; et, pour ce qui est du lien entre le contrat de commercialisation et des transactions antérieures, l'addenda au contrat de commercialisation incorpore par renvoi le billet et l'hypothèque, stipulée en garantie du remboursement du prêt. Il ne fait aucun doute que l'hypothèque et le billet ont été exécutés afin de permettre aux parties de conclure le contrat de commercialisation. Même lorsqu'on considère que le contrat a été conclu en Russie, et que son exécution devait avoir lieu, au moins en partie, en Russie, il est évident que le droit applicable est, implicitement, le droit américain.
[37] Je m'appuie sur les motifs de lord Morris de Borth-Y-Gest dans Tomkinson, précité, aux pages 1083 et 1084. Dans cette affaire, les parties avaient décidé que le droit cubain s'appliquerait aux questions se rapportant au titre de propriété d'un bien, situé à Cuba et détenu en garantie par un créancier américain. Lord Morris a statué que les références au droit cubain dans le contrat ne devaient pas nécessairement, dans de telles circonstances, être considérées comme un choix implicite du droit cubain comme droit applicable au contrat. Cela était d'autant plus vrai que les circonstances, tout bien considéré, révélaient un choix implicite du droit américain.
[38] Je suis également d'avis que le juge de première instance a commis une erreur en tenant compte du témoignage non pertinent de Lynn Richardson concernant les intentions qu'elle avait lors de la conclusion du contrat. Même si le juge de première instance a expliqué qu'il n'admettait cette preuve testimoniale que parce qu'elle permettait de mieux apprécier « le cadre factuel, le contexte, l'environnement dans lequel le document a été crée [...] » , il a tout de même considéré les commentaires de Mme Richardson comme déterminants. La règle générale veut que, sauf dans certaines circonstances, une partie ne puisse présenter des observations ou des éléments de preuve concernant son intention subjective au moment de la conclusion du contrat (voir Eli Lilly & Co. c. Novopharm Ltd. et al, [1998] 2 R.C.S. 129). Dans la présente affaire, les circonstances particulières permettant d'admettre une telle preuve n'existent pas. Par contre, selon mon analyse, la conclusion ultime du juge de première instance demeure fondée même en l'absence de la preuve testimoniale, cette dernière n'étant qu'un élément mineur parmi les nombreux éléments de preuve qui sous-tendent sa conclusion.
Question 2: Erreurs dans la détermination de la question de savoir si Richardson avait renoncé à son droit à un privilège maritime à l'égard du Mys Chikhacheva
[39] Le juge Dubé a également conclu que Richardson n'avait pas renoncé au privilège maritime se rapportant à des approvisionnements nécessaires. Bering avait admis à l'instruction qu'il allait être difficile d'invoquer la renonciation en raison de la position énergique prise par les tribunaux américains contre ce concept, mais elle a néanmoins allégué qu'en l'espèce, le dossier contenait deux indices tangibles d'une telle renonciation. Premièrement, Bering a insisté sur le fait que Richardson n'avait pas exigé d'hypothèque à l'égard du Mys Chikhacheva ni du Mys Slepikovskogo. Cependant, comme l'expert américain Russel R. Williams l'a fait observer, le fait de ne pas avoir grevé le Mys Chikhacheva d'une hypothèque ne fait pas échec au privilège maritime, sauf si celui-ci a fait l'objet d'une renonciation expresse dans le contrat en question. Or la clause 14 de l'hypothèque grevant le Yuzhnie Kurily (voir paragraphe [11]) prévoit expressément que les droits à un privilège maritime de Richardson sont préservés, même en ce qui concerne le navire hypothéqué; à plus forte raison, Richardson ne doit pas avoir renoncé au droit de grever d'un privilège les navires non hypothéqués comme le Mys Chikhacheva.
[40] Bering prétend également que le compte du 22 août 1996 soumis par Richardson montre que, compte tenu du revenu total tiré du Mys Chikhacheva par rapport à toutes les charges sur le navire, aucun montant n'était dû à l'égard des deux chalutiers. Il s'ensuit que la réclamation de Richardson se rapportait plus au solde impayé de la dette qu'elle avait contractée par suite de la remise en état du navire-usine de traitement Yuzhnie Kurily, qu'au Mys Chikhacheva. Le juge Dubé a rejeté cet argument au motif que celui-ci n'établissait pas que Richardson voulait clairement et délibérément renoncer au privilège, condition expressément prévue par le droit américain.
[41] Bering soutient maintenant que Richardson a effectivement renoncé à ses droits à un privilège maritime se rapportant à