R. c. Cuerrier

R. c. Cuerrier
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1998-09-03
Recueil
[1998] 2 RCS 371
Numéro de dossier
25738
Juges
L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Droit criminel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 25738
Contenu de la décision
R. c. Cuerrier, [1998] 2 R.C.S. 371
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Henry Gerard Cuerrier Intimé
et
Le procureur général de l’Ontario,
British Columbia Civil Liberties Association,
la Société canadienne du sida,
Persons with AIDS Society of British Columbia et
Réseau juridique canadien VIH/sida Intervenants
Répertorié: R. c. Cuerrier
No du greffe: 25738.
1998: 27 mars; 1998: 3 septembre.
Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Major, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Droit criminel ‑‑ Voies de fait graves ‑‑ Consentement ‑‑ Fraude ‑‑ Non‑divulgation de séropositivité ‑‑ Accusé ayant eu des rapports sexuels non protégés tout en sachant qu’il était séropositif ‑‑ La non‑divulgation de la séropositivité peut‑elle constituer une fraude viciant le consentement d’un partenaire à des rapports sexuels? ‑‑ Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 265(3) c), 268 .
L’accusé a fait l’objet de deux chefs d’accusation de voies de fait graves portés en vertu de l’art. 268 du Code criminel . Même si une infirmière hygiéniste lui avait explicitement conseillé d’informer de sa séropositivité tous ses partenaires sexuels éventuels et d’utiliser des condoms chaque fois qu’il aurait des rapports sexuels, l’accusé a eu des rapports sexuels non protégés avec les deux plaignantes sans les informer qu’il était séropositif. Les deux plaignantes avaient consenti à des rapports sexuels non protégés avec l’accusé, mais elles ont témoigné au procès que, si elles avaient su qu’il était séropositif, elles n’auraient jamais eu de rapports sexuels non protégés avec lui. Au moment du procès, aucune des plaignantes n’était séropositive selon les tests qu’elles avaient subis. Le juge du procès a inscrit un verdict imposé d’acquittement de l’accusé. La Cour d’appel a confirmé les acquittements.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli et un nouveau procès est ordonné.
Les juges Cory, Major, Bastarache et Binnie: Pour prouver l’existence d’une infraction de voies de fait graves, le ministère public doit établir (1) que les actes de l’accusé ont mis en danger la vie du plaignant (par. 268(1)), et (2) que l’accusé a, d’une manière intentionnelle, employé la force contre le plaignant sans son consentement (al. 265(1)a)). En l’espèce, le risque important auquel les rapports sexuels non protégés ont exposé la vie des plaignantes satisfait à la première condition. Il n’est pas nécessaire d’établir que les plaignantes ont effectivement été infectées par le virus. Quant à la deuxième condition, pour déterminer si le consentement a été vicié par une fraude au sens de l’al. 265(3) c), dans des affaires de voies de fait ou d’agression sexuelle, il n’est plus nécessaire de se demander si la fraude était liée à «la nature et [au] caractère de l’acte». L’abrogation, en 1983, du texte législatif qui imposait cette condition et son remplacement par la mention de la «fraude» sans plus indiquent l’intention du législateur de prévoir une notion plus souple de la fraude dans les cas de voies de fait et d’agression sexuelle. À cette fin, on peut utiliser les principes qui, dans le passé, ont été appliqués relativement à la fraude en droit criminel, après leur avoir apporté les modifications appropriées.
Selon la formulation de l’art. 265, l’omission par un accusé de divulguer sa séropositivité est un type de fraude qui peut vicier le consentement à des rapports sexuels. Les éléments essentiels de la fraude en droit pénal commercial sont la malhonnêteté, qui peut comprendre la dissimulation de faits importants, et la privation ou le risque de privation. L’acte ou le comportement malhonnête doit avoir trait à l’obtention du consentement aux rapports sexuels, en l’occurrence des rapports non protégés. Les actes de l’accusé doivent être appréciés objectivement afin d’établir s’ils seraient considérés comme malhonnêtes par une personne raisonnable. L’acte malhonnête est soit une supercherie délibérée concernant la séropositivité, soit la non‑divulgation de cet état de santé. Sans divulgation de la séropositivité, il ne peut y avoir de consentement véritable. Le consentement ne peut se limiter uniquement aux rapports sexuels. Il doit plutôt s’agir d’un consentement à des rapports sexuels avec un partenaire séropositif. L’obligation de divulguer augmentera avec les risques que comportent les rapports sexuels. L’omission de divulguer la séropositivité peut conduire à une maladie dévastatrice ayant des conséquences mortelles et, dans ces circonstances, il existe une obligation absolue de divulguer. La nature et l’étendue de l’obligation de divulguer, s’il en est, devront toujours être examinées en fonction des faits en présence. Pour établir que la malhonnêteté entraîne une privation sous forme de préjudice réel ou, simplement, de risque de préjudice, le ministère public doit prouver que l’acte malhonnête a eu pour effet d’exposer la personne consentante à un risque important de lésions corporelles graves. Le risque de contracter le sida par suite de rapports sexuels non protégés satisfait à ce critère. En outre, dans des cas comme la présente affaire, le ministère public est toujours tenu de prouver hors de tout doute raisonnable que la plaignante aurait refusé d’avoir des relations sexuelles non protégées avec l’accusé si elle avait été informée qu’il était séropositif. Par conséquent, on peut, à juste titre, conclure que le consentement d’une plaignante à des rapports sexuels est vicié par une fraude au sens de l’art. 265, si l’omission de l’accusé de divulguer sa séropositivité est malhonnête et entraîne une privation en exposant la plaignante à un risque important de lésions corporelles graves.
Interpréter la notion de fraude visée à l’al. 265(3)c) du Code comme incluant toute supercherie incitant à consentir à un contact aurait pour effet d’assujettir aux dispositions du Code relatives à l’agression sexuelle un comportement qui n’a pas le caractère répréhensible d’un acte criminel, et de banaliser le processus criminel en entraînant une prolifération de poursuites mineures engagées sans lignes directrices ni directives judiciaires. Il est nécessaire d’apporter certaines restrictions à la notion de fraude applicable à cet article. La fraude requise pour vicier le consentement relativement à une agression sexuelle doit comporter un risque de préjudice grave. Cette norme est suffisante pour viser non seulement le risque d’infection par le VIH, mais aussi celui de contracter d’autres maladies transmissibles sexuellement qui constituent un risque important de préjudice grave. Cependant, elle n’est pas large au point de banaliser une infraction grave.
Lorsque les efforts en matière de santé publique ne permettent pas d’assurer une protection adéquate à des personnes comme les plaignantes, le droit criminel peut être efficace. Le droit criminel a un rôle à jouer à la fois pour dissuader les personnes infectées par le VIH de mettre en danger la vie d’autrui et pour protéger le public contre les individus irresponsables qui refusent de se conformer aux ordonnances en matière de santé publique leur enjoignant d’éviter les activités à risques élevés.
Le juge L’Heureux‑Dubé: En adoptant, en 1983, les modifications du Code criminel relatives aux infractions d’ordre sexuel, le législateur a voulu à la fois inclure ces infractions dans le régime général des voies de fait, et moderniser et adapter aux circonstances la façon dont le droit les aborde. Ces facteurs, de même que la nouvelle rédaction, en particulier, de la disposition relative au consentement, étayent la conclusion que le législateur a voulu, par ces modifications, s’écarter de la façon traditionnelle d’aborder la fraude liée au consentement en matière d’agression sexuelle. Le régime des voies de fait établi en 1983 vise à protéger l’intégrité physique des gens contre les contacts physiques non souhaités, ainsi que leur autonomie personnelle de décider à quelles conditions ils consentiront à être touchés. Le paragraphe 265(3) assure que le consentement obtenu reflète vraiment le libre arbitre de la personne en cause.
Il y a donc fraude si l’acte malhonnête en cause a incité une autre personne à consentir à un acte physique, peu importe que cet acte ait comporté ou non des risques ou des dangers particuliers. L’examen visant à déterminer si la fraude a vicié le consentement de manière à rendre non consensuel un certain contact physique devrait être axé sur la question de savoir si la nature et l’exécution de la supercherie ont privé le plaignant de la capacité d’exercer sa volonté relativement à son intégrité physique en ce qui concerne l’activité en question. Il doit y avoir un lien de causalité entre la fraude et la soumission à l’acte. Dans tout débat relatif à la fraude, l’acte reproché est considéré comme étant un emploi non consensuel de la force si le ministère public prouve hors de tout doute raisonnable que l’accusé a agi malhonnêtement de manière à inciter le plaignant à se soumettre à une activité précise, et qu’en l’absence de malhonnêteté le plaignant ne se serait pas soumis à l’activité en cause. La malhonnêteté de l’acte qui incite à la soumission serait évaluée en fonction de la norme objective de la personne raisonnable. Le ministère public est aussi tenu de prouver que l’accusé savait ou était conscient que ses actes malhonnêtes inciteraient le plaignant à se soumettre à l’activité en cause.
Cette interprétation de la fraude relative au consentement a pour effet de maximiser le droit d’un individu de déterminer à quelles conditions il consentira à un contact physique et avec qui ce contact aura lieu. Ce point de vue respecte également le contexte législatif parce qu’il peut s’appliquer avec la même logique à toutes les infractions de voies de fait visées par la disposition relative à la fraude. Une interprétation de la fraude qui se concentre exclusivement sur le contexte de l’agression sexuelle et qui la confine aux seules situations où il existe manifestement un «risque important de lésions corporelles graves» est restrictive de façon injustifiable. Le Code criminel n’établit aucune distinction de ce genre entre l’agression sexuelle et les autres formes de voies de fait, et le maintien de pareilles distinctions serait contraire au but des modifications de 1983.
Les juges Gonthier et McLachlin: Depuis la décision Clarence, en 1888, il est bien établi, en droit, que la fraude ne vicie le consentement à des voies de fait que si l’erreur porte sur la nature de l’acte ou sur l’identité du partenaire. La fraude relative à des aspects secondaires de relations consensuelles, comme la possibilité de contracter de graves maladies vénériennes, ne vicie pas le consentement. En modifiant le Code criminel en 1983 et en adoptant une nouvelle définition de la fraude applicable aux voies de fait, y compris l’agression sexuelle, le législateur n’a pas voulu supprimer les limites de la common law. La suppression par le législateur des mots «la nature et le caractère de l’acte» ne permet pas de déduire l’existence d’une intention d’élargir radicalement le crime des voies de fait. Il faut plutôt supposer que le législateur s’attendait que les tribunaux continueraient d’interpréter les dispositions du Code concernant l’agression sexuelle en fonction de la common law, à moins qu’il n’ait utilisé des mots indiquant clairement qu’il modifiait la common law. Rien dans l’art. 265 n’indique pareille intention. Cette conclusion est étayée par le par. 45(2) de la Loi d’interprétation , qui prévoit que la modification d’un texte législatif n’implique pas une déclaration que le droit existant a été modifié. Elle est également étayée par la règle d’interprétation voulant que, lorsqu’une loi en matière criminelle est ambiguë comme en l’espèce, il faille préférer l’interprétation favorable à l’accusé. De même, la jurisprudence, sans exception, appuie le point de vue selon lequel le législateur a voulu conserver la définition de common law de la fraude en matière de voies de fait. Il faut donc continuer d’interpréter le par. 265(3) en fonction de la common law.
Il est bien établi que les tribunaux ne modifieront la common law que si ces modifications représentent une évolution progressive d’un principe existant et si leurs conséquences sont circonscrites et prévisibles. En l’espèce, les modifications générales proposées quant à la notion de common law de la fraude en matière de voies de fait ne satisfont pas à ce critère. L’application de la notion de fraude commerciale, limitée par la réserve particulière de la nécessité d’un «risque important de lésions corporelles graves», et l’application d’une conception de la fraude dépourvue de toute réserve et incluant toute supercherie incitant à consentir à un contact représentent un remplacement de la règle de common law par de nouveaux principes. Non seulement les élargissements du droit proposés sont‑ils radicaux, mais encore ils sont sans précédent. De plus, aux difficultés théoriques que soulèvent les deux propositions avancées s’ajoutent les problèmes pratiques qu’elles poseraient. Le législateur est, plus que les tribunaux, en mesure de prévoir les conséquences de changements aussi radicaux et de faire les choix de valeur requis.
Il est cependant loisible aux tribunaux de réaliser des changements progressifs en élargissant les notions de common law de la nature de l’acte et de l’identité, à la condition que les conséquences de ces changements ne soient pas trop complexes. Il convient que les tribunaux procèdent, à l’occasion, à la mise à jour de la common law pour qu’elle suive l’évolution des besoins de la société. Cela s’applique à la notion de common law de la fraude en matière de voies de fait. En l’espèce, l’état actuel du droit ne reflète pas les valeurs de la société canadienne. Il est irréaliste de penser que le consentement à des rapports sexuels donné parce que le partenaire est séronégatif n’est pas touché par une tromperie flagrante à ce sujet. Si une personne affirme qu’elle n’est pas malade, et que le consentement est donné sur la foi de cette affirmation, la tromperie à ce sujet touche la nature même de l’acte sexuel. Il semble logique et juste d’affirmer que cette personne commet une fraude viciant le consentement, transformant ainsi le contact en voies de fait. Le retour à la conception de la common law antérieure à la décision Clarence, selon laquelle la tromperie concernant une maladie vénérienne peut vicier le consentement, s’appliquerait à la conduite en cause en l’espèce, tout en évitant qu’une personne soit déclarée coupable de voies de fait pour avoir eu recours à d’autres incitations, et permettrait de tracer une ligne de démarcation nette entre la conduite criminelle et la conduite non criminelle. Cet élargissement proposé du droit est relativement restreint, visant uniquement la supercherie quant à une maladie vénérienne dans les cas où il est établi hors de tout doute raisonnable qu’il y avait un risque élevé d’infection et que le défendeur savait ou aurait dû savoir que la fraude inciterait réellement à consentir à des relations sexuelles non protégées. Ce changement limité n’aura pas de conséquences profondes, imprévisibles ou non souhaitables. Il y a donc lieu de modifier la common law de façon à permettre que la supercherie au sujet d’une maladie transmissible sexuellement, qui incite à consentir, soit considérée comme une fraude viciant le consentement, au sens de l’art. 265 du Code criminel .
Jurisprudence
Citée par le juge Cory
Arrêts non suivis: R. c. Clarence (1888), 22 Q.B.D. 23; R. c. Ssenyonga (1993), 81 C.C.C. (3d) 257; R. c. Petrozzi (1987), 35 C.C.C. (3d) 528; arrêts examinés: State c. Lankford, 102 A. 63 (1917); Kathleen K. c. Robert B., 198 Cal.Rptr. 273 (1984); R. c. Bennett (1866), 4 F. & F. 1105, 176 E.R. 925; R. c. Sinclair (1867), 13 Cox C.C. 28; arrêts mentionnés: R. c. Thornton, [1993] 2 R.C.S. 445; R. c. Jobidon, [1991] 2 R.C.S. 714; Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226; Bolduc c. The Queen, [1967] R.C.S. 677; R. c. Maurantonio, [1968] 1 O.R. 145; In re London and Globe Finance Corp., [1903] 1 Ch. 728; Scott c. Metropolitan Police Commissioner, [1975] A.C. 819; R. c. Olan, [1978] 2 R.C.S. 1175; R. c. Théroux, [1993] 2 R.C.S. 5; R. c. Brasso Datsun (Calgary) Ltd. (1977), 39 C.R.N.S. 1; R. c. Zlatic, [1993] 2 R.C.S. 29; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013.
Citée par le juge L’Heureux‑Dubé
Arrêts mentionnés: R. c. Jobidon, [1991] 2 R.C.S. 714; R. c. Burden (1981), 25 C.R. (3d) 283; R. c. Théroux, [1993] 2 R.C.S. 5; R. c. Hinchey, [1996] 3 R.C.S. 1128.
Citée par le juge McLachlin
Arrêts appliqués: R. c. Bennett (1866), 4 F. & F. 1105, 176 E.R. 925; R. c. Sinclair (1867), 13 Cox C.C. 28; arrêt non suivi: R. c. Clarence (1888), 22 Q.B.D. 23; arrêts mentionnés: R. c. McIntosh, [1995] 1 R.C.S. 686; R. c. Deruelle, [1992] 2 R.C.S. 663; Marcotte c. Sous‑procureur général du Canada, [1976] 1 R.C.S. 108; R. c. Jobidon, [1991] 2 R.C.S. 714; R. c. Petrozzi (1987), 35 C.C.C. (3d) 528; R. c. Ssenyonga (1993), 81 C.C.C. (3d) 257; Watkins c. Olafson, [1989] 2 R.C.S. 750; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577; Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord‑Ouest) c. G. (D.F.), [1997] 3 R.C.S. 925; Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., [1997] 3 R.C.S. 1210; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679; R. c. Maurantonio, [1968] 1 O.R. 145; R. c. Dee (1884), 14 L.R. Ir. 468; R. c. Flattery (1877), 2 Q.B.D. 410; Hegarty c. Shine (1878), 14 Cox C.C. 145; R. c. Case (1850), 1 Den. 580, 169 E.R. 381; R. c. Linekar, [1995] 3 All E.R. 69; R. c. Mercer (1993), 84 C.C.C. (3d) 41.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés .
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 143 [abr. 1980‑81‑82‑83, ch. 125, art. 6], 149 [mod. 1972, ch. 13, art. 70; abr. 1980-81-82-83, ch. 125, art. 8], 244 [abr. & rempl. 1974‑75‑76, ch. 93, art. 21].
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 221 , 265 , 268 , 273.2b) [aj. 1992, ch. 38, art. 1], 274 à 278 [auparavant S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 246.4 à 246.8].
Code criminel, S.C. 1892, ch. 29, art. 259, 266.
Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, art. 45(2) .
Doctrine citée
Boyle, Christine. «The Judicial Construction of Sexual Assault Offences». In Julian V. Roberts and Renate M. Mohr, eds., Confronting Sexual Assault: A Decade of Legal and Social Change. Toronto: University of Toronto Press, 1994, 136.
Boyle, Christine L. M. Sexual Assault. Toronto: Carswell, 1984.
Canada. Santé Canada. Laboratoire de lutte contre la maladie. Actualités du Bureau du VIH/sida et des MTS. «VIH et le sida au Canada», dans Actualités en épidémiologie sur le VIH/sida, novembre 1997.
Canada. Santé Canada. Laboratoire de lutte contre la maladie. Série de mises à jour du Bureau du VIH/sida et des MTS. «Utilisation des contraceptifs oraux et du condom», dans Actualités en épidémiologie sur les MTS, novembre 1997.
Dwyer, John M. «Legislating AIDS Away: The Limited Role of Legal Persuasion in Minimizing the Spread of the Human Immunodeficiency Virus» (1993), 9 J. Contemp. Health L. & Pol’y 167.
Elliot, Richard. Droit criminel et VIH/sida: rapport final. Montréal: Réseau juridique canadien VIH/sida et Société canadienne du sida, mars 1997.
États-Unis. Department of Health and Human Services. Centers for Disease Control and Prevention. National Center for Health Statistics. Vital and Health Statistics: Fertility, Family Planning, and Women’s Health -- New Data From the 1995 National Survey of Family Growth, Series 23: Data From the National Survey of Family Growth, No. 19. Hyattsville, Maryland: DHHS Publication, May 1997.
Grande-Bretagne. Law Commission. Consultation Paper No. 134. Criminal Law: Consent and Offences against the Person. London: H.M.S.O., 1994.
Halsbury’s Laws of England, vol. 11(1), 4th ed. reissue. London: Butterworths, 1990.
Holland, Winifred H. «HIV/AIDS and the Criminal Law» (1994), 36 Crim. L.Q. 279.
Kenney, Stephen V. «Criminalizing HIV Transmission: Lessons from History and a Model for the Future» (1992), 8 J. Contemp. Health L. & Pol’y 245.
McGinnis, Janice Dickin. «Law and the Leprosies of Lust: Regulating Syphilis and AIDS» (1990), 22 R.D. Ottawa 49.
Mewett, Alan W., and Morris Manning. Criminal Law, 2nd ed. Toronto: Butterworths, 1985.
Mewett & Manning on Criminal Law, 3rd ed. Toronto: Butterworths, 1994.
Smith, John Cyril, and Brian Hogan. Criminal Law, 4th ed. London: Butterworths, 1978.
Stephen, Sir James Fitzjames. A History of the Criminal Law of England, vol. 2. London: MacMillan & Co., 1883.
Tierney, Thomas W. «Criminalizing the Sexual Transmission of HIV: An International Analysis» (1992), 15 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 475.
Watt, David. The New Offences Against the Person: The Provisions of Bill C‑127. Toronto: Butterworths, 1984.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1996), 83 B.C.A.C. 295, 136 W.A.C. 295, 141 D.L.R. (4th) 503, 111 C.C.C. (3d) 261, 3 C.R. (5th) 330, [1996] B.C.J. No. 2229 (QL), qui a rejeté l’appel du ministère public contre l’acquittement de l’accusé relativement à deux accusations de voies de fait graves (1995), 26 W.C.B. (2d) 378. Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné.
William F. Ehrcke, c.r., pour l’appelante.
Douglas J. Stewart et Todd A. McKendrick, pour l’intimé.
Renee M. Pomerance, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
John G. Dives et Harbans K. Dhillon, pour l’intervenante British Columbia Civil Liberties Association.
Marlys Edwardh et Richard Elliott, pour les intervenants Société canadienne du sida, Persons with AIDS Society of British Columbia et Réseau juridique canadien VIH/sida.
Version française des motifs rendus par
1 Le juge L’Heureux‑Dubé -- Ce pourvoi nous oblige à déterminer si, dans la présente affaire, les fausses représentations de l’accusé quant à sa séropositivité peuvent annuler le consentement apparent des plaignantes à des rapports sexuels, de sorte que l’activité sexuelle en cause soit une infraction de voies de fait graves au sens du Code criminel . J’ai pris connaissance des divers motifs de mes collègues les juges Cory et McLachlin, et, bien que je sois d’accord avec le résultat auquel ils arrivent, je ne partage pas les voies que chacun emprunte pour y parvenir. En particulier, je ne partage pas la conclusion du juge McLachlin que le législateur n’a pas voulu s’écarter de la façon stricte dont la common law aborde la viciation du consentement par la fraude dans le contexte des voies de fait. De même, bien que je souscrive à la conclusion du juge Cory que le législateur a bel et bien voulu ce changement, je ne puis accepter le nouveau critère qu’il formule pour déterminer les autres circonstances dans lesquelles la fraude viciera le consentement.
2 La question centrale qui se pose, dans le présent pourvoi, est celle de l’interprétation à donner au mot «fraude» employé à l’al. 265(3) c) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46 . Comme le mot «fraude» n’est pas défini dans le régime des voies de fait établi par le Code criminel , il appartient aux tribunaux de l’interpréter au regard du consentement à l’emploi de la force. Conformément aux principes établis en matière d’interprétation législative, l’interprétation du mot «fraude» employé à l’al. 265(3) c) doit refléter l’intention du législateur et reposer sur une appréciation du contexte du Code criminel , de ses objets et des objectifs particuliers du régime des voies de fait visé par la disposition relative à la fraude.
3 Contrairement à l’interprétation que le juge McLachlin donne de l’intention du législateur, je souscris à la conclusion du juge Cory que la modification apportée au Code criminel en 1983, qui a remanié les dispositions relatives au viol et à l’attentat à la pudeur de façon à créer l’infraction d’agression sexuelle, et qui a supprimé les mots «fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte», démontre l’intention du législateur de s’écarter de la façon excessivement stricte dont la common law aborde la viciation du consentement par la fraude.
4 Pour appuyer davantage la conclusion du juge Cory, il importe également d’apprécier les objectifs plus généraux des modifications de 1983. Les pressions du public fondées sur le mécontentement à l’égard des infractions d’attentat à la pudeur et de viol, et de la façon dont la loi traitait ces questions, ont conduit aux modifications de 1983: C. Boyle, Sexual Assault (1984), aux pp. 27 à 29. Ces modifications ne consistent pas seulement à remplacer les infractions d’attentat à la pudeur et de viol par l’infraction d’agression sexuelle, comme le laisse entendre le juge McLachlin, mais visent de façon beaucoup plus générale à moderniser et à adapter aux circonstances la façon dont le droit aborde les infractions d’ordre sexuel, qui sont surtout commises par des hommes contre des femmes. Elles comportent une disposition abrogeant les règles de preuve concernant la plainte spontanée dans les cas d’agression sexuelle (art. 275), une disposition prévoyant que la corroboration du témoignage d’un plaignant n’est plus nécessaire pour obtenir une déclaration de culpabilité dans ces cas (art. 274), des dispositions limitant l’utilisation en preuve du comportement sexuel passé du plaignant (art. 276) et de la réputation sexuelle (art. 277), ainsi qu’une disposition abolissant l’exception du conjoint en matière d’agression sexuelle (art. 278).
5 L’importante refonte entreprise par le législateur au moyen des modifications de 1983 laisse supposer qu’il était mécontent de la façon traditionnelle d’aborder les infractions d’ordre sexuel, qui s’inspirait de la common law et des codifications législatives antérieures. Dans ce contexte de mécontentement à l’égard de la façon dont le droit avait, dans le passé, traité les victimes d’infraction d’ordre sexuel, et compte tenu de la suppression des mots «fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte», il est évident que le législateur a voulu s’écarter de la façon traditionnelle d’aborder la fraude liée au consentement en matière d’agression sexuelle.
6 La nouvelle rédaction, en particulier, de la disposition relative au consentement, en 1983, étaye davantage la conclusion que le législateur a voulu que l’on adopte une autre façon d’aborder la question de la fraude et du consentement. Voici comment se lisait, immédiatement avant 1983, la disposition générale en matière de voies de fait (S.R.C. 1970, ch. C-34, art. 244):
244. Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque, quiconque
a) sans le consentement d’autrui, ou avec son consentement, s’il est obtenu par fraude, d’une manière intentionnelle, applique, directement ou indirectement, la force ou la violence contre la personne d’autrui;
La disposition concernant le viol (art. 143) se lisait ainsi:
143. Une personne de sexe masculin commet un viol en ayant des rapports sexuels avec une personne du sexe féminin qui n’est pas son épouse,
a) sans le consentement de cette personne du sexe féminin, ou
b) avec le consentement de cette dernière, si le consentement
(i) est arraché par des menaces ou par la crainte de lésions corporelles,
(ii) est obtenu en se faisant passer pour son époux, ou
(iii) est obtenu par de fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte.
Le texte de la disposition relative à l’attentat à la pudeur (art. 149) était le suivant:
149. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de cinq ans, quiconque attente à la pudeur d’une personne du sexe féminin.
(2) Un prévenu inculpé d’une infraction visée par le paragraphe (1) peut être déclaré coupable si la preuve établit que le prévenu a fait, à la personne du sexe féminin, avec son consentement, une chose qui, sans ce consentement, aurait constitué un attentat à la pudeur, lorsque son consentement a été obtenu par de fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte.
La nouvelle disposition générale relative aux voies de fait, applicable à toutes les infractions de voies de fait, a intégré les divers moyens de vicier le consentement, qui faisaient partie des dispositions qu’elle a remplacées:
265. (1) Commet des voies de fait, ou se livre à une attaque ou une agression, quiconque, selon le cas:
a) d’une manière intentionnelle, emploie la force, directement ou indirectement, contre une autre personne sans son consentement;
. . .
(3) Pour l’application du présent article, ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister en raison:
a) soit de l’emploi de la force envers le plaignant ou une autre personne;
b) soit des menaces d’emploi de la force ou de la crainte de cet emploi envers le plaignant ou une autre personne;
c) soit de la fraude;
d) soit de l’exercice de l’autorité.
7 L’examen du contenu du par. 265(3) est particulièrement révélateur quand on le compare aux dispositions qu’il remplace. Premièrement, il est évident que le législateur a voulu élargir les circonstances dans lesquelles le consentement est vicié. Désormais, en matière de voies de fait ou d’infractions d’ordre sexuel, le Code criminel considère comme des facteurs viciant le consentement tant l’exercice de l’autorité (al. 265(3) d)) que l’emploi de la force ou la menace d’emploi de la force envers une autre personne que le plaignant (al. 265(3) a) et b)). Il est tout à fait compatible avec la portée générale du par. 265(3) de présumer qu’en adoptant l’al. 265(3) c) sans l’assortir de réserves, le législateur a voulu permettre une interprétation plus large du concept de «fraude».
8 Deuxièmement, il faut accorder une certaine importance à la nouvelle façon dont le par. 265(3) conçoit la viciation du consentement. Suivant les anciennes dispositions, il y avait infraction même lorsqu’il y avait consentement, si ce consentement avait été obtenu d’une façon particulière, c.-à-d. par de fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte. Le paragraphe 265(3) , toutefois, ne prévoit pas simplement que des actes sont illégaux si le consentement a été obtenu dans des circonstances qui ont pour effet de le vicier. Il précise plutôt que «ne constitue pas un consentement le fait pour le plaignant de se soumettre ou de ne pas résister» en raison de l’un des facteurs énumérés. (Je souligne.) Dans Mewett & Manning on Criminal Law (3e éd. 1994), les auteurs affirment, à la p. 789, que ce changement est crucial et comporte [traduction] «un virage fondamental dans la portée de la fraude qui a un effet sur le consentement», et n’est pas simplement une perpétuation de la façon traditionnelle d’aborder la fraude en matière d’agression sexuelle:
[traduction] [I]l ne s’agit plus de se demander s’il y a consentement ni de savoir s’il a été vicié; il s’agit plutôt de savoir s’il y a eu soumission ou absence de résistance, et de chercher à savoir si cette soumission ou absence de résistance est due à la fraude. Cela indique que, en vertu des nouvelles dispositions, il s’agit non pas, comme c’était le cas auparavant, de se demander s’il existe un facteur qui annule tout consentement à cet acte, mais s’il y a eu soumission ou absence de résistance en raison d’une fraude quelconque. [. . .] [C]e qui importe, ce n’est pas de savoir s’il y a eu une fraude touchant la nature et le caractère de l’acte, mais plutôt s’il y a eu une fraude qui a amené la victime à se soumettre ou à ne pas résister, et ce sont sûrement deux choses fort différentes. [En italique dans l’original.]
9 Le juge McLachlin minimise ces changements législatifs importants vu l’«absence de preuve que le législateur a débattu ou étudié la question» (par. 51), et affirme, en conséquence, que toute modification de la common law existante qui va au‑delà d’un changement progressif équivaut à une immixtion injustifiée des tribunaux dans le rôle du législateur. Il existe, au contraire, une preuve amplement suffisante pour conclure que le législateur a modifié la façon d’aborder la fraude liée au consentement en matière de voies de fait, ce qui permet aux tribunaux d’exercer leur fonction légitime de rechercher l’intention du législateur pour interpréter cette nouvelle disposition législative. Bien qu’il accepte jusqu’à un certain point que le législateur a voulu alléger la notion de fraude en supprimant le qualificatif de la nature et du caractère de l’acte, le juge Cory refuse de considérer que ce changement est aussi important et fondé sur des principes que l’affirment notamment Mewett et Manning. Par conséquent, je ne saurais être d’accord avec le juge Cory en ce qui a trait à cette nouvelle forme libérée de disposition en matière de fraude. Un examen plus poussé de l’ensemble du régime des voies de fait et des objectifs visés par ces dispositions du Code criminel fait ressortir, à mon avis, les raisons qui justifient d’aborder différemment l’interprétation de l’al. 265(3) c).
10 L’article 265 du Code criminel décrit les éléments généraux qui sous‑tendent toutes les infractions de voies de fait, y compris les voies de fait simples, les voies de fait causant des lésions corporelles, les voies de fait graves, l’agression sexuelle et l’agression sexuelle grave. L’emploi intentionnel de la force, sans le consentement de la victime, ou la menace d’un tel emploi de la force constituent, comme le précise l’art. 265 , l’essence de toutes les formes de voies de fait. La «force» peut comprendre tout attouchement, quel que soit la force ou la puissance utilisée, et n’est donc pas limitée aux actes physiques destinés à mutiler ou à causer des blessures. Lorsque l’emploi de la force est consensuel, il n’y a pas de voies de fait (sauf dans des circonstances limitées comme celles expliquées dans l’arrêt R. c. Jobidon, [1991] 2 R.C.S. 714, qui ne s’applique pas en l’espèce). Cependant, dans certaines situations, le par. 265(3) a pour effet de déterminer quand, contrairement aux apparences, aucun consentement n’a été obtenu, écartant ainsi tout moyen de défense fondé sur le consentement.
11 Comme il ressort d’un examen des éléments sous‑jacents des voies de fait, qui sont à la base de toutes les dispositions relatives aux voies de fait, l’interdiction au Code criminel de l’emploi intentionnel et non consensuel de la force est interprétée de façon très large. Tout attouchement non souhaité, quelque minime que soit la force employée, est criminel. Les actes physiques interdits par le régime des voies de fait comprennent non seulement le coup de poing au visage ou les rapports sexuels obtenus à la pointe d’un couteau, mais encore l’imposition de la main sur la cuisse de la personne qui occupe la place voisine dans un autobus: voir R. c. Burden (1981), 25 C.R. (3d) 283 (C.A.C.‑B.). L’objectif du régime des voies de fait est nettement beaucoup plus large que la simple protection des personnes contre les blessures graves. Le régime des voies de fait vise, de façon plus générale, à protéger l’intégrité physique des gens.
12 Le régime des voies de fait vise aussi, de façon connexe, à protéger et à promouvoir l’intégrité physique des gens en reconnaissant le pouvoir de chacun de consentir ou non à un attouchement. La signification du droit de consentir et, partant, du droit de préciser à quelles conditions une personne souhaite être touchée, est également protégée par le par. 265(3) . De façon générale, le par. 265(3) énumère des facteurs qui ont pour effet de rendre le consentement d’une personne à l’emploi de la force sans aucune signification. Lorsque ces facteurs sont présents, l’expression véritable du libre arbitre d’un plaignant ne peut pas être obtenue. En adoptant le par. 265(3) , le législateur a reconnu que, pour maximiser la protection de l’intégrité physique et de l’autonomie personnelle, seul le consentement obtenu avec la participation volontaire de la personne touchée est juridiquement valide.
13 Compte tenu de ces objectifs du régime des voies de fait établi dans le Code criminel et des protections importantes inhérentes au pouvoir d’une personne de donner ou de refuser son consentement, comment devrait‑on interpréter la «fraude» que l’al. 265(3) c) oppose au consentement? Lorsqu’on interprète l’al. 265(3) c), il est important de garder à l’esprit qu’il s’applique au consentement à toutes formes de voies de fait, et non pas, par exemple, uniquement à l’agression sexuelle ou aux voies de fait causant réellement ou pouvant causer des blessures graves. L’interprétation de la disposition relative à la fraude devrait donc être fondée sur des principes compatibles avec tous les différents contextes dans lesquels surviennent des voies de fait. À cet égard, je ne saurais être d’accord avec l’approche de mon collègue le juge Cory. Selon moi, son interprétation de la disposition relative à la fraude est incompatible avec cette méthode d’interprétation législative fondée sur des principes.
14 Le juge Cory affirme que, indépendamment de la conception traditionnelle de la common law suivant laquelle la fraude concerne «la nature et le caractère de l’acte», la fraude ne viciera le consentement en matière d’agression sexuelle que si l’acte objectivement malhonnête d’un accusé a «pour effet d’exposer la personne consentante à un risque important de lésions corporelles graves» (par. 128 (je souligne)). Nonobstant le fait qu’en l’espèce l’accusé a été inculpé de voies de fait graves, et non pas d’agression sexuelle ou d’agression sexuelle grave, j’estime que le test que propose mon collègue a pour effet de créer une interprétation différente de la «fraude» qui dépend de la nature sexuelle de l’infraction particulière pour laquelle un accusé a été mis en accusation. À mon avis, l’interprétation de mon collègue a pour effet d’abolir ce que le législateur a accompli en modifiant le Code criminel en 1983; elle réintroduit, dans le contexte de l’agression sexuelle, des restrictions artificielles dépendant des cas où la fraude annulera le consentement à un contact physique. En toute déférence, je ne puis accepter que ces restrictions soient correctes ni appuyer un retour, une fois de plus, au traitement particulier et différent de l’agression sexuelle.
15 Comme je l’ai expliqué, le régime des voies de fait a des objectifs très larges de protection de l’intégrité physique des gens contre les contacts physiques non souhaités, et de protection de leur autonomie personnelle de décider à quelles conditions ils consentiront à être touchés. Le paragraphe 265(3) offre une protection supplémentaire pour assurer que le consentement obtenu reflète vraiment le libre arbitre de la personne en cause. Lorsqu’il y a fraude, le juge Cory en limiterait les effets de nature à vicier le consentement à la conception traditionnelle de la common law, et aux contextes des voies de fait où il y a un «risque important de lésions corporelles graves». Mais l’effet causal de la fraude sur le consentement et les objectifs du régime des voies de fait font partie intégrante d’une interprétation de la fraude, qui soit fondée sur des principes. Par conséquent, il convient de définir la fraude en fonction de son lien avec le consentement de même qu’avec toutes les formes de voies de fait, et non pas seulement en fonction de la proximité et de la gravité des risques associés aux actes visés par le consentement.
16 À mon avis, compte tenu du texte de l’al. 265(3) c), ainsi que des objectifs et du contexte du Code criminel et du régime des vo