R. c. Ahmad

R. c. Ahmad
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2011-02-10
Référence neutre
2011 CSC 6
Recueil
[2011] 1 RCS 110
Numéro de dossier
33066
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Ontario
Sujets
Droit constitutionnel
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33066
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Ahmad, 2011 CSC 6, [2011] 1 R.C.S. 110
Date : 20110210
Dossier : 33066
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
Fahim Ahmad, Zakaria Amara, Asad Ansari, Shareef Adelhaleem,
Mohammed Dirie, Jahmaal James, Amin Mohamed Durrani,
Steven Vikash Chand, Saad Khalid et Saad Gaya
Intimés
- et -
Procureur général de l’Ontario et
Association canadienne des libertés civiles
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 81)
La Cour
R. c. Ahmad, 2011 CSC 6, [2011] 1 R.C.S. 110
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Fahim Ahmad, Zakaria Amara, Asad Ansari,
Shareef Abdelhaleem, Mohammed Dirie,
Jahmaal James, Amin Mohamed Durrani,
Steven Vikash Chand, Saad Khalid et Saad Gaya Intimés
et
Procureur général de l’Ontario et
Association canadienne des libertés civiles Intervenants
Répertorié : R. c. Ahmad
2011 CSC 6
No du greffe : 33066.
2010 : 18 mars; 2011 : 10 février.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour supérieure de justice de l’ontario
Droit constitutionnel — Validité de la loi — Pouvoir de trancher les questions de divulgation de renseignements ayant trait aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale conféré à la Cour fédérale par le régime établi par l’art. 38 de la Loi sur la preuve au Canada — La décision du législateur de limiter le pouvoir des cours supérieures de trancher ces questions empiète‑t‑elle de manière inacceptable sur la compétence fondamentale de ces tribunaux? — Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5, art. 38 à 38.16 — Loi constitutionnelle de 1867, art. 96 .
Droit constitutionnel — Charte des droits — Droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne — Pouvoir de trancher les questions de divulgation de renseignements ayant trait aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale conféré à la Cour fédérale par le régime établi par l’art. 38 de la Loi sur la preuve au Canada — L’attribution de ce pouvoir à la Cour fédérale empêche‑t‑elle les juges des cours supérieures de garantir un procès équitable? — Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5, art. 38 à 38.16 — Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 .
En juin 2006, 18 personnes ont été arrêtées parce qu’on les soupçonnait de comploter des attaques terroristes. Dix des dix‑huit suspects devaient subir un procès devant le juge Dawson de la Cour supérieure de justice de l’Ontario. En mars et en juin 2008, la Couronne a avisé le procureur général du Canada de la possibilité que des renseignements gouvernementaux sensibles ou potentiellement préjudiciables soient divulgués dans le cadre d’instances devant la Cour supérieure de justice. Le procureur général a, conformément au régime établi par l’art. 38 de la Loi sur la preuve au Canada , soumis la question de la divulgation à la Cour fédérale. Le juge Noël de ce tribunal a ordonné que les accusés soient désignés intimés dans les procédures engagées par le procureur général, qu’une audience soit tenue et qu’avis de celle-ci soit donné au juge de la Cour supérieure de justice. Les accusés ont ensuite déposé à la Cour supérieure de justice une demande visant à contester la constitutionnalité du régime établi par l’art. 38 . La Cour fédérale a suspendu ses procédures en attendant que cette contestation ait été tranchée. Le juge de la Cour supérieure de justice a conclu à l’inconstitutionnalité du régime établi par l’art. 38 , parce qu’il violait l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 et l’art. 7 de la Charte . Il a invalidé la loi conférant compétence exclusive à la Cour fédérale et déclaré qu’il lui appartenait, à titre de juge de la cour supérieure présidant le procès criminel, de statuer sur toute question de privilège liée à la sécurité nationale pouvant être soulevée dans le cadre de l’instance.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli. Les articles 38 à 38.16 de la Loi sur la preuve au Canada sont constitutionnels.
Le présent pourvoi concerne le conflit potentiel entre deux obligations fondamentales de l’État dans notre système de gouvernement : premièrement, protéger la société en empêchant la divulgation de renseignements susceptibles de constituer une menace pour les relations internationales ou pour la défense ou la sécurité nationales; deuxièmement, poursuivre les individus accusés d’infractions à nos lois. Dans le régime établi par l’art. 38 , le législateur a reconnu qu’il peut à l’occasion devenir nécessaire de choisir entre ces objectifs, mais il a conçu un cadre détaillé pour tenter de les concilier lorsque la chose est possible. Lorsque le conflit est insoluble, il ne saurait être question de tolérer un procès inéquitable. Suivant la primauté du droit, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière ne peut pas être compromis. Le régime établi par l’art. 38 préserve pleinement l’indépendance et les pouvoirs du juge présidant le procès criminel d’assurer la justice entre les parties, y compris son pouvoir d’ordonner l’arrêt des procédures, lorsqu’il estime une telle mesure nécessaire. Bien que le régime de l’art. 38 , et en particulier le partage des responsabilités qui y est établi entre la Cour fédérale et les cours criminelles des provinces, soulève bon nombre de difficultés pratiques et juridiques, adéquatement compris et appliqué, ce régime est constitutionnel. Suivant l’analyse énoncée dans le Renvoi sur la Loi de 1979 sur la location résidentielle, il convient tout d’abord de se demander si le pouvoir conféré à un tribunal non établi en vertu de l’art. 96 correspond généralement à un pouvoir ou à une compétence qu’exerçaient les cours supérieures, de district ou de comté au moment de la Confédération. Il est vrai, bien sûr, que les dispositions de la Loi constitutionnelle de 1867 relatives au pouvoir judiciaire créent des limites substantielles de nature constitutionnelle restreignant la capacité du législateur de conférer des pouvoirs à des tribunaux judiciaires ou autres qui ne sont pas établis en vertu de l’art. 96 . Sans avoir exploré à fond l’interaction des art. 96 et 101 , la Cour tient pour acquis, pour les besoins du présent pourvoi (et sans pour autant statuer sur la question), que l’analyse constitutionnelle est conforme à la thèse des intimés.
En 1867, les motifs invoqués par la Couronne pour refuser de divulguer des renseignements potentiellement préjudiciables ou sensibles étaient généralement considérés par les cours supérieures du Canada comme relevant d’une prérogative de l’exécutif non susceptible de révision. Étant donné qu’à l’époque de la Confédération les cours supérieures n’exerçaient aucun pouvoir de contrôle semblable, l’analyse prescrite par le Renvoi sur la Loi de 1979 sur la location résidentielle se termine à la première question et il n’y a pas d’atteinte à l’art. 96 selon cette analyse. De plus, bien qu’il soit vrai que le pouvoir d’une cour supérieure de statuer sur les questions constitutionnelles qui lui sont soumises fait partie de sa compétence fondamentale, la question litigieuse en l’espèce ne concerne pas à proprement parler le pouvoir de la cour supérieure de protéger l’intégrité de sa procédure. Elle porte plutôt sur le pouvoir relatif à la divulgation de renseignements à l’égard desquels l’exemption relative à la sécurité est invoquée. Lorsque la question est définie ainsi, le régime établi par l’art. 38 ne viole pas l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 , parce qu’il n’empêche pas en soi un tribunal d’exercer son pouvoir de remédier aux abus de procédure. L’essentiel, sur le plan constitutionnel, c’est que les cours criminelles conservent la faculté de s’assurer que chaque personne qui comparaît devant elles pour répondre à des accusations criminelles jouisse d’un procès équitable. Ce qui est reconnu à la fois à l’art. 38.14 de la LPC et au par. 24(1) de la Charte , c’est que parfois la seule façon d’éviter un procès inéquitable est qu’il n’y ait pas de procès du tout. Le juge d’une cour criminelle dispose, grâce à l’art. 38.14 et à la Charte , des moyens de protéger le droit de l’accusé à un procès équitable. L’arrêt des procédures envisagé à l’article 38.14 est une réparation prévue par un texte législatif, qui doit être considérée et appliquée dans le contexte qui lui est propre. Il ne faut pas en limiter l’application en recourant au critère des « cas les plus manifestes » en telle matière prévu par la jurisprudence relative à la Charte .
Pour des raisons analogues, la contestation fondée sur l’art. 7 de la Charte doit elle aussi être rejetée. Sous le régime établi par l’art. 38 , l’unique souci du juge de la Cour fédérale consiste à protéger l’intérêt du public à l’égard des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables. Si la Cour fédérale conclut que la divulgation des renseignements en cause porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, elle ordonnera cette mesure seulement si elle estime que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur celles justifiant leur non‑divulgation (par. 38.06(1) et (2) de la LPC). Bien que le public ait certes intérêt à ce que la justice soit administrée efficacement, le régime établi par l’art. 38 reconnaît qu’il est hors de question de tenir un procès inéquitable. En l’espèce, le juge du procès n’a pas été privé du pouvoir de trancher les questions relatives à la Charte soulevées par l’ordonnance de non‑divulgation. Il est vrai que les dispositions en cause privent le juge du procès de la possibilité d’ordonner la divulgation, et même de la possibilité d’examiner personnellement les renseignements écartés en vertu du régime établi par l’art. 38 , mais il n’en conserve pas moins — malgré l’absence d’accès à ces renseignements — la possibilité d’ordonner, en vertu de la Charte et de l’art. 38.14 , toute mesure nécessaire pour protéger le droit de l’accusé à un procès équitable. Si le processus judiciaire découlant de l’application du régime établi par l’art. 38 devient ingérable en raison soit d’intervalles excessifs dans l’audition de la preuve soit d’autres obstacles analogues ayant pour effet de compromettre le droit de l’accusé à un procès équitable, le juge du procès ne devrait pas hésiter à exercer le large pouvoir que lui a conféré le législateur à l’art. 38.14 pour mettre fin au procès.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714; arrêts analysés : Babcock c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 57, [2002] 3 R.C.S. 3; MacMillan Bloedel Ltd. c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725; arrêts mentionnés : R. c. Malik, 2005 BCSC 350 (CanLII); Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27; R. c. Hamilton, 2005 CSC 47, [2005] 2 R.C.S. 432; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45; R. c. Jewitt, [1985] 2 R.C.S. 128; R. c. Keyowski, [1988] 1 R.C.S. 657; R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411; R. c. Regan, 2002 CSC 12, [2002] 1 R.C.S. 297; Labour Relations Board of Saskatchewan c. The Queen, [1956] R.C.S. 82; Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CF 490, [2008] 1 R.C.F. 547, inf. par 2007 CAF 342 (CanLII); R. c. Basi, 2009 CSC 52, [2009] 3 R.C.S. 389; R. c. La, [1997] 2 R.C.S. 680; Renvoi relatif à certaines modifications à la Residential Tenancies Act (N.‑É.), [1996] 1 R.C.S. 186; Sobeys Stores Ltd. c. Yeomans et Labour Standards Tribunal (N.‑É.), [1989] 1 R.C.S. 238; Gugy c. Maguire (1863), 13 L.C.R. 33; Bradley c. McIntosh (1884), 5 O.R. 227; R. c. Snider, [1954] R.C.S. 479; Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637; Abou‑Elmaati c. Canada (Attorney General), 2011 ONCA 95 (CanLII); R. c. Ribic, 2004 CanLII 7091.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 7 , 11b), d), 24(1) .
Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. 41 .
Loi constitutionnelle de 1867, art. 96 , 101 .
Loi constitutionnelle de 1982, art. 52(1) .
Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 .
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5, art. 38 à 38.16 , 39 .
Loi sur la protection de l’information, L.R.C. 1985, ch. O‑5 .
Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C‑23 .
Doctrine citée
Canada. Commission d’enquête relative aux mesures d’investigation prises à la suite de l’attentat à la bombe commis contre le vol 182 d’Air India. Le vol 182 d’Air India : Une tragédie canadienne, vol. 3, Relation entre le renseignement et la preuve et particularités des poursuites antiterroristes. Ottawa : La Commission, 2010.
Canada. Justice. La loi antiterroriste : Modifications à la Loi sur la preuve au Canada (LPC) (en ligne : http://www.justice.gc.ca/antiter/sheetfiche/lpcp2-ceap2-fra.asp).
Canada. Sénat. Délibérations du Comité sénatorial spécial sur la Teneur du projet de loi C‑36, fascicule no 1, 1re sess., 37e lég., 22 octobre 2001, p. 63‑64.
Dawson, Eleanor. « La Cour fédérale et le choc des titans : Concilier les droits de la personne et la sécurité nationale », présentation à la Faculté de droit à l’Université du Manitoba, 30 mars 2006.
Driedger, Elmer A. Construction of Statutes, 2nd ed. Toronto : Butterworths, 1983.
Linstead, Stephen G. « The Law of Crown Privilege in Canada and Elsewhere — Part 1 » (1968‑1969), 3 R.D. Ottawa 79.
POURVOI contre un jugement de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (le juge Dawson) (2009), 257 C.C.C. (3d) 135, [2009] O.J. No. 6166 (QL), 2009 CarswellOnt 9311. Pourvoi accueilli.
Croft Michaelson et Nicholas E. Devlin, pour l’appelante.
John Norris et Breese Davies, pour l’intimé Asad Ansari.
Rocco Galati, pour les intimés Shareef Abdelhaleem et Amin Mohamed Durrani.
Delmar Doucette, pour l’intimé Steven Vikash Chand.
Paul B. Slansky, pour l’intimé Saad Gaya.
Sarah T. Kraicer et Josh Hunter, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Anil K. Kapoor et Lindsay L. Daviau, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Personne n’a comparu pour les intimés Fahim Ahmad, Zakaria Amara, Mohammed Dirie, Jahmaal James et Saad Khalid.
Version française du jugement rendu par
[1] La Cour — Le présent pourvoi concerne le conflit potentiel entre deux obligations fondamentales de l’État dans notre système de gouvernement : premièrement, celle de protéger la société en empêchant la divulgation de renseignements susceptibles de constituer une menace pour les relations internationales ou pour la défense ou la sécurité nationales; deuxièmement, celle de poursuivre les individus accusés d’infractions à nos lois. À l’article 38 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5 (« LPC »), le législateur a reconnu qu’il peut à l’occasion devenir nécessaire de choisir entre ces objectifs, mais il a conçu un cadre détaillé pour tenter de les concilier lorsque la chose est possible. La contestation par les intimés de la constitutionnalité de cette disposition se trouve au centre du présent pourvoi. Selon eux, le régime viole l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 et l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés .
[2] Nous reconnaissons d’entrée de jeu que, dans certains cas, le refus par la poursuite de divulguer des renseignements pertinents (à cause de leur caractère sensible ou potentiellement préjudiciable) dans le cours d’un procès criminel peut, eu égard aux faits de l’instance, porter atteinte au droit constitutionnel de tout accusé à « un procès public et équitable » et au droit, garanti séparément, « d’être jugé dans un délai raisonnable » (Charte , al. 11d) et b), respectivement). Lorsque le conflit est insoluble, il ne saurait être question de tolérer un procès inéquitable. Suivant la primauté du droit, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière ne peut pas être compromis. Toutefois, selon l’interprétation que nous lui donnons, l’art. 38 préserve pleinement l’indépendance et les pouvoirs du juge présidant le procès criminel d’assurer la justice entre les parties, y compris son pouvoir d’ordonner l’arrêt des procédures, lorsqu’il estime une telle mesure nécessaire.
[3] Pour les motifs exposés ci‑après, nous sommes d’avis que l’art. 38 lui‑même (dont le texte est reproduit en annexe) confère une latitude suffisante pour qu’il soit possible d’éviter la conséquence radicale de l’arrêt des procédures dans tous les cas sauf les plus problématiques, comme cela a été récemment démontré dans la poursuite Air India (R. c. Malik, 2005 BCSC 350 (CanLII)). Bien que le régime de l’art. 38 , et en particulier le partage des responsabilités qui y est établi entre la Cour fédérale et les cours criminelles des provinces, soulève bon nombre de difficultés pratiques et juridiques, nous sommes convaincus que, adéquatement compris et appliqué, l’art. 38 est constitutionnel.
A. Aperçu
[4] Le Parlement a confié aux juges de la Cour fédérale la responsabilité d’examiner, sur demande, les renseignements potentiellement préjudiciables ou les renseignements sensibles à l’égard desquels est invoquée la sécurité nationale, puis de décider si ces renseignements doivent être divulgués et, en cas de réponse affirmative, à quelles conditions. Le juge qui préside un procès criminel ne peut pas ordonner la communication à l’accusé des renseignements visés par une ordonnance de non‑divulgation. De plus, selon les pratiques actuelles, le juge n’a généralement pas non plus accès à ces renseignements. Pourtant, tant selon la common law que selon l’art. 38 lui‑même, c’est aux juges présidant les procès, et non aux juges de la Cour fédérale, qu’a été confiée la responsabilité ultime de protéger le droit constitutionnel de l’accusé à une défense pleine et entière. On ne nous a fait état d’aucun autre endroit au monde où aurait été établi un tel partage de responsabilités entre différentes juridictions en matière de procédures criminelles.
[5] Néanmoins, nous sommes appelés à décider, non pas si cette bifurcation juridictionnelle est inhabituelle ou non souhaitable sur le plan politique ou inefficace sur le plan pratique — elle a fait l’objet de vives critiques — mais plutôt si sa validité constitutionnelle résiste à l’examen. Le fait que cette bifurcation puisse ou non retarder dans certains cas le déroulement du procès ou entraîner des inefficacités à ce chapitre n’entre pas en ligne de compte, non plus que le fait qu’une ordonnance de non‑divulgation puisse ou non faire parfois obstacle à la poursuite de crimes graves. La constitutionnalité du régime établi par le législateur à l’art. 38 dépend plutôt, en dernière analyse, de la question de savoir s’il offre ou non au juge du procès des moyens suffisants pour empêcher la tenue d’un procès inéquitable.
[6] À l’article 38.03, le législateur a conféré au procureur général du Canada le pouvoir d’interdire (ou de ne pas interdire) la divulgation aux cours criminelles de renseignements pertinents, même lorsqu’un juge de la Cour fédérale en a ordonné la divulgation. Il s’agit là d’un pouvoir drastique que le législateur a jugé opportun, pour des considérations d’intérêt général, de confier au premier conseiller juridique de la Couronne. Du même coup, le législateur a reconnu à l’art. 38.14 que, bien que le juge présidant le procès criminel n’ait pas la possibilité d’ordonner que les renseignements pertinents non divulgués lui soient communiqués pour examen ou soient communiqués à l’accusé, la cour criminelle — et elle seule — possède le pouvoir de rendre toute ordonnance qu’elle estime nécessaire pour protéger le droit de l’accusé à un procès équitable. Cette disposition s’applique aux juges des cours provinciales comme à ceux des cours supérieures. Une telle ordonnance peut, par exemple, annuler certains chefs d’accusation, être rendue à l’encontre de toute partie sur toute question liée aux renseignements dont la divulgation est interdite, ou encore déclarer l’arrêt complet des procédures.
[7] Comme nous l’avons affirmé dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, [2007] 1 R.C.S. 350, la Cour « a reconnu à de nombreuses reprises que des considérations relatives à la sécurité nationale peuvent limiter l’étendue de la divulgation de renseignements à l’intéressé » (par. 58). Nous avons toutefois pris soin dans cet arrêt de souligner aussi l’importance du principe de justice fondamentale voulant qu’« une personne dont la liberté est menacée ait la possibilité de connaître la preuve produite contre elle et d’y répondre » (par. 61). L’affaire Charkaoui relevait du droit de l’immigration. Dans les affaires criminelles, il est à plus forte raison essentiel que le tribunal veille à l’équité du procès. Néanmoins, selon l’interprétation que nous faisons de l’art. 38 , l’effet net est le suivant : les secrets d’État seront protégés lorsque le procureur général du Canada juge vital qu’ils le soient, avec cependant pour résultat que, s’il se voit refuser les moyens de présenter une défense pleine et entière et si, de l’avis du juge, des mesures moindres ne sauraient suffire à garantir un procès équitable, l’accusé sera libre. Tout en insistant sur cette protection essentielle du droit de l’accusé à un procès équitable, nous signalons par ailleurs que, malgré les critiques sérieuses formulées à l’égard du fonctionnement de ces dispositions, elles permettent une souplesse considérable du point de vue de la conciliation des droits de l’accusé et de la nécessité pour l’État d’empêcher la divulgation de renseignements.
B. Les faits relatifs aux présentes poursuites
[8] En juin 2006, 18 personnes ont été arrêtées dans la région du Grand Toronto parce qu’on les soupçonnait de comploter des attaques terroristes. On reprochait aux suspects d’avoir organisé des camps d’entraînement terroristes en Ontario, d’avoir accumulé des armes et d’avoir planifié de prendre d’assaut le Parlement, où ils projetaient de décapiter des politiciens et de faire exploser des camions piégés à différents endroits.
[9] Les accusés ont d’abord été signalés à l’attention de la Gendarmerie royale du Canada (« GRC ») par le Service canadien du renseignement de sécurité (« SCRS »). À plusieurs reprises, le SCRS a fourni à la GRC des renseignements recueillis grâce à des opérations de surveillance et à des informateurs. Les arrestations de juin faisaient suite à une enquête de plus de six mois menée par l’Équipe intégrée de la sécurité nationale de la GRC.
(1) Procédures devant la Cour supérieure de l’Ontario
[10] Dix des dix‑huit suspects devaient subir un procès pour des infractions liées au terrorisme devant le juge Dawson de la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Avant l’enquête préliminaire, il y a eu divulgation d’une quantité considérable de documents aux accusés, notamment plus de 150 000 dossiers et fichiers médias. Or, avant leur production, ces documents ont été copieusement caviardés par suite d’objections soulevées en vertu de l’art. 38 . Par exemple, des affidavits ayant servi à obtenir des autorisations judiciaires et des mandats lors de l’enquête sur les accusés ont été altérés pour dissimuler des renseignements sensibles.
[11] Une enquête préliminaire a commencé en juin 2007, mais elle a été arrêtée lorsqu’on a choisi de procéder par voie de mise en accusation directe, le 24 septembre de la même année. À l’enquête préliminaire, de nombreuses objections ont été soulevées en vertu de l’art. 38 dans le but d’empêcher que certaines questions soient posées. Dans le jugement visé par le présent pourvoi, le juge Dawson a souligné que ces objections n’avaient pas encore été tranchées et qu’elles allaient probablement être soulevées de nouveau au procès ((2009), 257 C.C.C. (3d) 135).
[12] L’instruction des requêtes préliminaires a commencé en mai 2008. Lorsque nous avons été saisis du présent pourvoi, il était prévu que ces requêtes pourraient prendre encore un temps considérable; dans ses motifs, le juge Dawson a estimé que les requêtes préliminaires et le procès devant jury dureraient en tout de deux ans et demi à cinq ans et demi. Mais depuis l’audition du pourvoi, les accusations portées contre tous les intimés participant ont abouti à une conclusion (du moins en première instance). Sept des accusés ont plaidé coupable, alors que les trois autres ont été déclarés coupables à l’issue de procès devant jury.
(2) Procédures devant la Cour fédérale
[13] Le 20 mars 2008, et de nouveau le 16 juin 2008, la Couronne a avisé le procureur général du Canada, comme l’exige l’art. 38.01 de la LPC , de la possibilité que des renseignements sensibles soient divulgués dans le cadre d’instances devant la Cour supérieure. Le 12 décembre 2008, le juge Noël de la Cour fédérale a rendu, en vertu du par. 38.04(5) , une ordonnance désignant les accusés intimés dans les procédures engagées par le procureur général, déclarant que la tenue d’une audience était nécessaire et intimant que le juge Dawson en soit avisé.
[14] Les accusés ont ensuite déposé à la Cour supérieure une demande visant à contester la constitutionnalité de l’art. 38 . La Cour fédérale a suspendu ses procédures en attendant que cette contestation ait été tranchée.
(3) Décision de la Cour supérieure de l’Ontario
[15] Le juge Dawson a conclu à l’inconstitutionnalité du régime établi par l’art. 38 . Tout d’abord, il a jugé que ce régime violait l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 , parce que le fait de conférer à la Cour fédérale compétence exclusive sur les décisions relatives à l’existence d’un [traduction] « privilège » portait atteinte à la capacité des juges des cours supérieures d’« appliquer la Constitution », et empiétait ainsi sur la compétence fondamentale des cours supérieures. Le juge Dawson a également conclu qu’il s’agissait d’une atteinte injustifiable à l’art. 7 de la Charte . Par conséquent, il a jugé que, par application du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 , le régime en question était inopérant dans la mesure où il était incompatible avec la Constitution. Il a invalidé les dispositions du régime conférant compétence exclusive à la Cour fédérale et déclaré qu’il lui appartenait, à titre de juge de la cour supérieure présidant le procès criminel, de statuer sur toute question de privilège liée à la sécurité nationale pouvant être soulevée dans le cadre de l’instance.
C. Aperçu du régime établi par l’art. 38 de la Loi sur la preuve au Canada
[16] Nous examinerons d’une façon relativement détaillée certains aspects de l’art. 38 . Pour commencer, une brève description de ses dispositions sera utile.
[17] Le régime établi par l’art. 38 institue une procédure régissant l’utilisation et la protection des renseignements « sensibles » ou « potentiellement préjudiciables ». Ces termes sont définis ainsi dans la Loi :
« renseignements potentiellement préjudiciables » Les renseignements qui, s’ils sont divulgués, sont susceptibles de porter préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
« renseignements sensibles » Les renseignements en provenance du Canada ou de l’étranger, qui concernent les affaires internationales ou la défense ou la sécurité nationales, qui se trouvent en la possession du gouvernement du Canada et qui sont du type des renseignements à l’égard desquels celui‑ci prend des mesures de protection.
L’article 38 oblige tous les participants à une instance, ainsi que les fonctionnaires non participant, à aviser le procureur général du Canada de la possibilité que des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables soient divulgués (art. 38.01 ).
[18] Dans les 10 jours suivant la réception de l’avis, le procureur général doit prendre une décision relative à la divulgation (par. 38.03(3)). Selon le par. 38.03(1), le procureur général peut à tout moment autoriser la divulgation et assortir son autorisation des conditions qu’il estime indiquées. Si la partie ayant donné l’avis — par exemple la Couronne provinciale — veut divulguer les renseignements en cause, elle peut conclure avec le procureur général un accord lui permettant de le faire à certaines conditions (par. 38.031(1)). Dans le cas où le procureur général n’a pas autorisé inconditionnellement la divulgation des renseignements et où aucun accord de divulgation n’a été conclu, la question de la divulgation peut être soumise à la Cour fédérale par le procureur général, la Couronne, l’accusé (s’il en a été informé) ou toute autre personne qui sollicite la divulgation des renseignements protégés (art. 38.04).
[19] Un juge désigné de la Cour fédérale décide ensuite s’il est nécessaire de tenir une audience et, dans l’affirmative, spécifie les personnes qui devraient en être avisées (par. 38.04(5)). Le procureur général est tenu de présenter à la cour des observations sur l’identité des personnes dont les intérêts sont touchés par l’ordonnance relative à la divulgation (al. 38.04(5)a)). La tenue de l’audience, l’audition de la preuve et l’examen du dossier se dérouleront en partie ex parte (c’est‑à‑dire seulement en présence du juge désigné et du représentant du procureur général) et en partie à huis clos (c’est‑à‑dire en présence des parties à la procédure, mais pas du public).
[20] Le juge désigné doit d’abord déterminer si la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales. S’il conclut que la divulgation n’y porterait pas préjudice, il peut l’autoriser (par. 38.06(1)). Dans le cas contraire, il peut ordonner la divulgation seulement s’il détermine que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation (par. 38.06(2)). Le juge désigné de la Cour fédérale peut également assortir la divulgation de conditions et ordonner au procureur général d’aviser toute personne qui devrait l’être (art. 38.07). La Couronne soutient que le partage des responsabilités entre la Cour fédérale et les cours supérieures de juridiction criminelle est fondé sur l’expertise particulière des juges de la première sur les questions touchant la sécurité nationale.
[21] La partie qui souhaite contester l’ordonnance de la Cour fédérale peut interjeter appel devant la Cour d’appel fédérale et, éventuellement, devant la Cour suprême (art. 38.09).
[22] Deux pouvoirs ministériels exercés par le procureur général du Canada sont au cœur du régime établi par l’art. 38 — l’un concerne la divulgation ou la non‑divulgation de renseignements potentiellement préjudiciables ou sensibles, et l’autre la conduite des poursuites.
[23] Premièrement, l’art. 38.13 donne au procureur général le pouvoir de délivrer personnellement un certificat interdisant même la divulgation de renseignements dont la divulgation a été autorisée par le juge de la Cour fédérale. Ce certificat n’est assujetti qu’au pouvoir de révision de la Cour d’appel fédérale, constituée dans ce cas d’un seul juge, qui peut modifier ou révoquer le certificat seulement s’il ne porte pas sur « des renseignements obtenus à titre confidentiel d’une entité étrangère [. . .] ou qui concernent une telle entité [. . .] ni sur la défense ou la sécurité nationales » (art. 38.13 et 38.131). En bref, ce droit d’examen restreint n’offre aucun mécanisme judiciaire efficace permettant de contester ou de corriger une décision discutable prise par le procureur général quant à la recherche du juste équilibre entre les considérations d’intérêt général justifiant la non‑divulgation des renseignements en question et les raisons d’intérêt public et privé justifiant leur divulgation.
[24] La validité de ces pouvoirs n’a pas été contestée en l’espèce et leur constitutionnalité doit donc être présumée pour les besoins du présent pourvoi. Pour ces raisons, l’argument des intimés — à savoir que l’art. 38 serait inconstitutionnel au motif que les décisions relatives à la divulgation de nature sont intrinsèquement judiciaires — nous paraît particulièrement difficile à soutenir. Comme nous allons le démontrer, cet argument n’est ni historiquement ni juridiquement exact. Le sous‑argument voulant qu’il soit inconstitutionnel de confier les décisions concernant la divulgation à la Cour fédérale plutôt qu’aux juges des cours criminelles est lui aussi insoutenable, et ce, pour les mêmes raisons.
[25] Comme nous le verrons, cependant, le pouvoir ainsi conféré au procureur général du Canada de divulguer des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables ou d’en interdire la divulgation, aux conditions qu’il fixe et dans une large mesure hors de la voie normale de la Cour fédérale, a un prix : le possible effondrement de la poursuite, qu’elle ait été engagée par les autorités fédérales ou les autorités provinciales.
[26] Deuxièmement, le par. 38.15(1) renforce encore davantage le pouvoir du procureur général en matière de poursuites, en ce qu’il autorise ce dernier à délivrer un fiat établissant sa compétence exclusive à l’égard de toute poursuite dans laquelle des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables peuvent être divulgués — même lorsqu’elle a été engagée par le procureur général d’une province.
D. Approche pratique à l’égard de l’art. 38
[27] À l’instar du jugement visé par le présent pourvoi, les observations des intimés reposent sur le postulat suivant lequel, étant donné que le juge qui préside un procès criminel n’a aucun droit d’accès aux renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables, cet accès ne se réalisera normalement pas. Les intimés font également valoir qu’il serait impossible pour la défense de démontrer le préjudice subi par l’accusé sans connaître la nature des renseignements, et qu’il serait impossible pour le juge du procès d’établir une réparation convenable et juste au titre de l’art. 38.14 de la LPC ou du par. 24(1) de la Charte . Toutefois, adéquatement interprété et appliqué, l’art. 38 ne commande pas ce résultat.
[28] La Cour a maintes fois répété qu’[traduction] « il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : E. A. Driedger dans Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87; Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27. De plus, « il faut présumer que le législateur a voulu adopter des dispositions conformes à la Charte » : R. c. Hamilton, 2005 CSC 47, [2005] 2 R.C.S. 432, par. 75; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, par. 33.
[29] Nous partons donc du principe que, en l’absence de termes clairs et sans ambiguïté à l’effet contraire, il faut conclure que les dispositions en cause n’envisagent pas que le juge du procès statue sur l’incidence de la non‑divulgation sur l’équité du procès d’une manière qui le conduirait à accorder un arrêt injustifié des procédures ou à refuser de prendre les mesures qui s’imposent. Le législateur devait être conscient de ces injustices potentielles et ne peut avoir voulu l’un ou l’autre de ces résultats.
[30] L’absence de divulgation dans le contexte qui nous intéresse ne se traduit pas nécessairement par une privation du droit à une défense pleine et entière entraînant un procès inéquitable. En effet, dans bien des cas la non‑divulgation de renseignements protégés n’aura aucune incidence sur l’équité du procès, ou alors des mesures autres que la divulgation totale pourront garantir que l’équité du procès n’est pas compromise par l’absence de divulgation totale. Par exemple, dans l’affaire de l’attentat d’Air India, les avocats de la poursuite et ceux de la défense ont conclu un accord permettant aux seconds d’examiner des documents détenus par le SCRS, après s’être engagés à ne pas en divulguer le contenu à quiconque — y compris à l’accusé — sans permission. Dans un rapport publié à la suite du procès, le procureur principal Robert Wright et l’avocat de la défense Michael Code ont écrit que les avocats de la défense ont pu « dans presque tous les cas, conclure que les documents n’étaient pas pertinents quant à l’instance » : voir la Commission d’enquête relative aux mesures d’investigation prises à la suite de l’attentat à la bombe commis contre le vol 182 d’Air India, Le vol 182 d’Air India : Une tragédie canadienne (« Rapport sur l’attentat d’Air India ») (2010), vol. 3, p. 171.
[31] Nous devons présumer que le législateur était conscient de la possibilité qu’un arrêt des procédures soit inutilement prononcé si le juge du procès se voyait refuser l’accès à des renseignements ne pouvant être divulgués pour des raisons valides ayant trait au secret d’État. Vu les ressources considérables investies dans les enquêtes et les poursuites relatives aux infractions touchant la sécurité nationale, et l’injustice que causerait à la société un arrêt inutile des procédures dans les cas de cette nature, le législateur ne peut avoir voulu un tel résultat.
[32] Le législateur n’a pu vouloir non plus que le juge du procès se voie présenter un dossier inadéquat ou un tableau incomplet de l’affaire, situations susceptibles de l’amener à conclure, à tort, que l’équité du procès ne sera pas compromise. Comme nous l’avons dit plus tôt, il faut présumer que le législateur entend adopter des textes conformes à la Charte . Considération plus importante encore, la présomption de constitutionnalité se trouve en l’espèce renforcée par l’existence de l’art. 38.14 , qui précise explicitement que les droits de l’accusé à un procès équitable doivent être protégés — et non sacrifiés — dans le cadre de l’application des autres dispositions du régime. Cette disposition semble aussi indiquer que le législateur reconnaît que, comme le juge du procès est bien au fait de l’instance criminelle et de l’ensemble de la preuve produite, c’est en fin de compte ce dernier qui est le mieux placé pour prendre les mesures protectrices qui s’imposent par suite d’une ordonnance de non‑divulgation rendue au titre de l’art. 38 .
[33] Toutefois, l’intérêt public ne sera servi que si le juge du procès peut exercer son pouvoir discrétionnaire dans l’instance criminelle en ayant une compréhension suffisante de la nature des renseignements non divulgués. Autrement dit, le caractère radical des mesures mentionnées à l’art. 38.14 nous amène à conclure que le législateur s’attendait à ce que le juge du procès se voie fournir suffisamment de renseignements pertinents pour être en mesure d’exercer judiciairement le pouvoir conféré par cette disposition et pour éviter, lorsque cela est possible (et opportun), l’effondrement de la poursuite.
[34] Le juge du procès a l’obligation de protéger le droit constitutionnel de l’accusé à une défense pleine et entière, et ce, pour des raisons tout à fait indépendantes de l’art. 38.14. Le large pouvoir discrétionnaire en matière de réparation établi au par. 24(1) de la Charte comporte déjà celui de rendre les ordonnances énumérées à l’art. 38.14 de la LPC afin d’empêcher la tenue d’un procès inéquitable. Pourtant, le législateur a choisi d’énoncer expressément dans la loi un certain nombre de mesures, qui vont de la solution finement ciselée (l’annulation d’un chef d’accusation d’un acte d’accusation) au remède draconien (l’arrêt complet de toutes les procédures). Le juge qui voudrait, comme le prévoit la disposition, annuler un chef d’accusatio