Le Grand Chef Halcrow c. Canada (Procureur Général)

Le Grand Chef Halcrow c. Canada (Procureur Général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2003-06-25
Référence neutre
2003 CFPI 782
Numéro de dossier
T-2178-00
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20030625
Dossier : T-2178-00
Référence : 2003 CFPI 782
Ottawa (Ontario), le mercredi 25 juin 2003
EN PRÉSENCE DE MADAME LE JUGE DAWSON
ENTRE :
LE GRAND CHEF HALCROW DU TRAITÉ N ° 8,
LE GRAND CHEF SHADE DU TRAITÉ N ° 7 et
LE GRAND CHEF ERIC GADWA DU TRAITÉ N ° 6
demandeurs
- et -
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA et LE MINISTRE DES
AFFAIRES INDIENNES ET DU NORD CANADIEN
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
LE JUGE DAWSON
[1] Le 20 mai 1999, la Cour suprême du Canada a déclaré que les termes « et réside ordinairement sur la réserve » qui figurent au paragraphe 77(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I-5 (Loi) n'étaient pas compatibles avec le paragraphe 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés 1. Cette déclaration a eu pour effet de supprimer la restriction qui empêchait les membres d'une bande indienne qui ne résidaient pas sur une réserve de voter aux élections de la bande tenues conformément au paragraphe 77(1) de la Loi. La Cour suprême a suspendu la prise d'effet de la déclaration d'invalidité pour une période de 18 mois, de façon à permettre la mise sur pied d'un processus électoral qui concilierait les droits des membres de la bande résidant sur la réserve et ceux des membres qui vivent à l'extérieur de la réserve. La décision de la Cour suprême est rapportée sous l'intitulé Corbière c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203.
[2] Par la suite, le 20 octobre 2000, des règlements modifiant le Règlement sur les élections au sein des bandes d'Indiens, C.R.C., ch. 952 et le Règlement sur les référendums des Indiens, C.R.C., ch. 957 ont été adoptés pour mettre en oeuvre l'arrêt Corbière. Ces modifications figuraient dans le Règlement modifiant le Règlement sur les élections au sein des bandes d'Indiens, DORS/2000-391 et dans le Règlement modifiant le Règlement sur les référendums des Indiens, DORS/2000-392 (ensemble, les Règlements).
[3] Dans la présente demande de contrôle judiciaire, les demandeurs sollicitent, entre autres, un jugement déclarant que les Règlements contreviennent aux droits ancestraux et issus de traités garantis par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 parce qu'ils ont été rédigés et adoptés sans qu'on ait préalablement procédé à une consultation véritable des membres des Premières nations, en particulier sans que les demandeurs aient été véritablement consultés. Les demandeurs demandent une ordonnance de certiorari annulant les Règlements.
LE CONTEXTE FACTUEL
[4] Tous les demandeurs sont des grands chefs d'une confédération regroupant des Premières nations de l'Alberta. Le Traité n ° 8 vise 23 Premières nations, dont quatre tiennent leurs élections aux termes de la Loi. Le Traité n ° 7 s'applique à sept Premières nations, dont une tient ses élections aux termes de la Loi. Le Traité n ° 6 vise 16 Premières nations, dont cinq tiennent leurs élections aux termes de la Loi.
[5] Le 16 juin 1999, suite à la décision de la Cour suprême, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien de l'époque a envoyé à toutes les Premières nations, aux organismes autochtones nationaux, aux centres d'amitié, aux groupes de femmes autochtones, aux médias autochtones et à ses homologues des gouvernements provinciaux une lettre les informant de l'arrêt Corbière. Par la suite, le 9 décembre 1999, le ministre des Affaires indiennes a annoncé, au cours d'une réunion de la Confédération de l'Assemblée des premières nations, une stratégie en deux étapes visant à répondre aux répercussions à court et à long terme de l'arrêt Corbière. Une trousse d'information a été distribuée au cours de cette réunion, et cette trousse a également été envoyée par courrier à toutes les collectivités des Premières nations. Il était mentionné dans la trousse d'information que l'arrêt Corbière pourrait avoir pour effet d'ajouter quelque 190 000 électeurs aux listes électorales. C'est pourquoi la trousse d'information faisait expressément mention de la nécessité de procéder à des consultations approfondies avec les organismes autochtones nationaux et régionaux, avec leurs membres et avec les autres parties intéressées.
[6] La première étape du processus était décrite de la façon suivante :
Le 20 novembre 2000, les membres de bande vivant hors réserve disposeront des mêmes droits de vote que les membres vivants à l'intérieur des réserves aux élections tenues en vertu du paragraphe 77(1). Par conséquent, la première étape provisoire consistera à apporter des modifications au Règlement sur les élections au sein des bandes d'Indiens et au Règlement sur les référendums des Indiens afin de faciliter le vote des membres vivant hors réserve lors des élections. (Au moment où ces règlements ont initialement été mis en vigueur, le droit de vote des membres des bandes vivant hors réserve n'avait pas été considéré.) Les consultations au sujet des modifications qui seront apportées à ces règlements s'amorceront dès maintenant auprès de l'Assemblée des premières nations, de l'Association des femmes autochtones du Canada, du Congrès des peuples autochtones et de l'Association nationale des centres d'amitié. Des fonds seront versés de façon équitable pour permettre à chaque organisation de consulter leurs membres respectifs [sic]. Du financement sera également offert aux organisations autochtones régionales pour mener des consultations à tous les niveaux.
Il est possible de constater qu'à cette étape, on invitait les organismes autochtones à procéder à des consultations.
[7] La seconde étape était décrite de la façon suivante :
La deuxième étape du processus consistera à aller de l'avant avec des consultations plus approfondies portant sur une réforme électorale intégrée et durable. Ces consultations seront menées auprès de nos partenaires des Premières nations et d'autres organisations autochtones. Dans le cas de la deuxième étape, on considérera largement le point de vue de la Cour qui traite de la distinction pouvant être établie entre les droits de vote des membres de bande vivant dans les réserves et ceux des membres vivant hors réserve, à condition que les régimes électoraux soient conformes à la Charte. Le régime électoral élaboré à la suite des consultations menées lors de la deuxième étape peut donc apporter d'autres modifications aux droits de vote.
Au cours de la réunion du 9 décembre 1999, le ministre s'est engagé à procéder à des consultations au sujet de l'arrêt Corbière et à les financer.
[8] En plus de fournir des fonds (un montant de 200 000 $ pour chaque organisation) aux quatre organismes autochtones nationaux mentionnés ci-dessus pour qu'ils conduisent des consultations, un certain nombre de bureaux régionaux du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (MAINC), notamment le bureau régional de l'Alberta, devaient procéder à des consultations au niveau local. Le bureau régional albertain du MAINC a reçu 160 000 $ pour financer ces consultations régionales. Les rapports des consultations régionales devaient être présentés avant le 31 mai 2000 (M. Eyahpaise, qui était le « conseiller spécial sur Corbière » du MAINC, a toutefois déclaré dans un affidavit déposé dans la présente instance que les rapports de consultations avaient été acceptés même après la date prévue).
[9] Le caractère suffisant du processus de consultation est en litige en l'espèce mais voici une brève description de quelques-unes des étapes du processus qui a débouché sur l'adoption des règlements.
[10] En janvier 2000, un document intitulé « Parameters Document » ( Document énonçant les paramètres ) a été distribué aux quatre organismes autochtones nationaux mentionnés ci-dessus. Ce document énumérait un certain nombre de conditions qui faisaient partie du contrat conclu entre le MAINC et chacune des organisations nationales qui avaient reçu des fonds pour conduire des consultations au sujet de l'arrêt Corbière. Selon une de ces conditions, les organisations qui procédaient à ces consultations devaient s'efforcer de rejoindre le plus grand nombre de membres possible, compte tenu des contraintes financières et de temps.
[11] Un groupe de travail technique (GTT) qui comprenait des représentants de l'Assemblée des premières nations (APN), de l'Association des femmes autochtones du Canada (AFAC), de l'Association nationale des centres d'amitié (ANCA) et du MAINC a été formé. Ce groupe a été constitué pour compléter les consultations nationales et régionales. Le GTT a tenu sa première réunion le 19 avril 2000.
[12] Le GTT a tenu une série de réunions qui ont débouché sur un projet de document intitulé « Étude sur les exigences minimales » . Il était mentionné dans ce document qu'il s'agissait d'un document de discussion destiné à approfondir l'analyse de la question. Il contenait un résumé de l'arrêt Corbière et une analyse de l'effet immédiat de la décision sur les règlements en vigueur et il indiquait qu'il serait prudent de modifier les règlements, au moins sur un certain nombre d'aspects précis.
[13] Le 9 juin 2000, une des quatre journées de l'assemblée des organismes autochtones nationaux qui se tenait à Winnipeg, au Manitoba, a été spécialement désigné « Journée de l'arrêt Corbière » . Près de 1 800 personnes représentant la plupart des Premières nations y ont assisté. On a remis aux participants une copie de l'Étude sur les exigences minimales et des facilitateurs ont tenu des réunions en petits groupes pour obtenir les commentaires des participants. Au cours du contre-interrogatoire, tous les demandeurs ont confirmé avoir reçu l'Étude sur les exigences minimales. Le grand chef Halcrow et le grand chef Gadwa ont confirmé avoir reçu le document au mois de juin ou juillet 2000.
[14] Les projets de règlement ont été préparés à la fin du mois de juillet 2000.
[15] Les 28 et 29 août 2000, le MAINC a tenu une réunion à Calgary dans le but de présenter un projet de Règlement sur les élections au sein des bandes d'Indiens, d'en faire l'étude article par article, et de présenter un aperçu général du Règlement sur les référendums des Indiens. Les participants comprenaient des représentants du MAINC, de l'APN, de l'ANCA et du Congrès des Peuples Autochtones (CPA).
[16] Les règlements ont été publiés au préalable dans la Gazette du Canada, partie I, ( « Règlements proposés » ) du 2 septembre 2000. Les Règlements proposés étaient suivi d'un avis qui invitait les lecteurs à faire parvenir leurs commentaires au sujet des règlements dans les trente jours.
[17] Le 12 septembre 2000 ou vers cette date, une copie des règlements projetés, accompagnée d'une invitation à transmettre des commentaires, a été envoyée par télécopieur aux Premières nations du Canada, notamment aux chefs respectifs des Traités nos 6, 7 et 8.
[18] Par la suite, le MAINC a commencé à recevoir des commentaires au sujet des règlements projetés. M. Eyahpaise a déclaré sous serment que ces commentaires avaient été examinés et que certains d'entre eux avaient été incorporés à la version définitive des Règlements.
[19] Les 18 et 19 septembre 2000, l'examen article par article du projet de Règlement sur les référendums des Indiens a été effectué à Ottawa avec la participation de la First Nations Land Manager's Association, d'un certain nombre de Premières nations et de représentants des organismes autochtones nationaux. M. Eyahpaise a déclaré sous serment que certains des commentaires présentés ce jour-là avaient été incorporés à la version définitive des règlements.
[20] Une session de formation des agents électoraux a été tenue à Winnipeg, au Manitoba, pendant la semaine du 18 septembre 2000. M. Eyahpaise a déclaré sous serment que cette session avait pour but de fournir aux Premières nations et au MAINC la possibilité de discuter du projet de règlement sur les élections et de fournir une formation sur la façon de conduire les prochaines élections en tenant compte du projet de règlement. Au cours de cette session, le ministère a reçu des commentaires concernant le projet de règlement, et certains de ces commentaires, comme l'a déclaré M. Eyahpaise sous serment, ont été inclus dans la version définitive du Règlement.
[21] Les Règlements sont entrés en vigueur le 20 octobre 2000. Les demandeurs affirment que « les Règlements sont entrés en vigueur tels que publiés dans la Gazette du Canada du 2 septembre 2000 » , mais une étude article par article des règlements projetés et des règlements adoptés indique qu'un certain nombre de changements ont été apportés.
HISTOIRE PROCÉDURALE DE LA PRÉSENTE DEMANDE
[22] Cette affaire a fait l'objet d'une première instruction répartie sur deux jours au mois de décembre 2002. Le matin du second jour, l'avocat des demandeurs s'est vu demander s'il avait signifié un avis de question constitutionnelle. L'avocat a confirmé qu'il n'avait pas signifié un tel avis. La Cour a alors demandé à l'avocat des demandeurs s'il estimait que cette omission faisait problème, compte tenu des dispositions de l'article 57 de la Loi sur la Cour fédérale selon lesquelles les textes d'application des lois fédérales dont la validité, l'applicabilité ou l'effet, sur le plan constitutionnel, est en cause ne peuvent être déclarés invalides, inapplicables ou sans effet, à moins qu'un avis de question constitutionnelle n'ait été signifié.
[23] Après une brève suspension d'audience destinée à permettre aux parties d'examiner cette question, et en particulier, celle de savoir si l'instance soulevait une question constitutionnelle, l'avocat a demandé et obtenu l'ajournement de l'audience pour signifier un avis de question constitutionnelle.
[24] Cet avis a été régulièrement signifié par la suite, l'avis de demande a été modifié pour y insérer une demande de jugement déclaratoire (qui venait s'ajouter à la demande de certiorari) et la reprise de l'instruction a été fixée pour le mois de mai 2003.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[25] Dès le départ, les demandeurs ont affirmé qu'il était obligatoire de tenir de vastes consultations avec les membres des Premières nations avant l'adoption des Règlements pour au moins trois raisons :
i) la Cour suprême a donné des directives en ce sens dans l'arrêt Corbière;
ii) une attente légitime en matière de consultation a été créée;
iii) il existe toujours l'obligation de consulter les groupes autochtones lorsque des décisions risquent de toucher les droits des Premières nations.
[26] L'avis de question constitutionnelle qui a été signifié formulait de la façon suivante la question constitutionnelle soulevée :
Que l'omission du gouvernement du Canada de consulter véritablement sur cette question les membres des Premières nations, et plus précisément, les membres des représentants des Traités nos 6, 7 et 8 constitue une violation de l'obligation fiduciaire qu'a le gouvernement fédéral envers les membres des Premières nations et viole dès lors les droits ancestraux et issus de traités garantis par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[27] Par conséquent, voici quelles sont, d'après moi, les questions à trancher dans le cadre de la présente demande :
1. L'obligation de consulter les intéressés découle-t-elle :
i) d'une obligation constitutionnelle reconnue ou confirmée par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982?
ii) d'une obligation fiduciaire?
iii) de la notion d'attente légitime?
iv) des directives fournies par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Corbière?
2. S'il existait une obligation de procéder à des consultations, celle-ci a-t-elle été violée?
ANALYSE
(i) L'existence d'une obligation de procéder à de consultations
[28] Il est indubitable que la Couronne est tenue de protéger les droits des Indiens. Cela découle de la relation fiduciaire spéciale qui découle de l'histoire, des traités et des dispositions législatives : voir Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335. Les droits ancestraux sont reconnus et confirmés par le paragraphe 35(1) de la Charte qui énonce :
35. (1) Les droits existants - ancestraux ou issus de traités - des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
35. (1) The existing aboriginal and treaty rights of the aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and affirmed.
[29] Dans l'arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, à la page 1108, la Cour suprême du Canada a énoncé le principe directeur général applicable au paragraphe 35(1) de la Charte. Selon ce principe directeur général, le gouvernement a la responsabilité d'agir en qualité de fiduciaire à l'égard des peuples autochtones. Ainsi, la relation entre le gouvernement et les peuples autochtones a été qualifiée de quasi fiduciaire, plutôt que de contradictoire, et la reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux doivent être définies en fonction de ces rapports historiques.
[30] Dans l'arrêt Sparrow, la Cour a fait remarquer que les termes utilisés au paragraphe 35(1) de la Charte font référence à ces rapports de fiduciaire. La Cour s'explique ainsi à la page 1109 :
Le paragraphe [35(1)] ne contient aucune disposition explicite autorisant notre Cour ou n'importe quel autre tribunal à apprécier la légitimité d'une mesure législative gouvernementale qui restreint des droits ancestraux. Nous estimons pourtant que l'expression « reconnaissance et confirmation » comporte les rapports de fiduciaire déjà mentionnés et implique ainsi une certaine restriction à l'exercice du pouvoir souverain. Les droits qui sont reconnus et confirmés ne sont pas absolus. Les pouvoirs législatifs fédéraux subsistent, y compris évidemment le droit de légiférer relativement aux Indiens en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Toutefois, ces pouvoirs doivent maintenant être rapprochés du par. 35(1). En d'autres termes, le pouvoir fédéral doit être concilié avec l'obligation fédérale et la meilleure façon d'y parvenir est d'exiger la justification de tout règlement gouvernemental qui porte atteinte à des droits ancestraux. Une telle vérification est conforme au principe d'interprétation libérale énoncé dans l'arrêt Nowegijick, précité, et avec l'idée que la Couronne doit être tenue au respect d'une norme élevée -- celle d'agir honorablement -- dans ses rapports avec les peuples autochtones du Canada, comme le laisse entendre l'arrêt Guerin c. La Reine, précité.
[31] Dans Sparrow, la Cour a formulé les grandes lignes du cadre d'analyse des demandes fondées sur le paragraphe 35(1) de la Charte. Dans R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, au paragraphe 2, la Cour a cité, en l'approuvant, ce critère de la façon suivante. Premièrement, le tribunal doit déterminer si le demandeur a prouvé qu'il avait agi en vertu d'un droit ancestral. Si c'est le cas, le tribunal doit décider s'il y a eu extinction de ce droit. S'il n'a pas été éteint, le tribunal doit alors déterminer s'il y a eu atteinte à ce droit. Enfin, s'il est convaincu qu'une atteinte a été portée à ce droit, le tribunal doit décider si l'atteinte est justifiée.
[32] Le point de départ de l'analyse est l'existence d'un droit ancestral. Je vais donc commencer par examiner si, en l'espèce, les demandeurs ont démontré l'existence d'un droit ancestral, de façon à fonder l'analyse prévue pour le paragraphe 35(1). Je vais d'abord examiner si l'existence de droits ancestraux ou issus de traités a été démontrée et ensuite, si celle d'un droit plus large fondé sur le caractère fiduciaire de la relation a été établie.
(A) Les droits issus de traité
[33] Les droits issus de traités sont les droits qui figurent dans les ententes officielles conclues entre la Couronne et un peuple autochtone : voir R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771, au paragraphe 76.
[34] En l'espèce, les Traités nos 6, 7 et 8 n'ont pas été soumis au tribunal, et les demandeurs n'ont invoqué aucune disposition précise de ces traités pour soutenir qu'il y avait eu atteinte à un droit issu de traité. Pour reprendre les termes utilisés au cours de sa plaidoirie par l'avocat des demandeurs : « nous n'avons pas cité de traité pour affirmer l'existence d'un droit qui y serait contenu » .
[35] Par conséquent, les preuves ne permettent pas de conclure à l'existence d'une obligation de consulter les intéressés découlant d'un droit issu de traité.
(B) Les droits ancestraux
[36] Les droits ancestraux découlent des coutumes et des traditions des peuples autochtones. Pour qu'il y ait droit ancestral, « une activité doit être un élément d'une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question » . Voir R. c. Van der Peet, précité, au paragraphe 46.
[37] Dans Van der Peet, la Cour suprême du Canada a décrit la nature de l'analyse à laquelle le tribunal doit procéder lorsqu'il examine une demande fondée sur un droit ancestral. Il est essentiel de définir avec précision la nature de l'activité dont il est allégué qu'elle constitue un droit. Pour reprendre les termes du juge Lamer, juge en chef à l'époque, parlant au nom de la majorité (au paragraphe 52) « la nature de la revendication du demandeur doit être définie en fonction de la coutume, pratique ou tradition particulière invoquée au soutien de celle-ci; [...] » .
[38] Dans R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821, la Cour suprême du Canada examinait la revendication d'un droit ancestral portant sur un droit général de gérer l'utilisation des terres de leurs réserves. Tous les juges ont conclu que le droit invoqué était beaucoup trop large. Le juge en chef Lamer, parlant au nom de la majorité, a examiné l'étendue du droit revendiqué au paragraphe 27, dans les termes suivants :
Les appelants eux-mêmes demandent à notre Cour de caractériser leur revendication de « droit général de gérer l'utilisation des terres de leurs réserves » . Caractériser ainsi la revendication des appelants aurait pour effet d'assujettir l'examen de la Cour à un degré excessif de généralité. Les droits ancestraux, y compris toute revendication du droit à l'autonomie gouvernementale, doivent être examinés à la lumière des circonstances propres à chaque affaire et, plus particulièrement, à la lumière de l'histoire et de la culture particulières du groupe autochtone qui revendique le droit. Les facteurs énoncés dans Van der Peet, et appliqués plus haut en l'espèce, permettent à la Cour d'examiner la revendication des appelants suivant le degré de spécificité approprié, ce que ne permettrait pas la caractérisation proposée par les appelants.
[39] Dans Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, au paragraphe 170, le juge en chef Lamer, parlant encore au nom de la majorité, note que le fait d'invoquer un droit à l'autonomie gouvernementale en des termes très larges revenait à invoquer ce droit « d'une manière incompatible avec le par. 35(1) » .
[40] Pour qualifier correctement le droit invoqué, le tribunal doit tenir compte de facteurs comme la nature de l'action qui est, d'après le demandeur, visée par un droit ancestral, ou devrait l'être, la nature de l'action gouvernementale contestée, ainsi que la pratique, la coutume et la tradition invoquées pour établir ce droit. Les pratiques, coutumes et traditions qui constituent des droits ancestraux sont celles qui prolongent les pratiques, coutumes et traditions qui existaient avant les premiers contacts avec les Européens. Lorsqu'une pratique, une coutume ou une tradition est apparue uniquement en réponse à une influence européenne, cette pratique, coutume ou tradition ne permet pas de conclure à l'existence d'un droit ancestral. Voir : Van der Peet, aux paragraphes 53 à 73.
[41] Le fardeau de prouver l'existence du droit ancestral incombe à la personne qui conteste l'action du gouvernement.
[42] Si l'on applique ces principes à la présente espèce, les demandeurs ont tenté d'établir, dans leurs plaidoiries orales, l'existence d'un droit ancestral à la gouvernance en faisant allusion au droit d'exercer un contrôle « sur leur propre société, sur leurs affaires gouvernementales, sur les affaires locales et communautaires [...] » 2.
[43] Je ne suis pas convaincue que cette formulation précise suffisamment le droit ancestral revendiqué. Les droits ancestraux ne peuvent être déterminés de façon générale. En outre, le droit à l'autonomie gouvernementale n'est pas le droit ancestral que les demandeurs ont invoqué dans leur avis modifié de demande, dans leur avis de question constitutionnelle ni dans leurs plaidoiries écrites. En fait, les demandeurs soutiennent tout simplement dans ces documents qu'ils ont été privés du droit d'être véritablement consultés avant la modification des Règlements.
[44] J'estime cependant que les demandeurs font face à une difficulté encore plus grave. C'est l'absence de preuve permettant d'affirmer que ces grands chefs ou les organismes qu'ils représentent ont le droit ancestral d'être consulté, en raison d'une pratique, d'une coutume ou d'une tradition ayant une importance culturelle dans leur société, et que cette pratique, coutume ou tradition n'est que le prolongement des pratiques, coutumes et traditions qui existaient avant les contacts avec les Européens.
[45] Les preuves soumises au tribunal par les demandeurs sont contenues dans les affidavits qui ont été préparés par chacun des demandeurs. Chacun d'entre eux a déclaré sous serment qu'il pensait que le ministre et le MAINC allaient consulter les Premières nations directement avant de modifier les règlements.
[46] Le grand chef Halcrow affirme qu'il s'est fondé sur les déclarations contenues dans le communiqué de presse du gouvernement fédéral daté du 9 décembre 1999, intitulé « Le règlement sur les élections des Premières nations sera modifié après la tenue de consultations » et le discours prononcé par l'honorable Robert Nault, ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien le même jour, pour en arriver à penser qu'ils seraient consultés directement, et de façon efficace, au sujet des modifications aux règlements. Ces deux sources de renseignements annonçaient des consultations avec les Premières nations en deux étapes, la première portant sur la modification des règlements pris aux termes de la Loi sur les Indiens, et éventuellement, sur celle de la Loi sur les Indiens elle-même. Le reste du témoignage du grand chef Halcrow porte sur la nature du processus de consultation, ou sur son absence.
[47] Le grand chef Halcrow insiste particulièrement sur le fait qu'il n'a pas été consulté au sujet des parties des Règlements qui traitent du vote postal, des nominations par téléphone et des modalités d'établissement de la liste des électeurs et qu'il ne les a pas approuvées. D'après lui, chacun de ces sujets est une source potentielle de fraude électorale.
[48] Le grand chef Halcrow joint à son affidavit de nombreux documents qui démontrent que le gouvernement fédéral s'est engagé à consulter les Premières nations au sujet de la modification des règlements. Il contient également des documents, accompagnés des réponses aux engagements fournis lors de son contre-interrogatoire sur son affidavit, qui montrent que les membres du Traité n ° 8 n'étaient pas satisfaits du processus de consultation mis en oeuvre par le gouvernement fédéral, en particulier de la façon dont les fonds avaient été répartis.
[49] Le grand chef Halcrow ne fournit aucune preuve touchant la question des droits issus de traités ou des droits ancestraux en matière de consultation. Le Traité n ° 8 n'a pas été déposé en preuve, ni aucun document ou témoignage concernant la coutume, la tradition ou la pratique qui permettrait d'invoquer le droit ancestral d'être consulté lorsque le gouvernement fédéral et le gouverneur en conseil modifient les règlements adoptés aux termes de la Loi sur les Indiens.
[50] Le contenu de l'affidavit du grand chef Chris Shade est semblable à celui du grand chef Halcrow. Le chef Shade affirme sous serment qu'après avoir reçu le communiqué de presse sur l'arrêt Corbière publié le 9 décembre 1999, il a assisté à une réunion au cours de laquelle l'honorable Robert Nault a promis de consulter les Premières nations. Le ministre Nault a personnellement affirmé au grand chef Shade que les chefs, en tant que dirigeants, seraient consultés au sujet des projets de modification des règlements. Le grand chef Shade mentionne dans son affidavit que ni lui ni sa bande n'ont été véritablement consultés au cours du processus de modification et qu'ils n'ont aucunement participé à l'élaboration des projets de modifications.
[51] Le grand chef Shade exprime les mêmes préoccupations au sujet du vote postal, des nominations par téléphone et de l'établissement de la liste électorale.
[52] Le Traité n ° 7 n'a pas été déposé en preuve dans l'affidavit du grand chef Shade. Il n'existe aucune preuve démontrant l'existence d'une pratique, tradition ou coutume qui permettrait de soutenir que les membres du Traité n ° 7 ont un droit inhérent, ancestral ou issu de traité d'être consultés par le gouvernement fédéral et le gouverneur en conseil lorsque ces derniers adoptent des modifications aux règlements pris aux termes de la Loi sur les Indiens.
[53] L'affidavit du grand chef Gadwa est très semblable à ceux des grands chefs Halcrow et Shade. Il déclare sous serment que le processus de consultation et les délais imposés par le gouvernement fédéral ont fait en sorte qu'il n'y a pas eu de véritables consultations entre le gouvernement fédéral et les membres du Traité n ° 6 au sujet de la modification des règlements.
[54] Comme la Cour suprême du Canada l'a noté dans Van der Peet, précité, au paragraphe 69 :
Le tribunal saisi d'une revendication fondée sur l'existence d'un droit ancestral doit s'attacher spécifiquement à l'examen des coutumes, pratiques et traditions du groupe autochtone qui revendique ce droit. Dans Kruger, précité, notre Cour a rejeté l'idée que les revendications de droits ancestraux pouvaient être tranchées de manière générale. Cette position est bien fondée. L'existence d'un droit ancestral dépend entièrement des coutumes, pratiques et traditions de la collectivité autochtone qui revendique le droit. Comme il a été dit plus tôt, même si les droits ancestraux sont des droits constitutionnels, cela n'enlève rien au fait capital que les intérêts que les droits ancestraux sont censés protéger se rapportent à l'histoire spécifique du groupe qui revendique le droit. Les droits ancestraux n'ont pas un caractère général et universel. Leur portée et leur contenu doivent être déterminés au cas par cas. Le fait qu'un groupe autochtone possède le droit ancestral de faire une chose donnée ne permet pas, à lui seul, d'établir qu'une autre collectivité autochtone a le même droit. L'existence du droit en question dépendra de la situation spécifique de chaque collectivité autochtone.
[55] En l'espèce, les demandeurs ne se sont pas acquittés du fardeau de présenter des preuves qui permettraient à la Cour de déterminer si les collectivités autochtones en question possèdent un droit ancestral auquel le processus d'adoption des règlements a porté atteinte.
(C) Le devoir de fiduciaire
[56] Dans Bande indienne Wewaykum c. Canada, 2002 CSC 79, aux paragraphes 78 et 79, la Cour suprême du Canada a examiné le devoir fiduciaire sui generis qui incombe à la Couronne fédérale. La Cour a noté que dans Sparrow, la portée de la notion d'obligation de fiduciaire sui generis énoncée dans Guerin avait été élargie à la protection des droits existants - ancestraux et issus de traités - des peuples autochtones au sens du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. La Cour a ensuite noté que dans l'arrêt Conseil de la bande dénée de Ross River c. Canada, 2002 CSC 54, la Cour aavait reconnu que la réparation fondée sur l'existence d'une obligation fiduciaire n'était pas limitée aux situations comparables à celles qui ont été reconnues dans les arrêts Sparrow et Guerin, mais que l'obligation de fiduciaire « lorsqu'elle existe, vise à faciliter le contrôle de l'exercice par la Couronne de l'autorité et des pouvoirs discrétionnaires considérables qu'elle a graduellement assumés à l'égard de divers aspects de la vie des peuples autochtones » .
[57] Malgré l'étendue de l'obligation de fiduciaire assumée par la Couronne, la Cour suprême a pris soin de déclarer dans Wewaykum que l'obligation de fiduciaire de la Couronne ne pouvait exister seule mais uniquement en rapport avec des droits précis des Indiens. Cette obligation n'impose donc pas, pour reprendre les termes de la Cour, « à la Couronne une responsabilité totale à l'égard de tous les aspects des rapports entre la Couronne et les bandes indiennes » .
[58] Pour déterminer s'il existe une obligation de fiduciaire dans un cas particulier, le tribunal doit examiner l'obligation invoquée et considérer ensuite si la Couronne a exercé un contrôle discrétionnaire à l'égard de cette obligation, d'une façon qui donne naissance à une obligation de fiduciaire. C'est ce qu'a exprimé de la façon suivante le juge Binnie, parlant au nom de la Cour, aux paragraphes 82, 83 et 85 de Wewaykum :
82 Depuis l'arrêt Guerin, les tribunaux canadiens sont inondés de demandes de tous ordres présentées par des bandes indiennes et fondées sur l' « obligation de fiduciaire » , par exemple :
(i) action en matière de règles électorales (Bande indienne de Batchewana (Membres non-résidents) c. Bande indienne de Batchewana, [1997] 1 C.F. 689 (C.A.), par. 60, examinée plus tard par notre Cour sur d'autres fondements);
(ii) action concernant la fourniture de services sociaux (Child & Family Services of Southeast Manitoba et al. c. Canada (Attorney General) (1997), 9 W.W.R. 236 (C.B.R. Man.));
(iii) action en modification de dispositions négociées (B.C. Native Women's Society c.Canada, [2000] 1 C.F. 304 (1re inst.));
(iv) demandes d'indemnisation de frais de déménagement (Paul c. Kingsclear Indian Band, [1997] A.C.F. no 1358 (1re inst.) (Q.L.)); Mentuck c. Canada, [1986] 3 C.F. 249 (1re inst.); Deer c. Conseil Mohawk de Kahnawake, [1991] 2 C.F. 18 (1re inst.));
(v) action visant à interdire l'accès par le public aux renseignements concernant les affaires des bandes (Première nation Chippewas de Nawash c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1996] A.C.F. no 991 (1re inst.) (QL), décision confirmée par, [1999] A.C.F. no 1822 (C.A.) (QL); Bande indienne de Montana c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1989] 1 C.F. (1re inst.); Bande indienne de Témiscamingue c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1997] A.C.F. no 676 (1re inst.)(QL));
(vi) action relative au financement de procédures judiciaires (Ominayak c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1987] 3 C.F. 174 (1re inst.);
(vii) demande visant à contraindre l'inscription de certaines personnes sous le régime de la Loi sur les Indiens (rejetée dans Tuplin c. Canada (Indian and Northern Affairs) (2001), 207 Nfld. & P.E.I.R 292 (Î.-P.-É. 1re inst.);
(viii) demande d'invalidation de consentement écrit signé par une mère autochtone relativement à l'adoption de son enfant (rejetée dans G. (A.P.) c. A. (K.H.) (1994), 120 D.L.R. (4th) 511 (B.R. Alb.)).
83 Je ne ferai aucun commentaire sur le bien-fondé, eu égard aux faits qui leur sont propres, des décisions rendues dans les affaires susmentionnées, dont aucune ne fait actuellement l'objet d'un pourvoi devant nous, mais il convient selon moi que la Cour confirme le principe, mentionné plus tôt, selon lequel les obligations liant des parties ayant des rapports fiduciaires n'ont pas toutes un caractère fiduciaire (Lac Minerals, précité, p. 597), et que ce principe s'applique aux rapports entre la Couronne et les peuples autochtones. Par conséquent, il est nécessaire de s'attacher à l'obligation ou droit particulier qui est l'objet du différend et de se demander si la Couronne exerçait ou non à cet égard un pouvoir discrétionnaire suffisant pour faire naître une obligation de fiduciaire.
[...]
85 Je ne prétends pas que l'existence d'une obligation de droit public exclut nécessairement la création de rapports fiduciaires. Toutefois, pour que naissent de tels rapports, il faut qu'il existe un droit indien identifiable et que la Couronne exerce, à l'égard de ce droit, des pouvoirs discrétionnaires d'une manière entraînant une responsabilité « de la nature d'une obligation de droit privé » , comme nous le verrons plus loin.
[59] Je reviens à l'application de ces principes aux preuves qui m'ont été présentées; les demandeurs affirment ce qui suit dans leurs plaidoiries écrites :
22. La source de l'obligation de consulter est la relation quasi fiduciaire qui existe entre la Couronne et les peuples autochtones. Cette relation est habituellement qualifiée de devoir de fiduciaire qui incombe à la Couronne fédérale et à la Couronne provinciale envers les peuples autochtones et qui constitue le principe directeur général gouvernant l'application de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Il serait contraire à ce principe d'interpréter le par. 35(1) comme s'il exigeait qu'avant de pouvoir reconnaître et confirmer un droit ancestral ou issu de traité, il fallait l'invoquer dans le cadre d'une instance judiciaire.
R. c. Sparrow [1990] 1 R.C.S. 1075 [onglet 17]
Haida Nation v. British Columbia (Minister of Forests) [2002] 2 C.N.L.R. 121
23. L'obligation de fiduciaire de la Couronne, fédérale ou provinciale, est une obligation qui exige qu'elle se comporte avec la plus entière bonne foi à l'égard des Indiens et qu'elle place les intérêts des Indiens sous la protection de la Couronne.
Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335
Halfway River First Nation v. British Columbia (Minister of Forests) (1999), 178 D.L.R. (4th) 666 (C.A. C.-B.)
Haida Nation v. British Columbia (Minister of Forests) [2002] B.C.J. No. 1882
[60] Au cours des plaidoiries, en réponse à la question « Quel est l'élément qui donne naissance à l'obligation fiduciaire de procéder à des consultations? » , l'avocat des demandeurs a répondu : « L'obligation fiduciaire de procéder à des consultations découle simplement du droit constitutionnel à se gouverner et à posséder des terres. Cela touche les Premières nations » .
[61] La remarque du juge en chef Lamer dans Delgamuukw au paragraphe 168 selon laquelle « Il y a toujours obligation de consultation » a été citée.
[62] J'estime néanmoins que ces arguments semblent être fondés sur une obligation de fiduciaire générale, ce qui n'est pas possible. Il ne faut pas sortir de son contexte l'observation qu'a faite le juge en chef Lamer dans Delgamuukw. Dans cette affaire, il s'agissait d'un titre aborigène existant et une des questions portait sur le critère permettant de justifier une atteinte à ce titre. Après avoir noté que le titre aborigène comprend le droit de choisir les utilisations qui peuvent être faites d'une parcelle de territoire, le juge en chef Lamer a déclaré :
Cet aspect du titre aborigène indique qu'il est possible de respecter les rapports de fiduciaire entre la Couronne et les peuples autochtones en faisant participer les peuples autochtones à la prise des décisions concernant leurs terres. Il y a toujours obligation de consultation. La question de savoir si un groupe autochtone a été consulté est pertinente pour décider si l'atteinte au titre aborigène est justifiée, au même titre que le fait pour la Couronne de ne pas consulter un groupe autochtone au sujet des conditions auxquelles des terres d'une réserve sont cédées à bail peut constituer un manquement à l'obligation de fiduciaire de celle-ci en common law : Guerin. La nature et l'étendue de l'obligation de consultation dépendront des circonstances. [Nos soulignés]
[63] Il y a lieu de faire remarquer que la consultation est obligatoire lorsqu'une atteinte a été portée à un droit an