Première nation de Katlodeeche c. Canada (Procureur général)

Première nation de Katlodeeche c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-05-02
Référence neutre
2013 CF 458
Numéro de dossier
T-434-11
Contenu de la décision
Date : 20130502
Dossier : T-434-11
Référence : 2013 CF 458
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 2 mai 2013
En présence de monsieur le juge Russell
ENTRE :
LE CHEF ROY FABIAN,
AGISSANT EN SON NOM
ET AU NOM DE TOUS LES MEMBRES
DE LA PREMIÈRE NATION DE KATLODEECHE
ET LA PREMIÈRE NATION DE LA PREMIÈRE NATION DE KATLODEECHE
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA ET PARAMOUNT RESOURCES LTD.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
INTRODUCTION
[1] La Cour est saisie d'une demande présentée en vertu de l'article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985 c F-7, en vue d'obtenir le contrôle judiciaire de la décision du ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien (le ministre) de délivrer un permis d'utilisation des eaux de type A no MV2010L1‑0001 (le permis d'utilisation des eaux de type A) à Paramount Resources Limited (Paramount), en vertu de l'article 9 de la Loi sur la gestion des ressources de la vallée du Mackenzie, LC 1998, c 25 (la Loi), et de ses règlements d'application. Le permis d'utilisation des eaux de type A autorise Paramount à utiliser de l'eau pour ses activités d'exploration et de mise en valeur de ressources pétrolières et gazières dans le cadre de son projet des collines Cameron (le Projet).
CONTEXTE
La Première Nation Katlodeeche
[2] La Première Nation Katlodeeche (la PNK) est une bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I‑5, et ses membres sont des autochtones au sens du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. La PNK compte environ 650 membres et elle est l'un des 12 groupes qui s'identifient comme l'un des membres des Premières Nations du Deh Cho. En 2010, la PNK a reçu environ 70 000 $ en financement accordé par le ministre pour s’occuper des problèmes de revendications territoriales et de ressources.
[3] La PNK a signé le traité no 8 avec le Canada vers 1900. Le traité no 8 protège le droit de la PNK de se servir des terres, des eaux et des ressources de son territoire traditionnel pour subvenir aux besoins culturels, sociaux et économiques de ses membres, notamment par la chasse, la pêche et le piégeage (les droits issus de traités de la PNK). Le Canada et la PNK ne s'entendent pas sur l'interprétation du traité no 8 et, en 2009, le Canada a entamé des négociations avec la PNK au sujet des droits fonciers issus de traités (DFIT). Depuis 1998, le Canada et toutes les Premières Nations du Deh Cho sont engagés dans des pourparlers en vue de régler les questions non résolues relatives aux traités no 8 et 10 (le processus Deh Cho).
[4] En 2010, le Canada a entamé des négociations en vue de conclure avec la PNK une entente sur les revendications territoriales globales. Ces négociations sont toujours en cours. À toutes les époques pertinentes à la présente demande, le ministre était au courant des revendications, des droits ancestraux et des droits issus de traités revendiqués par la PNK sur le territoire visé par le projet, bien que le Canada n'ait jamais reconnu le bien-fondé de ces revendications sur le territoire visé par les collines Cameron, que la PNK désigne sous le nom de « Naghah Zhie » (le Naghah Zhie).
[5] Le territoire traditionnel de la PNK est situé sur la rive sud du Grand lac des Esclaves à l'embouchure de la rivière au Foin, dans les Territoires du Nord‑Ouest, et elle comprend le bassin hydrographique de la rivière au Foin et le Naghah Zhie, dans lequel le Projet est situé. D'autres groupes autochtones revendiquent également des droits sur le Naghah Zhie et ces groupes ne s'entendent pas sur leurs différentes revendications.
[6] Le Naghah Zhie alimente le bassin hydrographique de la rivière au Foin en eau et en faune et est une zone de vêlage pour le caribou et l’orignal. La PNK affirme que ses membres pratiquent la chasse, le piégeage et la pêche dans la zone du Naghah Zhie, même s'ils s'y adonnent plus régulièrement dans la région du lac Buffalo.
Paramount
[7] Paramount a pour la première fois manifesté son intérêt dans la région de Naghah Zhie en 1979. On trouve un rappel chronologique des consultations menées depuis entre Paramount et la PNK dans l'affidavit souscrit par M. Hughes et versé au dossier de Paramount (l'affidavit de M. Hughes).
[8] En 2000 et 2001, Paramount a procédé à une étude des connaissances traditionnelles et à une évaluation des répercussions sur les ressources patrimoniales dans la région du Naghah Zhie en collaboration avec la PNK et d'autres Premières Nations. En 2007, Paramount a rencontré la PNK pour discuter de la possibilité de sélectionner des terres de la région du Naghah Zhie parmi celles faisant l’objet de revendications d’autres droits fonciers issus de traités. En 2008, Paramount et la PNK ont entamé des pourparlers au sujet de la possibilité pour la PNK d'acquérir une participation dans le projet.
Contexte législatif
[9] Le permis d'utilisation des eaux de type A ― le type de permis en litige dans la présente demande ― permet la production, le traitement ou le raffinement de gaz et de pétrole. Il est exigé pour tous les dépôts de déchets si plus de 300 mètres cubes d'eau par jour sont utilisés. Le permis d'utilisation des eaux de type A remplace tous les types d'utilisation des eaux de catégorie B existants en ce qui concerne le Projet et a une portée beaucoup plus étroite.
[10] Aux termes de la Loi, un promoteur doit s’adresser à l'Office des terres et des eaux de la Vallée du Mackenzie (l'Office) pour obtenir un permis d'utilisation des eaux de type A. S’il estime que la demande risque d'avoir des répercussions négatives importantes et qu'elle est susceptible de soulever des préoccupations pour le public en général, l'Office peut soumettre la demande à l'Office d'examen des répercussions environnementales de la Vallée du Mackenzie (l'Office d'examen) pour qu'il procède à un examen environnemental. Sinon, l'Office garde le contrôle sur la demande ainsi que sur les conditions auxquelles la délivrance du permis est assortie le cas échéant.
[11] Une demande de permis d'utilisation des eaux de type A exige la tenue d'une audience publique par l'Office. Comme le précise l'article 81 de la Loi, le ministre notifie à l'Office son agrément ou son refus, ainsi que ses motifs, dans les 30 jours suivant la réception du permis d'utilisation des eaux de type A. Le ministre peut prolonger ce délai d'au plus 30 jours.
Historique du permis d'utilisation des eaux de type A
[12] L'historique de l'approbation réglementaire du Projet est relaté dans l'affidavit de M. Hughes qui a été versé au dossier de Paramount. Au cours des deux dernières décennies, le Projet a fait l'objet de quatre évaluations environnementales (ÉE) et a exigé divers types de permis.
[13] En 2000, Paramount a soumis ses premières demandes de permis d'utilisation des terres et demandes de permis d'utilisation des eaux de type B pour la phase de forage de son projet. La PNK a participé au processus d'approbation de ces permis et a fini par accorder son appui au projet. Bien que la PNK n'ait pas participé à l'évaluation environnementale qui a été entreprise en 2001, elle a écrit en 2002 à tous les intéressés pour leur dire qu'elle était impatiente de travailler avec Paramount.
[14] En avril 2003, Paramount a présenté une demande à l'Office en vue de modifier divers permis d'utilisation des eaux de type B. Cette demande avait une portée très large et une ÉE a été ordonnée (EA03‑005). La portée de l'évaluation environnementale EA03‑005 était la suivante :
[traduction]
[…] les effets cumulatifs des activités de forage, de mise à l'essai et de raccordement d’un nombre maximal de 50 puits supplémentaires sur dix ans, la production de pétrole et de gaz sur une période de 15 à 20 ans, et les travaux de délaissement et de récupération de tout le projet.
[15] Les effets cumulatifs éventuels sur l'environnement pour le reste de la durée du projet ont été examinés, ce qui visait 92 puits et installations. L'usage d'un permis d'utilisation des eaux de type A pour 15 à 20 ans de production pour 92 puits a été évalué dans le cadre de l'EA03‑005, même si, à l'époque, Paramount n'avait pas encore demandé de permis d'utilisation des eaux de type A. L'audience publique de l'EA03‑005 a eu lieu les 18 et 19 février 2004 à Hay River et le chef Fabian a formulé des observations au sujet des répercussions du projet. La PNK a également soumis le 2 mars 2004 un rapport technique dans lequel elle soulevait des préoccupations au sujet des répercussions du projet sur la qualité de l'eau et insistait sur l'importance de protéger les bassins hydrographiques se déversant du Naghah Zhie. Paramount a répondu le 11 mars 2004 à ces préoccupations.
[16] Le rapport du 1er juin 2004 d'EA03-005 concluait que le projet de développement proposé [traduction] « n'aura vraisemblablement pas de répercussions importantes sur l'environnement ou ne suscitera pas de préoccupations importantes dans le grand public, et il devrait passer à l'étape réglementaire des autorisations » (affidavit de M. Hughes, annexe 52).
[17] La PNK a participé à l'audience publique relative à l'évaluation environnementale EA03‑005 en présentant des observations orales et écrites au sujet des droits qu'elle revendiquait et des éventuelles répercussions négatives. Paramount a répondu par écrit aux préoccupations de la PNK et l'Office a expressément tenu compte des observations de la PNK dans sa décision. La PNK n'a jamais prétendu que les consultations menées par Sa Majesté étaient insuffisantes et la Cour fédérale a déclaré, dans le jugement Première Nation Ka'a'Gee Tu c Canada (Procureur général), 2012 CF 297 [Ka'a'Gee Tu 2012], que la procédure suivie était valable.
[18] Le 5 janvier 2010, Paramount a soumis à l’Office une demande de permis d'utilisation des eaux de type A. Cette demande avait pour objet de regrouper tous les permis de type B de Paramount en un seul permis et visait tous les permis d'utilisation des eaux associés au Projet pour toute la durée restante du Projet, c'est‑à‑dire une quinzaine d'années. L'utilisation des eaux prévue par le permis d'utilisation des eaux de type A était la même que celle dont il était question dans l’évaluation environnementale EA03‑005.
[19] Le 18 mars 2010, l'Office a soumis la demande de Paramount à la PNK pour examen. Les observations devaient être présentées au plus tard le 3 mai 2010, mais la PNK n'en a présenté aucune. De plus, le 18 mars 2010, l'Office a envoyé une ébauche de plan de travail dans laquelle il proposait les 27 et 28 juillet 2010 comme dates d'audience publique. Le 6 avril 2010 était la date limite de présentation des observations sur l'ébauche de plan de travail. La PNK n'a soumis aucune observation au sujet de l'ébauche de plan de travail.
[20] Le 29 avril 2010, la PNK a soumis une demande au ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (le MAINC) ― maintenant appelé ministère des Affaires autochtones et du Développement du Nord ― en vue d'obtenir un financement de 30 000 $ pour « les pressions sur les ressources ». Ce financement visait à aider les groupes autochtones à participer au processus réglementaire. Dans sa demande, la PNK mentionnait expressément le Projet (affidavit du chef Fabian, annexe 6, dossier du Procureur général). Le 7 juillet 2010, la demande de financement de la PNK a été approuvée.
[21] Des versions actualisées du plan de travail ont été distribuées le 6 mai et le 9 juin 2010. Le 7 juin 2010, l'Office a fait connaître les dates de l'audience publique du Projet, qui devait se dérouler à Hay River les 27 et 28 juillet 2010. Hay River est une localité voisine de la réserve de la PNK.
[22] Les 22 et 23 juin 2010, des séances spécialisées ont eu lieu pour permettre à Paramount d'expliquer le permis d'utilisation des eaux de type A aux intéressés. La PNK n'a pas participé à ces séances, en personne ou par téléphone.
[23] Le 24 juin 2010, l'Office a décidé de changer le lieu où devait se tenir l'audience publique de Hay River à Yellowknife. Aucune communication n'avait encore été échangée entre la PNK et l'Office. Toujours le 24 juin 2010, l'Office a décidé que la demande de permis d'utilisation des eaux de type A serait dispensée de l'examen préalable, étant donné que les activités qui devaient être autorisées en vertu du permis d'utilisation des eaux de type A feraient l'objet d'une évaluation environnementale au cours de l'EA03-005.
[24] Le 5 juillet 2010, les dates de l'audience publique ont été annoncées dans un journal et le changement de lieu de Hay River à Yellowknife a été annoncé. Il y a huit heures de route entre Hay River et Yellowknife. Le 6 juillet 2010, l'Office a informé la PNK du changement du lieu de l'audience. Une conférence préalable à l'audience a eu lieu le 16 juillet 2010 à laquelle la PNK n'a pas participé.
[25] La PNK a envoyé deux lettres à l'Office le 16 juillet 2010 (affidavit du chef Fabian, annexes G et H). Dans la première lettre, la PNK s'est inscrite comme intervenante, et dans la seconde, elle a demandé la permission de participer comme Première Nation plutôt que comme membre du public (comme membre du public elle n'aurait eu droit qu'à une intervention d’une heure pour faire valoir son point de vue). Dans sa seconde lettre, la PNK demandait également qu'on lui accorde un délai raisonnable pour se préparer pour l'audience, que l'audience ait lieu à Hay River et qu'on lui accorde du financement pour participer à l'audience.
[26] Le 26 juillet 2010, l'Office a informé la PNK que l'audience aurait lieu comme prévu à Yellowknife (affidavit du chef Fabian, annexe I). L'Office a également déclaré qu'il ne fournirait aucun financement à la PNK et que celle‑ci devait s’adresser au ministre à ce sujet. La lettre informait également la PNK qu'elle n'avait pas respecté le délai du 19 juillet 2010 pour présenter ses observations écrites et celui du 23 juillet 2010 pour soumettre un mémoire. L'Office a déclaré qu'il était prêt à entendre les arguments de la PNK mais qu'il se réservait le droit de déclarer inadmissible tout nouvel élément de preuve que la PNK lui présenterait.
[27] Par lettre du 26 juillet 2010 (affidavit du chef Fabian, annexe J), la PNK a informé l'Office que, comme elle n'avait pas reçu un préavis raisonnable et qu'elle n'était pas certaine que les éléments de preuve qu’elle soumettrait seraient acceptés par l'Office, la PNK n'était pas en mesure de participer à l'audience. La lettre précisait également que la PNK ne jugeait pas à propos de faire témoigner des aînés et de soumettre des éléments de preuve au sujet des connaissances traditionnelles par voie de conférence téléphonique et qu'elle estimait injuste que l'Office déclare non admissibles des éléments de preuve en raison de la date à laquelle ils étaient présentés. La lettre exhortait l'Office à tenir une audience sur le territoire de la réserve de la PNK en septembre 2010. L'Office n'a pas répondu à cette lettre.
[28] Le 23 août 2010, la PNK a envoyé une lettre demandant au ministre une rencontre pour discuter de la façon dont de véritables consultations pouvaient avoir lieu au sujet du Projet (affidavit du chef Fabian, annexe K). La lettre expliquait que la PNK était préoccupée par les répercussions sur les zones de vêlage pour le caribou, ainsi que sur la chasse, la pêche et la qualité de l’eau dans la zone visé par le projet. La lettre expliquait aussi les difficultés que la PNK avait avec le processus suivi par l’Office, ajoutant que ce dernier lui avait suggéré de consulter le ministre. Elle a proposé que les parties signent un protocole de consultation et d'entente relativement au projet de Paramount (affidavit du chef Fabian, annexe L). La PNK ne croyait pas que le protocole de consultation et d'entente ferait double emploi avec le processus de l'Office parce qu'à son avis, l'Office n'estimait pas qu'elle avait le pouvoir de mener des consultations.
[29] Le 30 août 2010, l'Office a publié un projet de permis d'utilisation des eaux de type A inspiré des audiences tenues les 27 et 28 juillet 2010, auxquelles la PNK n'avait pas participé. La PNK estime que cette ébauche de permis d'utilisation des eaux de type A ne couvrait que 55 puits, mais le Procureur général affirme que c'est inexact et que cette ébauche de permis d'utilisation des eaux de type A visait [traduction] « tous les puits existants et prévus » pour un total de 92. Il s'agit des mêmes puits que ceux ayant fait l'objet de l'examen de l'évaluation environnementale EA03‑005. L'Office a donné aux intéressés jusqu'au 29 septembre 2010 pour lui soumettre leurs observations sur l'ébauche de permis d'utilisation des eaux de type A.
[30] Le 8 septembre 2010, le ministre a répondu à la lettre du 23 août 2010 de la PNK pour inviter cette dernière à préciser à l'Office les répercussions que le projet aurait sur les droits ancestraux et issus de traités de la PNK (affidavit du chef Fabian, annexe N). La lettre précisait que le ministre entendait se fonder sur le processus de l'Office pour aider la Couronne à s'acquitter de son obligation de consulter et elle exhortait la PNK à participer au processus de l'Office. La lettre concluait en déclarant que le ministre rencontrerait la PNK pour discuter de la façon de collaborer relativement aux consultations menées avec la Couronne, ainsi que de tout financement qui pourrait être accordé.
[31] Le 22 septembre 2010, la PNK a déposé une requête en décision auprès de l'Office et a soumis ses observations au sujet des modalités de l'ébauche de permis d'utilisation des eaux de type A (affidavit du chef Fabian, annexe D). Le Procureur général affirme que toutes les observations formulées par la PNK portaient sur des préoccupations déjà abordées lors de l'évaluation environnementale EA03‑005. Dans sa requête en décision, la PNK demandait à l'Office de procéder à l’examen préalable de la demande, de suivre les règles de procédure prévues par la Loi et de consulter la PNK avec l'AADNC (alors appelé le MAINC) au sujet des répercussions du Projet.
[32] Dans une lettre datée du 8 octobre 2010 (affidavit du chef Fabian, annexe O), la PNK a de nouveau informé le ministre qu'elle avait des réserves au sujet du processus de consultation de l'Office et qu'elle n'était pas d'accord que l'on pouvait se fier à ce processus pour s'assurer que le ministre s'acquitte de son obligation de consultation. La PNK a proposé une rencontre avec le ministre le 18 ou le 19 octobre 2010 pour discuter de la façon dont les consultations pourraient être menées et pour savoir si du financement était disponible pour aider la PNK à participer aux consultations. Cette rencontre n'a jamais eu lieu et le procureur général affirme qu'entre le 20 octobre et la fin de novembre, plusieurs tentatives infructueuses ont eu lieu de la part du ministre pour fixer une nouvelle rencontre.
[33] Le ministre a répondu le 26 novembre 2010 (affidavit du chef Fabian, annexe P), en déclarant qu'une rencontre aurait lieu, mais uniquement après que l'Office se soit prononcé sur la question de savoir si une autre audience devait avoir lieu pour entendre les préoccupations précises de la PNK. Le ministre a déclaré que, si l'Office tenait une autre audience, la PNK aurait l'occasion de mettre l'Office au courant de ses préoccupations.
[34] Le 10 décembre 2010, l'Office a publié ses motifs de décision en réponse à la requête en décision de la PNK. L'Office a conclu que la procédure suivie était juste et qu'elle avait été suivie conformément à la Loi et que l'Office n'avait pas le pouvoir de mener des consultations ni de se prononcer sur le caractère satisfaisant des consultations. L'Office a également adopté une motion approuvant les permis d'utilisation des eaux de type A. Cette décision a été communiquée à la PNK le 15 décembre 2010. La PNK n'a pas demandé le contrôle judiciaire de cette décision.
[35] Le 13 décembre 2010, l'Office a recommandé au ministre d'approuver le permis d'utilisation des eaux de type A. L'Office a joint à sa recommandation un tableau indiquant de quelle manière elle avait tenu compte des préoccupations de la PNK. Le 14 décembre 2010, la PNK a confirmé qu'elle était disponible pour rencontrer le ministre afin de discuter des motifs de la décision de l'Office et de parler des préoccupations de la PNK (affidavit du chef Fabian, annexe R). Le 16 décembre 2010, le ministre a répondu qu'il souhaitait rencontrer la PNK immédiatement en raison du délai de 30 jours d'approbation du permis d'utilisation des eaux de type A qui commençait à courir une fois la recommandation reçue de l'Office (affidavit du chef Fabian, annexe S).
[36] Le 17 décembre 2010, la PNK a répondu qu'elle n'était pas en mesure de rencontrer immédiatement le ministre en raison du congé de Noël du 20 décembre 2010 au 4 janvier 2011, mais elle a proposé une rencontre le 11 janvier 2011 (affidavit du chef Fabian, annexe T).
[37] Les 6 et 7 janvier 2011, le Cabinet du ministre est entré en communication avec le chef Fabian et Mme Victoria St. Jean, qui était gestionnaire des terres et des ressources pour la PNK, pour leur demander de faire part de leurs préoccupations avant la tenue de la rencontre, ce qui n'a pas été fait. Le 7 janvier 2011, le ministre a demandé une prorogation de délai de 30 jours avant d'approuver le permis d'utilisation des eaux de type A pour que la rencontre et d'autres consultations avec la PNK puissent avoir lieu.
[38] Le 11 janvier 2011, la PNK a rencontré des membres du personnel du Cabinet du ministre. Au cours de cette rencontre, les membres du personnel du ministre ont posé des questions à la PNK au sujet des nouvelles préoccupations soulevées au sujet du permis d’utilisation des eaux de type A. La PNK a déclaré qu'elle ne voulait pas limiter les discussions aux nouvelles répercussions et qu'elle voulait discuter des éventuelles répercussions du permis d’utilisation des eaux de type A. La PNK a reconnu qu'elle avait effectivement de nouvelles préoccupations au sujet du permis d’utilisation des eaux de type A qui n'avaient pas déjà été exprimées et elle a insisté pour dire qu'elle refusait de mener de nouvelles consultations tant que le MAINC n'aurait pas signé de protocole de consultation et d'entente et fourni un financement de 100 000 $. La PNK a déclaré qu'à défaut de cette entente, elle avait l'intention d'introduire une instance en contrôle judiciaire (affidavit de Jenkins, annexe T).
[39] À la suite de la rencontre du 11 janvier 2011, les membres du Cabinet du ministre ont conclu que les consultations menées au sujet du permis d’utilisation des eaux de type A étaient suffisantes [traduction] « compte tenu des évaluations environnementales qui ont déjà eu lieu, du processus de l'Office, ainsi que des interactions entre la Couronne et la Première Nation (affidavit de Jenkins, paragraphe 18).
[40] Le 14 janvier 2011, la PNK a envoyé une lettre de suivi (annexe V, affidavit du chef Fabian) au ministre pour se dire préoccupée du fait que le ministre n'avait rencontré la PNK qu'après que l'Office eut recommandé l'approbation du permis d'utilisation des eaux de type A, au lieu de rencontrer la PNK en août, comme cette dernière l'avait d'abord demandé dans sa lettre du 23 août 2010. La PNK a déclaré qu'elle n'était pas d'accord pour affirmer que des consultations véritables découleraient d'une rencontre d'une seule journée portant sur un permis d'utilisation des eaux de type A qui visait 55 puits et qui devait durer 15 ans. La PNK a proposé que, pour être considérées comme véritables, les consultations devaient se dérouler sur une période de quelques mois. La lettre comportait une demande de financement de 100 000 $ pour faciliter les consultations et prévoyait le budget que la PNK estimait nécessaire. La lettre précisait que la PNK était disposée à collaborer avec le ministre et qu'elle souhaitait négocier une solution pour régler le problème de manque de consultations.
[41] Le ministre n'a pas répondu à la lettre du 14 janvier 2011.
[42] Vers le 19 janvier 2011, l'Office a informé la PNK que le ministre avait prorogé le délai d'examen du permis d'utilisation des eaux de type A de 30 jours de plus. Malgré cette prorogation, le ministre n'a pas communiqué avec la PNK.
[43] Le 11 février 2011, le ministre a décidé d'approuver le permis d'utilisation des eaux de type A et a dressé la liste de 60 puits de pétrole et de gaz. Le permis final d'utilisation des eaux de type A contenait cinq puits supplémentaires qui figuraient sur l'ébauche du 30 août 2010 dans laquelle certains commentaires avaient été formulés.
[44] La PNK affirme que ce n'est que lors des contre-interrogatoires qui ont eu lieu dans le cadre du présent contrôle judiciaire, le 22 mars 2012, que la PNK a été informée que le permis d'utilisation des eaux de type A ne visait que 92 puits et non 55 ou 60 puits tel qu’énuméré dans l'ébauche et dans le permis final d'utilisation des eaux de type A. Les défendeurs affirment que c'est inexact et que les permis d'utilisation des eaux de type A avait toujours visé 92 puits.
Décision de l'Office sur la requête en décision de la PNK
[45] Le 10 décembre 2010, l'Office a rendu ses motifs de décision en réponse à la requête en décision de la PNK. Il a fait observer qu'il avait modifié le lieu d'audience le 26 juillet 2010 de Hay River à Yellowknife parce qu'il avait fait le nécessaire pour obtenir les services du cabinet South Slavey pour la traduction et pour mettre certains participants en communication par conférence téléphonique. La PNK a répondu qu'elle n'entendait pas participer à l'audience et elle a répété ses préoccupations.
A) Le processus ayant conduit à l'audience était-il équitable?
[46] Les problèmes soulevés par la PNK dans sa requête en décision se rapportent au préavis et au lieu de l'audience. L'Office a conclu que la PNK avait effectivement été avisée de l'audience et que l'Office s'était conformé au paragraphe 63(2) de la Loi.
[47] L'Office a estimé que la PNK n'avait commencé à participer activement au dossier que le 16 juillet 2010 et ce, même si l'Office n'avait transmis toutes les pièces que le 18 mars 2010. Jusqu'à cette date, les personnes qui avaient participé activement au dossier étaient Paramount, le ministre, et divers autres ministères gouvernementaux. À l'exception de Paramount, toutes ces parties étaient domiciliées à Yellowknife, de sorte que l'Office a décidé d'y déplacer le lieu de l'audience. La Loi donne toute latitude à l'Office quant au choix du lieu de l'audience publique. L'Office a estimé que la PNK avait eu suffisamment de temps – trois semaines – pour prendre ses dispositions pour se rendre à Yellowknife ou pour participer par conférence téléphonique.
[48] L'Office a conclu que le changement du lieu de l'audience était attribuable à l'intervention tardive de la PNK dans le dossier, ajoutant que, si la PNK s’était manifestée plus tôt, l'audience aurait pu avoir lieu à Hay River. L'Office a fait des tentatives pour retenir les services d’interprètes pour permettre à la PNK de participer par conférence téléphonique, mais la PNK a décidé de ne pas participer. L'Office a par conséquent conclu que la décision de changer le lieu d'audience n'était pas injuste.
B) L'Office joue‑t‑il un rôle en ce qui concerne les consultations avec les Autochtones et, dans l'affirmative, l'Office s'est‑il acquitté de cette obligation en conformité avec la Loi?
[49] L'Office a tout d'abord souligné que la décision finale en ce qui concerne le permis d'utilisation des eaux de type A revient au ministre. Suivant l'Office, c'est le ministre qui a « le dernier mot » en ce qui concerne les consultations de la Couronne. Selon ce que l'Office croyait comprendre, la Couronne avait encore le temps et l'occasion de mener d'autres consultations au besoin.
[50] L'Office a déclaré qu'il n'avait pas ni la compétence ni les connaissances pour déterminer si les consultations avaient été suffisantes et qu’il n'était pas en mesure de décider si le ministre ou Paramount avait consulté comme il se doit la PNK. Rien dans la Loi n'habilite l'Office à participer activement au processus de consultation.
[51] L'Office a également fait observer que la PNK n'avait présenté aucun affidavit ou autre élément de preuve à l'appui de ses affirmations au sujet des présumées répercussions du Projet. De son point de vue, l'Office estimait qu'il n'était pas possible pour lui de se prononcer sur les répercussions éventuelles du Projet, estimant que les éléments de preuve présentés à l'appui de la plupart des faits allégués étaient très faibles.
[52] En conclusion, l'Office a estimé que le processus était juste, que la dispense d'examen préalable en ce qui concerne le permis d'utilisation des eaux de type A était justifiée et que l'Office n'avait pas le pouvoir de procéder à des consultations et qu'il n'était pas chargé de se prononcer sur le caractère adéquat des consultations de la Couronne.
QUESTIONS EN LITIGE
[53] Le demandeur soulève les questions suivantes dans le cadre de la présente demande :
a) Le ministre a‑t‑il manqué à son obligation de consulter en ne procédant pas à de véritables consultations avant d'approuver les permis d'utilisation des eaux de type A?
b) Le processus de l'Office satisfaisait‑il à l'obligation de consultation du ministre?
NORME DE CONTRÔLE
[54] Ainsi que la Cour suprême du Canada l'a déclaré dans l'arrêt Nation haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73 [Haïda], les questions concernant l'existence et la nature de l'obligation de consultation et d'accommodement sont assujetties à la norme de contrôle de la décision correcte. Même si c'est la norme de la décision correcte qui s'applique, il s'agit d'une décision fortement axée sur les faits et, comme le juge Yves de Montigny l'a expliqué, aux paragraphes 90 à 92 de l'arrêt Ka'a'Gee Tu 2012 :
90 Trois réserves doivent être formulées à l'égard de cette explication apparemment simple de la norme de contrôle applicable. Premièrement, l'obligation de consultation et d'accommodement dépend largement des circonstances particulières de chaque cas et les questions de droit seront donc souvent inextricablement liées aux questions de fait. Comme la juge en chef l'a dit dans Nation haïda, précité, aux paragraphes 61 et 63 :
[…] L'existence et l'étendue de l'obligation de consulter ou d'accommoder sont des questions de droit en ce sens qu'elles définissent une obligation légale. Cependant, la réponse à ces questions repose habituellement sur l'appréciation des faits. Il se peut donc qu'il convienne de faire preuve de déférence à l'égard des conclusions de fait du premier décideur. La question de savoir s'il y a lieu de faire montre de déférence et, si oui, le degré de déférence requis dépend de la nature de la question dont était saisi le tribunal administratif et de la mesure dans laquelle les faits relevaient de son expertise […]
Si le gouvernement n'a pas bien saisi l'importance de la revendication ou la gravité de l'atteinte, il s'agit d'une question de droit qui devra vraisemblablement être jugée selon la norme de la décision correcte. Si le gouvernement a raison sur ces points et agit conformément à la norme applicable, la décision ne sera annulée que si le processus qu'il a suivi était déraisonnable. Comme il a été expliqué précédemment, l'élément central n'est pas le résultat, mais le processus de consultation et d'accommodement.
91 Deuxièmement, la perfection n'est pas requise lorsqu'on évalue la conduite des fonctionnaires de la Couronne. Comme c'est toujours le cas lorsque la norme de la raisonnabilité est appliquée, la meilleure issue n'est pas nécessairement le point de référence; tant et aussi longtemps que l'on peut démontrer que des efforts raisonnables ont été faits pour consulter et accommoder et que la décision appartient aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit, il n'y a aucune raison d'intervenir.
92 Enfin, l'importance ne doit pas être accordée au résultat, mais au processus de consultation et d'accommodement. Cette observation est étroitement liée à la précédente.
DISPOSITIONS LÉGISLATIVES APPLICABLES
[55] Les dispositions suivantes de la Loi s'appliquent à la présente instance :
Consultation
3. Toute consultation effectuée sous le régime de la présente loi comprend l’envoi, à la partie à consulter, d’un avis suffisamment détaillé pour lui permettre de préparer ses arguments, l’octroi d’un délai suffisant pour ce faire et la possibilité de présenter à qui de droit ses vues sur la question; elle comprend enfin une étude approfondie et impartiale de ces vues.
[…]
Droits des autochtones
5. (2) Il est entendu que la présente loi ne porte pas atteinte à la protection des droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada découlant de leur reconnaissance et de leur confirmation au titre de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[…]
Éléments à considérer
60.1 Dans l’exercice de ses pouvoirs, l’office tient compte, d’une part, de l’importance de préserver les ressources pour le bien-être et le mode de vie des peuples autochtones du Canada visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et qui utilisent les ressources d’une région de la vallée du Mackenzie et, d’autre part, des connaissances traditionnelles et des renseignements scientifiques mis à sa disposition.
[…]
Avis à la collectivité et à la première nation
63. (2) Il avise la collectivité et la première nation concernées de toute demande de permis ou d’autorisation dont il est saisi et leur accorde un délai suffisant pour lui présenter des observations à cet égard.
Ressources patrimoniales
64. (1) L’office doit demander et étudier l’avis de toute première nation concernée, des ministères et organismes compétents des gouvernements fédéral et territorial et, s’agissant de l’Office des terres et des eaux du Wekeezhii, du gouvernement tlicho au sujet des ressources patrimoniales susceptibles d’être touchées par l’activité visée par la demande de permis dont il est saisi.
[…]
Objet
114. La présente partie a pour objet d’instaurer un processus comprenant un examen préalable, une évaluation environnementale et une étude d’impact relativement aux projets de développement et, ce faisant :
[…]
c) de veiller à ce qu’il soit tenu compte, dans le cadre du processus, des préoccupations des autochtones et du public en général.
Principes directeurs
115. Le processus mis en place par la présente partie est suivi avec célérité, compte tenu des points suivants :
[…]
c) l’importance de préserver les ressources pour le bien-être et le mode de vie des peuples autochtones du Canada visés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et qui utilisent les ressources d’une région de la vallée du Mackenzie.
Consultation
3. Wherever in this Act reference is made, in relation to any matter, to a power or duty to consult, that power or duty shall be exercised
(a) by providing, to the party to be consulted,
(i) notice of the matter in sufficient form and detail to allow the party to prepare its views on the matter,
(ii) a reasonable period for the party to prepare those views, and
(iii) an opportunity to present those views to the party having the power or duty to consult; and
(b) by considering, fully and impartially, any views so presented.
[…]
Aboriginal rights
5. (2) For greater certainty, nothing in this Act shall be construed so as to abrogate or derogate from the protection provided for existing aboriginal or treaty rights of the aboriginal peoples of Canada by the recognition and affirmation of those rights in section 35 of the Constitution Act, 1982.
[…]
Considerations
60.1 In exercising its powers, a board shall consider
(a) the importance of conservation to the well-being and way of life of the aboriginal peoples of Canada to whom section 35 of the Constitution Act, 1982 applies and who use an area of the Mackenzie Valley; and
(b) any traditional knowledge and scientific information that is made available to it.
[…]
Notice of applications
63. (2) A board shall notify affected communities and first nations of an application made to the board for a licence, permit or authorization and allow a reasonable period of time for them to make representations to the board with respect to the application.
Heritage resources
64. (1) A board shall seek and consider the advice of any affected first nation and, in the case of the Wekeezhii Land and Water Board, the Tlicho Government and any appropriate department or agency of the federal or territorial government respecting the presence of heritage resources that might be affected by a use of land or waters or a deposit of waste proposed in an application for a licence or permit.
[…]
Purposes
114. The purpose of this Part is to establish a process comprising a preliminary screening, an environmental assessment and an environmental impact review in relation to proposals for developments, and
[…]
(c) to ensure that the concerns of aboriginal people and the general public are taken into account in that process.
Guiding principles
115. The process established by this Part shall be carried out in a timely and expeditious manner and shall have regard to
[…]
(c) the importance of conservation to the well-being and way of life of the aboriginal peoples of Canada to whom section 35 of the Constitution Act, 1982 applies and who use an area of the Mackenzie Valley.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La PNK
Obligation de consulter
[56] L'obligation de consulter découle du principe de l'honneur de la Couronne (Haïda, précité). Ainsi que la Cour suprême du Canada l'a expliqué dans l'arrêt Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43 [Rio Tinto], aux paragraphes 32 et 33 :
32 L'obligation de consulter s'origine de l'honneur de la Couronne. Elle est un corollaire de celle d'arriver à un règlement équitable des revendications autochtones au terme du processus de négociation de traités. Lorsque les négociations sont en cours, la Couronne a l'obligation tacite de consulter les demandeurs autochtones sur ce qui est susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs droits issus de traités et leurs droits ancestraux, et de trouver des mesures d'accommodement dans un esprit de conciliation : Nation Haïda, par. 20. Comme le dit la Cour au par. 25 de cet arrêt :
En bref, les Autochtones du Canada étaient déjà ici à l'arrivée des Européens; ils n'ont jamais été conquis. De nombreuses bandes ont concilié leurs revendications avec la souveraineté de la Couronne en négociant des traités. D'autres, notamment en Colombie‑Britannique, ne l'ont pas encore fait. Les droits potentiels visés par ces revendications sont protégés par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L'honneur de la Couronne commande que ces droits soient déterminés, reconnus et respectés. Pour ce faire, la Couronne doit agir honorablement et négocier. Au cours des négociations, l'honneur de la Couronne peut obliger celle‑ci à consulter les Autochtones et, s'il y a lieu, à trouver des accommodements à leurs intérêts.
33 L'obligation de consulter dont il est fait état dans l'arrêt Nation Haïda découle de la nécessité de protéger les intérêts autochtones lorsque des terres ou des ressources font l'objet de revendications ou que la mesure projetée peut empiéter sur un droit ancestral. Sans le respect de cette obligation, un groupe autochtone désireux de protéger ses intérêts jusqu'au règlement d'une revendication devrait s'adresser au tribunal pour obtenir une injonction interlocutoire ordonnant la cessation de l'activité préjudiciable. L'expérience enseigne qu'il s'agit d'une démarche longue, coûteuse et souvent vaine. De plus, sauf quelques exceptions, les groupes autochtones réussissent rarement à obtenir une injonction