Murphy c. Canada (Procureur général)

Murphy c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-01-13
Référence neutre
2023 CF 57
Numéro de dossier
T-1718-21
Contenu de la décision
Date : 20230113
Dossier : T-1718-21
Référence : 2023 CF 57
Ottawa (Ontario), le 13 janvier 2023
En présence de madame la juge Rochester
ENTRE :
JOCELYNE MURPHY ET
SHERRY RAFAI FAR
demanderesses
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] La Cour est saisie d’une requête écrite présentée au titre des articles 51 et 369 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [Règles], qui porte en appel l’ordonnance et les motifs de la juge adjointe Mireille Tabib datés du 7 février 2022 [ordonnance] ayant tranché la requête présentée en l’espèce par le défendeur en radiation de la demande de contrôle judiciaire.
[2] Les demanderesses, Jocelyne Murphy et Sherry Rafai Far, sont des employées de l’administration fédérale, plus précisément de Justice Canada. Elles sont assujetties à la Politique sur la vaccination contre la COVID-19 applicable à l’administration publique centrale, y compris à la Gendarmerie royale du Canada [politique sur la vaccination], qui exige qu’elles soient entièrement vaccinées contre la COVID-19, à moins qu’une mesure d’accommodement soit justifiée, et qu’elles informent leur employeur de leur état vaccinal.
[3] Les demanderesses n’ont pas été vaccinées. Le 1er et le 2 novembre 2021 respectivement, elles ont reçu une lettre de leur gestionnaire les informant qu’elles étaient tenues de se conformer à la politique sur la vaccination au plus tard le 15 novembre 2021. Sinon, elles seraient mises en congé administratif non payé jusqu’à ce qu’elles s’y conforment.
[4] Le 12 novembre 2021, les demanderesses ont présenté la demande de contrôle judiciaire en l’espèce. Elles sollicitent : (i) une déclaration suivant laquelle la politique sur la vaccination est nulle ab initio; (ii) une ordonnance voulant qu’elles soient réintégrées dans leurs postes et ne subissent aucune interruption, y compris sur le plan du salaire et des avantages sociaux; (iii) des dommages-intérêts accordés sous le régime de l’article 24 de la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, édictée comme l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.) 1982, c 11 [Charte].
[5] Le défendeur a présenté une requête en radiation de la demande de contrôle judiciaire pour cause de prématurité, les demanderesses n’ayant pas épuisé tous les recours de la procédure de règlement des griefs prévue à la Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral, LC 2003, c 22 [Loi].
[6] Dans son ordonnance, la juge adjointe Tabib conclut que le mécanisme des griefs prévu à la Loi n’est pas clairement exclu. Partant, la demande de contrôle judiciaire était vouée à l’échec, car les demanderesses devaient se prévaloir de la procédure de règlement des griefs avant de pouvoir s’adresser à la Cour fédérale en contrôle judiciaire. En outre, selon la juge adjointe Tabib, les demanderesses n’ont pas démontré l’existence de circonstances exceptionnelles justifiant leur exonération de l’obligation de se prévaloir de la procédure de règlement des griefs qui leur est ouverte. Par conséquent, la juge adjointe Tabib a radié la demande de contrôle judiciaire.
[7] Le 17 février 2022, Mme Murphy, l’une des deux demanderesses, a porté cette décision en appel. Selon elle, la juge adjointe Tabib a commis des erreurs de fait et de droit, tout particulièrement (i) dans sa caractérisation de la nature de la demande; (ii) en concluant que la procédure de règlement des griefs offrait un recours adéquat et efficace; (iii) en ne reconnaissant pas que les faits plaidés démontraient l’absence d’un véritable droit de grief; (iv) en refusant aux demanderesses l’autorisation de déposer d’autres éléments de preuve; (v) en inversant le fardeau de prouver que la procédure de règlement des griefs ne leur était pas ouverte; et (vi) en ne concluant pas à l’existence de circonstances exceptionnelles permettant aux demanderesses de poursuivre leur demande de contrôle judiciaire. Mme Murphy met également en doute l’impartialité de la juge adjointe Tabib.
[8] Pour les motifs énoncés ci-après, j’estime que Mme Murphy n’a pas réussi à me convaincre que la juge adjointe Tabib a radié à tort la demande de contrôle judiciaire des demanderesses. Par conséquent, l’appel de l’ordonnance est rejeté.
II. Questions
[9] La question cruciale que soulève le présent appel est de savoir si la juge ajointe Tabib a commis une erreur en accueillant la requête présentée par le défendeur qui sollicitait la radiation de la demande de contrôle judiciaire. Les questions que soulève l’appel peuvent être reformulées et sous-divisées de la manière suivante :
La juge adjointe Tabib est-elle partiale?
Les affidavits supplémentaires déposés par Mme Murphy sont-ils inadmissibles dans l’appel?
La juge adjointe Tabib a-t-elle commis une erreur de droit?
La juge adjointe Tabib a-t-elle commis une erreur dans sa caractérisation de la nature de la demande de contrôle judiciaire?
La juge adjointe Tabib a-t-elle commis une erreur en concluant que les demanderesses pouvaient se prévaloir de la procédure de règlement des griefs et qu’elle était adéquate et efficace dans les circonstances?
La juge adjointe Tabib a-t-elle commis une erreur lorsqu’elle a conclu à l’absence de circonstances exceptionnelles justifiant la tenue du contrôle judiciaire?
III. Norme de contrôle
[10] Sauf en ce qui a trait aux deux premières questions, la norme de contrôle applicable à un appel intenté au titre de l’article 51 des Règles, qui concerne l’ordonnance discrétionnaire prononcée par un juge adjoint est celle qui est énoncée dans l’arrêt Corporation de soins de la santé Hospira c Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215 [Hospira] aux paragraphes 64, 66 et 79. De telles ordonnances sont assujetties à la norme civile applicable aux appels (Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33) et « ne devraient être infirmées que lorsqu’elles sont erronées en droit, ou fondées sur une erreur manifeste et dominante quant aux faits » (Hospira au para 64). Les questions mixtes de faits et de droit sont assujetties à la norme de l’erreur manifeste et dominante tandis que les questions de droit et les questions mixtes dont il est possible d’isoler une question de droit sont assujetties à la norme de la décision correcte (Worldspan Marine Inc c Sargeant III, 2021 CAF 130 au para 48).
[11] Le juge adjoint qui exerce un pouvoir discrétionnaire applique des normes juridiques aux faits constatés. Pour l’application du cadre juridique énoncé dans l’arrêt Housen, l’exercice du pouvoir discrétionnaire relève des questions mixtes de fait et de droit (Mahjoub c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2017 CAF 157 au para 72 [Mahjoub]). Pareilles questions mixtes de faits et de droit, dont l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, ne sont annulées qu’en présence d’une erreur manifeste et dominante à moins qu’il y ait erreur sur une question de droit ou règle de droit qu’il est possible d’isoler (Mahjoub au para 74). La Cour d’appel fédérale explique ce qu’il faut entendre par une question de droit qu’il est possible d’isoler dans l’exemple suivant dans l’arrêt Mahjoub :
[74] […] Donc, par exemple, si un tribunal d’appel peut discerner une erreur de droit ou de règle de droit sous-tendant l’exercice du pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance, il peut renverser l’exercice du pouvoir discrétionnaire aux motifs de cette erreur. En d’autres termes, il s’agit de savoir si le pouvoir discrétionnaire était « entaché ou vicié » d’une méconnaissance de la loi ou de la règle de droit : arrêt Housen, au paragraphe 35.
[12] La norme de l’erreur manifeste et dominante est une norme de contrôle appelant un degré élevé de retenue. Par erreur « manifeste », on entend une erreur évidente, et par erreur « dominante », une erreur qui touche directement à l’issue de l’affaire (Canada c South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165 au para 46 [South Yukon]). Lorsque l’on invoque une erreur manifeste et dominante, on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l’arbre debout. On doit faire tomber l’arbre tout entier (South Yukon au para 46; Mahjoub au para 61).
IV. La Loi sur les relations de travail dans le secteur public fédéral, LC 2003, c 22
[13] Un aperçu du régime légal est utile. Le droit de déposer un grief est accordé aux employés qui sont syndiqués et à ceux qui ne le sont pas. Aux termes de l’article 208 de la Loi, un employé peut présenter un grief individuel en ce qui concerne tout sujet qui y est prévu :
Griefs individuels
Individual Grievances
Présentation
Presentation
Droit du fonctionnaire
Right of employee
208 (1) Sous réserve des paragraphes (2) à (7), le fonctionnaire a le droit de présenter un grief individuel lorsqu’il s’estime lésé :
208 (1) Subject to subsections (2) to (7), an employee is entitled to present an individual grievance if he or she feels aggrieved
a) par l’interprétation ou l’application à son égard :
(a) by the interpretation or application, in respect of the employee, of
(i) soit de toute disposition d’une loi ou d’un règlement, ou de toute directive ou de tout autre document de l’employeur concernant les conditions d’emploi,
(i) a provision of a statute or regulation, or of a direction or other instrument made or issued by the employer, that deals with terms and conditions of employment, or
(ii) soit de toute disposition d’une convention collective ou d’une décision arbitrale;
(ii) a provision of a collective agreement or an arbitral award; or
b) par suite de tout fait portant atteinte à ses conditions d’emploi.
(b) as a result of any occurrence or matter affecting his or her terms and conditions of employment.
Réserve
Limitation
(2) Le fonctionnaire ne peut présenter de grief individuel si un recours administratif de réparation lui est ouvert sous le régime d’une autre loi fédérale, à l’exception de la Loi canadienne sur les droits de la personne.
(2) An employee may not present an individual grievance in respect of which an administrative procedure for redress is provided under any Act of Parliament, other than the Canadian Human Rights Act.
Réserve
Limitation
(3) Par dérogation au paragraphe (2), le fonctionnaire ne peut présenter de grief individuel relativement au droit à la parité salariale pour l’exécution de fonctions équivalentes
(3) Despite subsection (2), an employee may not present an individual grievance in respect of the right to equal pay for work of equal value.
Réserve
Limitation
(4) Le fonctionnaire ne peut présenter de grief individuel portant sur l’interprétation ou l’application à son égard de toute disposition d’une convention collective ou d’une décision arbitrale qu’à condition d’avoir obtenu l’approbation de l’agent négociateur de l’unité de négociation à laquelle s’applique la convention collective ou la décision arbitrale et d’être représenté par cet agent.
(4) An employee may not present an individual grievance relating to the interpretation or application, in respect of the employee, of a provision of a collective agreement or an arbitral award unless the employee has the approval of and is represented by the bargaining agent for the bargaining unit to which the collective agreement or arbitral award applies.
Réserve
Limitation
(5) Le fonctionnaire qui choisit, pour une question donnée, de se prévaloir de la procédure de plainte instituée par une ligne directrice de l’employeur ne peut présenter de grief individuel à l’égard de cette question sous le régime de la présente loi si la ligne directrice prévoit expressément cette impossibilité.
(5) An employee who, in respect of any matter, avails himself or herself of a complaint procedure established by a policy of the employer may not present an individual grievance in respect of that matter if the policy expressly provides that an employee who avails himself or herself of the complaint procedure is precluded from presenting an individual grievance under this Act.
Réserve
Limitation
(6) Le fonctionnaire ne peut présenter de grief individuel portant sur une mesure prise en vertu d’une instruction, d’une directive ou d’un règlement établis par le gouvernement du Canada, ou au nom de celui-ci, dans l’intérêt de la sécurité du pays ou de tout État allié ou associé au Canada.
(6) An employee may not present an individual grievance relating to any action taken under any instruction, direction or regulation given or made by or on behalf of the Government of Canada in the interest of the safety or security of Canada or any state allied or associated with Canada.
Force probante absolue du décret
Order to be conclusive proof
(7) Pour l’application du paragraphe (6), tout décret du gouverneur en conseil constitue une preuve concluante de ce qui y est énoncé au sujet des instructions, directives ou règlements établis par le gouvernement du Canada, ou au nom de celui-ci, dans l’intérêt de la sécurité du pays ou de tout État allié ou associé au Canada.
(7) For the purposes of subsection (6), an order made by the Governor in Council is conclusive proof of the matters stated in the order in relation to the giving or making of an instruction, a direction or a regulation by or on behalf of the Government of Canada in the interest of the safety or security of Canada or any state allied or associated with Canada.
[14] L’article 236 est décrit comme une « exclusion explicite » de la compétence des tribunaux (Wojdan c Canada (Procureur général), 2021 CF 1341 au para 21 [Wojdan]). Le droit de déposer un grief prévu à la Loi remplace les droits d’un employé à intenter une action dans les circonstances entourant le litige.
Absence de droit d’action
No Right of Action
Différend lié à l’emploi
Disputes relating to employment
236 (1) Le droit de recours du fonctionnaire par voie de grief relativement à tout différend lié à ses conditions d’emploi remplace ses droits d’action en justice relativement aux faits — actions ou omissions — à l’origine du différend.
236 (1) The right of an employee to seek redress by way of grievance for any dispute relating to his or her terms or conditions of employment is in lieu of any right of action that the employee may have in relation to any act or omission giving rise to the dispute.
Application
Application
(2) Le paragraphe (1) s’applique que le fonctionnaire se prévale ou non de son droit de présenter un grief et qu’il soit possible ou non de soumettre le grief à l’arbitrage.
(2) Subsection (1) applies whether or not the employee avails himself or herself of the right to present a grievance in any particular case and whether or not the grievance could be referred to adjudication.
Exception
Exception
(3) Le paragraphe (1) ne s’applique pas au fonctionnaire d’un organisme distinct qui n’a pas été désigné au titre du paragraphe 209(3) si le différend porte sur le licenciement du fonctionnaire pour toute raison autre qu’un manquement à la discipline ou une inconduite.
(3) Subsection (1) does not apply in respect of an employee of a separate agency that has not been designated under subsection 209(3) if the dispute relates to his or her termination of employment for any reason that does not relate to a breach of discipline or misconduct.
V. Analyse
A. La juge adjointe Tabib est-elle partiale?
[15] Une allégation de partialité vise les fondations mêmes de notre système de justice. Elle met en doute non seulement l’intégrité personnelle de la juge adjointe Tabib en l’espèce, mais l’intégrité de l’administration de la justice dans son ensemble (Coombs c Canada (Procureur général), 2014 CAF 222):
[14] En outre, les appelants s’en sont pris à plusieurs reprises à l’intégrité [de la juge adjointe], de la juge et de la Cour fédérale […]. Les allégations des appelants sont très graves, et elles ne doivent pas être prises à la légère. Une allégation de partialité met en effet en cause le fondement même du système judiciaire. Les allégations des appelants remettent en question non seulement l’intégrité personnelle du protonotaire et de la juge, mais aussi celle de l’administration de la justice tout entière.
[Références omises.]
[16] La Cour d’appel fédérale explique que les allégations de partialité, et tout particulièrement les allégations de partialité réelle plutôt que de crainte de partialité, sont graves et mettent en doute l’intégrité même du décideur dont la décision est en cause (Firsov v Canada (Attorney General), 2022 FCA 191 au para 57 [Firsov]).
[17] Le critère permettant de déterminer s’il y a partialité réelle ou crainte raisonnable de partialité de la part d’un décideur est bien établi. La Cour suprême dans l’arrêt Committee for Justice and Liberty c L’Office national de l’énergie, 1976 CanLII 2 (CSC), [1978] 1 RCS 369 [Committee for Justice and Liberty] l’explique aux pages 394 et 395 en ces termes :
[L]a crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle-même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. Selon les termes de la Cour d’appel, ce critère consiste à se demander « à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique. »
[. . .] Toutefois, les motifs de crainte doivent être sérieux et [non pas] celui d’« une personne de nature scrupuleuse ou tatillonne ».
[18] Plus récemment, la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Firsov confirme le critère en ces termes :
[56] […] Il s’agit de savoir « à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique. Croirait-elle que, selon toute vraisemblance, [le décideur], consciemment ou non, ne rendra pas une décision juste? » : Commission scolaire francophone du Yukon, district scolaire #23 c. Yukon (Procureure générale), 2015 CSC 25, par. 20, 21 et 26.
[19] Dans l’arrêt Cojocaru c British Columbia Women’s Hospital and Health Centre, 2013 CSC 30 [Cojocaru], la Cour suprême explique que la présomption d’impartialité judiciaire est forte et ne se réfute pas aisément :
[15] Les décisions judiciaires bénéficient d’une présomption d’intégrité et d’impartialité — le juge est présumé avoir honoré son serment en accomplissant sa tâche. Cette présomption découle du serment que prête le juge de rendre un verdict impartial entre les parties et contribue à la finalité des instances judiciaires.
[. . .]
[20] La norme à laquelle il faut satisfaire pour réfuter la présomption d’intégrité et d’impartialité judiciaires est exigeante. Cette présomption a une importance considérable, et le droit ne devrait pas imprudemment évoquer la possibilité de partialité du juge, dont l’autorité dépend de cette présomption.
[. . .]
[22] Le cadre d’analyse fondamental d’un recours fondé sur la prétention que le juge n’a pas rendu une décision de façon indépendante et impartiale peut se résumer comme suit. Il s’agit d’un recours de nature procédurale, qui porte principalement sur la question de savoir si le droit du plaideur à une instruction impartiale et indépendante des questions en litige a été violé. Il existe une présomption d’intégrité et d’impartialité judiciaires. Il s’agit d’une forte présomption, qui n’est pas facilement réfutable. Il incombe à la personne qui conteste le jugement de réfuter la présomption au moyen d’une preuve convaincante démontrant qu’une personne raisonnable informée de toutes les circonstances pertinentes conclurait que le juge ne s’est pas formé une opinion sur les questions en litige et ne les a pas tranchées de façon impartiale et indépendante.
[20] En l’espèce, il incombe à Mme Murphy, qui conteste l’ordonnance, de réfuter la présomption au moyen d’éléments de preuve convaincants démontrant qu’une personne raisonnable informée de toutes les circonstances pertinentes conclurait que la juge adjointe Tabib ne s’est pas formée une opinion sur les questions en litige et ne les a pas tranchées de façon impartiale et indépendante (Cojocaru au para 22).
[21] Mme Murphy prétend que le ton méprisant adopté par la juge adjointe Tabib pour décrire les arguments des demanderesses aux paragraphes 34 à 39 de l’ordonnance fait beaucoup douter de son impartialité. Le défendeur soutient que Mme Murphy n’a produit aucun élément de preuve permettant de mettre en doute l’impartialité de la juge adjointe Tabib. En réponse, Mme Murphy affirme qu’elle n’a pas « demandé formellement » la radiation de l’ordonnance pour cause de partialité; elle a signalé que la juge adjointe Tabib aurait dû savoir que ses commentaires manquaient d’impartialité, qu’elle avait adopté un ton méprisant et condescendant en dénaturant les arguments des demanderesses.
[22] Je conviens avec le défendeur que Mme Murphy n’a pas produit de preuve susceptible de satisfaire au critère exigeant auquel est subordonnée la réfutation de la présomption d’intégrité et d’impartialité judiciaires.
[23] En outre, le motif de crainte de partialité doit être sérieux et ne doit pas être celui d’une personne de nature scrupuleuse (Committee for Justice and Liberty à la p 395). À la lumière du libellé de l’ordonnance, j’estime que Mme Murphy ne m’a pas convaincue de la partialité de la juge adjointe Tabib. Certes, la juge adjointe Tabib a dit à propos des arguments des demanderesses sur l’inadmissibilité de leur grief au titre des paragraphes 208(4) et (6) de la Loi qu’ils étaient « d’un mérite douteux ». Il ressort de l’analyse qui suit que la juge adjointe Tabib n’était pas impressionnée par les arguments des demanderesses en la matière et qu’elle n’y ajoutait pas foi. Or, ce n’est pas une preuve de partialité.
[24] Dans les faits, Mme Murphy semble confondre les conclusions de la juge adjointe Tabib sur les arguments des demanderesses avec une conclusion sur les demanderesses en tant que personnes. Selon Mme Murphy, la juge adjointe Tabib « attaque » les demanderesses à la fin du paragraphe 36 de l’ordonnance. En fait, la juge adjointe Tabib mentionne et commente la « prétention des demanderesses quant à une quelconque contravention à la convention collective ». Rien n’indique que la juge adjointe Tabib attaquait personnellement Mmes Murphy et Rafai Far, et tout laisse penser qu’elle jugeait plutôt l’argument des demanderesses dépourvu de fondement.
[25] Le fait qu’un membre de la Cour ne partage pas l’avis d’un demandeur et en rejette les arguments ne constitue pas, en soi, une preuve de partialité. Il est évident que Mme Murphy n'est pas d'accord avec les conclusions de la juge adjointe Tabib, mais cela ne justifie pas une allégation de partialité. Il vaut la peine de rappeler l’enseignement de la Cour d’appel fédérale selon lequel les allégations de partialité sont très graves et ne doivent pas être prises à la légère, car elles mettent en cause le fondement même du système judiciaire (Coombs au para 14). Par conséquent, je ne suis pas convaincue que la juge adjointe Tabib a fait preuve de partialité.
B. Les autres affidavits déposés par Mme Murphy dans l’appel de l’ordonnance étaient-ils admissibles?
[26] En l’espèce, la question de la preuve supplémentaire comporte deux éléments. Premièrement, Mme Murphy affirme que la juge adjointe Tabib a manqué à l’équité procédurale en faisant fi de la demande présentée par les demanderesses qui voulaient déposer d’autres éléments de preuve et en refusant à ces dernières l’autorisation de répondre à l’affidavit du défendeur en réponse. Deuxièmement, Mme Murphy a présenté de nouveaux éléments de preuve au soutien de son appel sous la forme de deux affidavits assortis de documentation.
[27] Le premier élément concerne le déroulement de l’audience devant la juge adjointe Tabib. Mentionnons que la requête en radiation a été déposée par le défendeur le 26 novembre 2021. La réponse des demanderesses a été déposée le 10 décembre 2021, et la réponse du requérant, le 17 décembre 2021. Cette dernière comportait un affidavit assorti des griefs déposés par les demanderesses le 6 décembre 2021. L’affaire a été entendue le 17 janvier 2022. À l’audience, la juge adjointe Tabib a entendu les observations des deux parties pour déterminer si la Cour devait autoriser le dépôt de l’affidavit du défendeur présenté en réponse. Elle a conclu à la pertinence de l’affidavit à l’égard des questions dont la Cour était saisie et a signalé l’absence de préjudice pour les demanderesses. Partant, elle a accueilli la demande du défendeur qui souhaitait faire verser l’affidavit au dossier.
[28] Dans ses observations au soutien de l’appel de l’ordonnance, Mme Murphy affirme qu’à l’audience, la juge adjointe Tabib, après avoir autorisé le défendeur à déposer son affidavit, n’a pas répondu à la demande présentée par les demanderesses en vue de déposer de nouveaux éléments de preuve dont elles ne disposaient pas à la date de dépôt de la réponse et leur a refusé l’autorisation de répondre à la preuve du défendeur (réplique de Mme Murphy au para 13). Mme Murphy ne précise pas à quel moment de l’audience la demande a été présentée et n’a pas fourni la transcription de l’audience.
[29] Selon Mme Murphy, en n’autorisant pas les demanderesses à déposer de nouveaux éléments de preuve, la juge adjointe Tabib a commis un manquement flagrant à l’équité procédurale « sur un enjeu majeur du dossier » (réplique de Mme Murphy au para 14). Mme Murphy affirme qu’elle ne conteste pas la décision de la juge adjointe sur l’admissibilité de la preuve produite par le défendeur. Toutefois, selon elle, l’équité procédurale commandait à la juge adjointe d’autoriser les demanderesses à déposer leur preuve (réplique de Mme Murphy aux paras 15 et 16).
[30] Après avoir écouté au complet l’enregistrement de l’audience présidée par la juge adjointe Tabib, il y a un désaccord entre ce que Mme Murphy prétend avoir eu lieu à l'audience et ce qui s'est réellement passé. Au moment où la requête informelle du défendeur sur l’affidavit était débattue, les arguments soulevés par les demanderesses étaient centrés sur les raisons pour lesquelles la Cour devait refuser le dépôt de l'affidavit. Tout particulièrement, les demanderesses soutiennent que : (i) la requête en radiation présentée par le défendeur est prématurée; (ii) les griefs sont des documents confidentiels; (iii) permettre le versement des griefs au dossier risque de déformer ce dernier, de causer de la confusion à la Cour et de miner leur thèse, qui concerne seulement la légalité de la politique sur la vaccination. Au cours des débats sur l’affidavit du défendeur, les demanderesses n’ont pas présenté de demande informelle pour obtenir l’autorisation de déposer de nouveaux éléments de preuve.
[31] Plus tard à l’audience, au cours des débats sur l’argument des demanderesses au sujet de l’existence d’une procédure de règlement des griefs adéquate et efficace, la juge adjointe Tabib questionne Mme Murphy sur la pertinence de la décision ayant tranché le grief au troisième palier présenté par Bernard Desgagné, un employé de Services publics et Approvisionnement Canada, annexée à l’affidavit de M. Desgagné. La juge adjointe demande la pertinence de cette décision et si les demanderesses soutiennent qu’elle lie la Cour ou si la Cour doit présumer que tous les décideurs se comporteraient de la même manière que l’auteur de cette décision en ce qui a trait au paragraphe 208(6) de la Loi.
[32] Mme Murphy cherche à démontrer, au moyen de la décision visant M. Desgagné, que le défendeur invoque le paragraphe 208(6) de la Loi pour exclure des griefs. En réponse aux questions de la juge adjointe Tabib, Mme Murphy affirme que, si les demanderesses avaient été autorisées à déposer de nouveaux éléments de preuve, elles auraient démontré que cette disposition sert à écarter les griefs. Elle se dit frustrée, car elle a au moins douze autres décisions démontrant l’inefficacité de la procédure de règlement des griefs qui n’ont pas été versées au dossier. Selon elle, les demanderesses avaient envisagé la possibilité de demander l’autorisation de déposer ces documents, mais avaient décidé de n’en rien faire, de crainte de retarder l’audience. Mme Murphy affirme avoir hésité à déposer d’autres éléments de preuve, car il aurait fallu plus de temps pour le dépôt de la réponse, ce qui aurait retardé l’audience. Elle voulait produire cette preuve qui démontre que, dans les faits, cette disposition évacue le processus de grief.
[33] Mme Murphy mentionne ensuite que, si la Cour n’a pas d’objection, elle serait disposée à déposer d’autres éléments de preuve. Toutefois, à ce moment, la juge adjointe pose à nouveau la question initiale, à savoir si les autres décisions sur les griefs lient la Cour ou si la Cour doit les suivre. La juge adjointe indique que, même si le dossier comportait 100 décisions sur des griefs comme celle qui a été versée au dossier, cette dernière fait néanmoins référence à un palier de grief additionnel. La juge adjointe s’enquiert de l’existence d’un contrôle judiciaire, sentence arbitrale, jugement d’un membre de la Cour ou toute autre jurisprudence qui lie la Cour. Elle demande alors aux demanderesses d’expliquer leur thèse en droit sur l’effet de la décision dans le dossier et du paragraphe 208(6) de la Loi. Les débats changent alors de sujet.
[34] À mon avis, la prétention de Mme Murphy selon laquelle l’équité procédurale n’a pas été respectée n’est pas fondée. La juge adjointe Tabib n’a pas non plus commis d’erreur en refusant aux demanderesses l’autorisation de présenter d’autres éléments de preuve. Il ne ressort pas des échanges que les demanderesses ont présenté une demande claire et nette en ce sens à l’audience. Si Mme Murphy a soulevé l’existence d’autres décisions sur des griefs à l’appui de sa thèse, elle n’a, à mon avis, présenté expressément aucune requête informelle en vue de déposer d’autres éléments de preuve à aucun moment.
[35] En outre, la décision des demanderesses de ne pas présenter d’autres éléments de preuve avant l’audience était délibérée. Mme Murphy a affirmé à plus d’une reprise qu’elles en avaient décidé ainsi pour éviter de retarder la tenue de l’audience. Il s’agissait là d’un choix procédural de leur part. Ainsi, Mme Murphy ne saurait alléguer un manquement à l’équité procédurale de la part de la juge adjointe Tabib. En effet, les demanderesses avaient décidé d’avance de ne pas chercher à déposer d’autres éléments de preuve et ont exprimé leur frustration à l’audience, car la juge adjointe Tabib n’en était pas saisie.
[36] Quant au deuxième élément, soit la preuve supplémentaire que Mme Murphy cherche à produire en l’espèce. Cette preuve est composée de deux affidavits assortis de documentation.
[37] Avant d’aborder la teneur des éléments de preuve supplémentaire, il convient de mentionner que les deux affidavits figuraient dans le dossier de requête de Mme Murphy et que, suivant les observations présentées, il semble que l’on ait présumé qu’ils avaient été déposés au dossier en bonne et due forme. Le mémoire ne comporte aucune demande informelle visant à faire admettre les deux nouveaux affidavits. Cette preuve est mentionnée à plusieurs reprises dans le mémoire sans aucune indication qu’elle est nouvelle (para 10(l), 52 et 66 du mémoire des faits et du droit). En outre, Mme Murphy renvoie à cette nouvelle preuve et soutient que les faits qui y sont énoncés doivent être tenus pour avérés (para 10(l) du mémoire des faits et du droit). La justification avancée au soutien de l’ajout de la preuve supplémentaire à la présente étape semble être: (i) si le défendeur n’avait pas présenté de requête en radiation pour cause de prématurité, la preuve supplémentaire aurait été incluse dans la réponse des demanderesses à la requête; (ii) la juge adjointe Tabib a accepté l’affidavit du défendeur et les demanderesses souhaitent fournir des éléments de preuve en réponse (para 59 à 63). Quoi qu’il en soit, Mme Murphy affirme, sans plus, que les critères énoncés dans l’arrêt Canada c General Electric Capital Canada Inc, 2010 CAF 290 sont satisfaits.
[38] Dans sa réponse, le défendeur affirme que les deux affidavits n’ont pas été présentés à la Cour dans les règles. Ce n’est que dans sa réponse que Mme Murphy traite la question de savoir si les deux affidavits devraient être admis dans l’appel.
[39] La Cour est saisie d’une requête en appel écrite. Le défendeur a le droit de connaître tous les arguments pertinents sur lesquels la thèse de Mme Murphy repose et d’y répondre, car il n’y a pas d’autre occasion de présenter des observations. Mme Murphy était tenue de présenter ses meilleurs arguments. Quant à la réponse de Mme Murphy, la juge Anne L. Mactavish explique dans l’affaire Deegan c Canada (Procureur général), 2019 CF 960, les principes applicables aux réponses en ces termes :
[121] Le droit est bien fixé : ce n’est pas dans une réponse qu’il convient de soulever de nouveaux arguments. L’objet d’une réponse est de donner suite à des questions soulevées par la partie adverse, et non de soulever de nouveaux moyens ou éléments de preuve qui auraient dû être soulevés en première instance. Une réponse appropriée se limite aux questions que la partie n’a pas eu la possibilité de discuter ou qui n’auraient raisonnablement pas pu être prévues.
[40] Certes, la plaidoirie est peu étoffée, mais j’estime néanmoins que Mme Murphy a soulevé les arguments de manière suffisante dans sa réponse pour que la Cour en tienne compte. Je résume les éléments de preuve supplémentaires et examine les observations des parties ci-après.
[41] Le premier affidavit a été souscrit par Mme Murphy le 16 février 2022 [affidavit Murphy]. Y est jointe la correspondance entre Mme Murphy et le ministère de la Justice qui a refusé la demande de cette dernière qui souhaitait passer outre aux deux premiers paliers de grief pour présenter un grief au troisième palier. La correspondance révèle la frustration de Mme Murphy à l’égard de cette décision, dont elle dit prise de mauvaise foi en vue de retarder le processus Les échanges ont duré un mois à partir du 9 décembre 2021. L’affidavit Murphy est également assorti des deux décisions sur les griefs présentés par Mme Murphy, à savoir la décision prise au premier palier le 23 décembre 2021 et la décision prise au deuxième palier le 28 janvier 2022. Suivant les deux décisions, le grief est rejeté au motif que Mme Murphy ne s’était pas conformée à la politique sur la vaccination.
[42] Le second affidavit a été souscrit par Bernard Desgagné le 16 février 2022 et est assorti d’une série de décisions sur des griefs [affidavit Desgagné]. Un affidavit souscrit par M. Desgagné a également été déposé dans la réponse initiale à la requête du défendeur. Il est assorti de la décision sur le grief au troisième palier dont font état les échanges entre la juge adjointe et Mme Murphy décrits plus haut. L’affidavit Desgagné comporte une annexe A où figurent dix décisions. Elles sont énumérées ci-après, et la liste précise : (i) le ministère ou organisme dont relèvent le décideur et l’employé et (ii) le palier et la date de la décision ainsi que la décision initiale, dans le cas où elle est mentionnée :
Services publics et Approvisionnement Canada – 3e palier, 23 novembre 2021; 4e palier, 24 décembre 2022;
Défense nationale – 3e palier, 26 novembre 2021;
Agence du revenu du Canada – 2e palier, 10 janvier 2022;
Santé Canada – 3e palier, 25 janvier 2022;
Services publics et Approvisionnement Canada – 3e palier, 23 novembre 2021; 4e palier, 23 décembre 2021;
Services publics et Approvisionnement Canada – 2e palier, 21 décembre 2021; dernier palier le 18 janvier 2022;
Services publics et Approvisionnement Canada – 3e palier, 25 novembre 2021; 4e palier, 23 décembre 2021;
Services publics et Approvisionnement Canada – 3e palier, 12 janvier 2022;
Services publics et Approvisionnement Canada – 3e palier, 10 décembre 2021; 4e palier, 24 décembre 2021;
Service Canada – dernier palier, 7 janvier 2022.
[43] L’annexe B de l’affidavit Desgagné porte sur le renvoi à l’arbitrage d’un grief présenté par un employé de l’Agence du revenu du Canada. La décision au 2e palier concernant cet employé, datant du 10 janvier 2022, est comprise à l’annexe A. La lettre soulève entre autres le fait que l’employé n’a pas présenté de grief au dernier palier et que le grief ne porte pas sur une mesure disciplinaire, de telle sorte que, selon Services publics et Approvisionnement Canada, le renvoi à l’arbitrage était prématuré.
[44] La présentation de nouveaux éléments de preuve dans l’appel interjeté d’une ordonnance rendue par un juge adjoint ne constitue pas la règle, il s’agit de l’exception. Comme le confirme la juge Catherine M. Kane dans l’affaire Fondation David Suzuki c Canada (Santé), 2018 CF 379 [David Suzuki], l’appel de l’ordonnance d’un juge adjoint est tranché à la lumière des éléments dont disposait ce dernier; de nouveaux éléments ne sont admis que dans des circonstances exceptionnelles (au para 36; voir aussi Onischuk c Canada (Agence du revenu), 2021 CF 486 au para 13).
[45] De nouveaux éléments de preuve peuvent être admis à titre exceptionnel dans les cas où : (1) ils n’auraient pas pu être produits avant; (2) leur admission est dans l’intérêt de la justice; (3) ils aideront la Cour; (4) leur admission ne portera pas sérieusement préjudice à la partie adverse (David Suzuki au para 37; Dermaspark Products Inc c Prestige MD Clinic, 2022 CF 1550 au para 17 [Dermaspark]; Master Tech Inc c Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2021 CF 681 au para 14). Les éléments aideront la Cour dans les cas où ils peuvent influer sur l’issue ou avoir une incidence sur le fond de l’appel (David Suzuki au para 38; Dermaspark au para 17).
[46] Le défendeur, sur le fondement de l’affaire David Suzuki, affirme que les deux affidavits ne satisfont pas au critère d’admissibilité. Quant à l’affidavit Desgagné, le défendeur soutient que les décisions qui y sont annexées n’aident pas la Cour, n’ont pas d’incidence sur l’issue de l’appel et constituent du ouï-dire. Selon le défendeur, le fait que d’autres fonctionnaires ont déposé des griefs n’a aucune incidence sur la conclusion de la juge adjointe suivant laquelle les demanderesses disposent d’une procédure de grief adéquate et efficace. En outre, les décideurs ne sont pas liés par les décisions d’autres décideurs, examinent des questions différentes et aucune décision sur un grief au dernier palier prise au sein du ministère de la Justice n’a été présentée.
[47] En ce qui concerne l’affidavit Murphy, le défendeur affirme qu’il n’aide pas la Cour, que son admission n’est pas dans l’intérêt de la justice et qu’il n’a aucune incidence sur l’issue de l’appel. Selon le défendeur, les documents qui y sont annexés concernant le grief de Mme Murphy confirment le fait que les délais et les procédures prévus à la convention collective sont respectés et que ces recours ne sont pas épuisés.
[48] Dans sa réponse, Mme Murphy affirme que tous les documents annexés aux deux affidavits à l’exception d’un seul datent d’après le dépôt de sa réponse à la requête en radiation du 10 décembre 2021. Selon elle, toutes les décisions concernent des griefs déposés à l’encontre de la politique sur la vaccination; partant, elles ne comportent aucune surprise ou ne portent aucun préjudice. Selon Mme Murphy, elles sont on ne peut plus pertinentes, pour les raisons suivantes : (i) la Cour a jugé antérieurement que le grief présenté par les demanderesses était pertinent; (ii) le caractère efficace et utile du processus s’évalue à la lumière des décisions qui en résultent; (iii) les décisions démontrent que le processus n’est guère efficace, car les plaignants sont renvoyés à leur député ou sont informés que les paragraphes 208(4) et (6) de la Loi ou une autre disposition équivalente font obstacle à leur grief.
[49] Mme Murphy soutient que les d