Biogen Canada Inc. c. Taro Pharmaceuticals Inc.

Biogen Canada Inc. c. Taro Pharmaceuticals Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-05-15
Référence neutre
2020 CF 621
Numéro de dossier
T-1163-18, T-220-19
Contenu de la décision
Date : 20200515
Dossiers : T‑1163‑18
T‑220‑19
Référence : 2020 CF 621
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 15 mai 2020
En présence de monsieur le juge Manson
Dossier : T‑1163‑18
ENTRE :
BIOGEN CANADA INC.,
BIOGEN INTERNATIONAL GMBH et
ACORDA THERAPEUTICS INC.
demanderesses
et
TARO PHARMACEUTICALS INC.
défenderesse
Dossier : T‑220‑19
ET ENTRE :
BIOGEN CANADA INC.,
BIOGEN INTERNATIONAL GMBH et
ACORDA THERAPEUTICS INC.
demanderesses
et
PHARMASCIENCE INC.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La présente instance concerne deux actions en contrefaçon de brevet intentées en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 [le Règlement]. Les demanderesses [appelées collectivement Biogen] allèguent la contrefaçon du brevet canadien no 2 562 277 [le brevet 277]. Les défenderesses, Taro Pharmaceuticals Inc [Taro] et Pharmascience Inc [Pharmascience], nient toute contrefaçon et allèguent que le brevet est invalide pour cause d’absence d’objet brevetable, d’antériorité et d’évidence.
[2] Le brevet 277 a trait à diverses administrations de préparations de fampridine à libération prolongée et il est inscrit dans le registre des brevets sous la marque nominative FAMPYRA®. Le 3 mai 2018, Taro a envoyé à Biogen un avis d’allégation [AA] en vertu du paragraphe 5(3) du Règlement. En réponse, Biogen a intenté l’action portant le numéro de dossier T‑1163‑18 le 15 juin 2018. Parallèlement, Pharmascience a envoyé à Biogen un AA en vertu du paragraphe 5(3) du Règlement le 20 décembre 2018, et Biogen a engagé l’action portant le numéro de dossier T‑220‑19 le 1er février 2019.
[3] Les questions de validité ont été instruites en même temps pour les deux actions, en prenant pour base les mêmes allégations d’invalidité et de preuve, de pair avec la contrefaçon dans le cas de Taro. S’il le faut, la partie « contrefaçon » de l’action de Pharmascience est censée avoir lieu plus tard cette année. La présente décision et les motifs connexes ont trait à la validité du brevet 277, de même que la contrefaçon reprochée à Taro du brevet 277, dans le dossier T‑1163‑18.
II. Le contexte
A. Les parties
[4] Biogen Canada Inc est une société ontarienne, et Biogen International GMBH est une société suisse. Biogen Canada est la première personne au sens des paragraphes 4(1) et 6(1) du Règlement.
[5] Acorda Therapeutics Inc [Acorda], une société du Delaware, est une petite société biotechnologique et la propriétaire inscrite du brevet 277. Acorda est constituée partie à la présente instance en application du paragraphe 6(2) du Règlement.
[6] Acorda accorde une licence sur le brevet 277 à Biogen International, qui, à son tour, autorise Biogen Canada, une société apparentée, à exploiter et à vendre l’invention qui est revendiquée dans ce brevet. Biogen Canada commercialise et vend FAMPYRA au Canada.
[7] Taro et Pharmascience sont des sociétés pharmaceutiques qui fabriquent des médicaments génériques et qui sont constituées en vertu des lois de l’Ontario. Chacune d’elle souhaite commercialiser au Canada son propre produit de fampridine à libération prolongée.
B. La sclérose en plaques
[8] La sclérose en plaques [SP] est une maladie chronique, évolutive et imprévisible qui touche le système nerveux central. Les lésions causées au système nerveux central nuisent à la transmission de l’influx nerveux entre le cerveau, la moelle épinière et le reste de l’organisme.
[9] La sclérose en plaques est notamment une maladie démyélisante. La gaine de myéline tient lieu de matière isolante qui entoure les fibres nerveuses, et permet une transmission rapide des signaux électriques du cerveau vers les différentes parties de l’organisme. Sans cette gaine, il y a perturbation de cette transmission. La fonction isolante de la myéline s’apparente à celle de la gaine des câbles électriques. Si la gaine isolante est défectueuse, le courant électrique de la fibre nerveuse perd de sa puissance.
[10] D’après ce que l’on sait de la physiopathologie, la maladie serait attribuable à une fuite d’ions potassium dans les fibres nerveuses. Par conséquent, il était logique de bloquer la fuite des ions potassium pour traiter la maladie. Les inhibiteurs de canaux potassiques comme la fampridine sont connus pour rétablir la conduction du potentiel d’action des fibres nerveuses démyélisées. C’est pourquoi on a mis à l’essai le fampridine comme traitement potentiel des symptômes de certains patients atteints de sclérose en plaques.
[11] La sclérose en plaques comprend généralement deux phases. La phase 1 est constituée de poussées de déficits neurologiques focaux comme la perte de vision, une faiblesse dans les membres et un engourdissement. La phase 2 est habituellement appelée sclérose en plaques évolutive secondaire et se prête à un traitement par des inhibiteurs de canaux potassiques. Les patients ayant une sclérose en plaques évolutive secondaire ont généralement de la difficulté à marcher et ont besoin d’une aide telle que la canne, la marchette ou la chaise roulante (à l’occasion).
[12] La difficulté ou l’incapacité à marcher sont les symptômes les plus fréquemment signalés de la sclérose en plaques. La difficulté à marcher peut avoir des effets désastreux chez les patients, et est l’un des signes de l’évolution de la maladie qui a des répercussions pratiques dans la vie quotidienne du patient atteint de cette maladie.
[13] Le score à l’échelle étendue d’incapacité ou score EDSS (Expanded Disability Status Scale) de Kurtzke est utilisé de façon courante pour évaluer le degré d’incapacité d’un patient atteint de sclérose en plaques. On donne au patient un score de 0 à 10, comme il est résumé ci‑après. Les scores 5 à 8 portent particulièrement sur la capacité à marcher du patient, et rendent compte de la fréquence de ce symptôme :
Score EDSS
Incapacité
0
Normal
1
Aucune incapacité
2
Incapacité minimale
3
Incapacité légère ou modérée
4
Incapacité modérée ou importante
5
Incapacité à marcher qui nuit aux activités quotidiennes
6
Aide requise pour marcher
7
Nécéssite une chaise roulante
8
Doit rester au lit ou utiliser une chaise roulante
9
Perte d’autonomie
10
Décès causé par la sclérose en plaques
[14] FAMPYRA et la fampridine de Taro sont tous deux indiqués chez les patients adultes atteints de sclérose en plaques ayant une difficulté à marcher définie par les scores EDSS de 3,5 à 7.
[15] Les symptômes de la sclérose en plaques sont hautement imprévisibles et varient considérablement en nature et en gravité selon la personne, et même au fil du temps chez la même personne. Les symptômes peuvent être transitoires ou persister, et s’aggravent souvent avec le temps. Compte tenu de ce degré de variabilité, les essais cliniques menés chez les patients atteints de sclérose en plaques sont problématiques. En raison de la nature de la maladie, il est très difficile de déterminer si un traitement potentiel a un effet significatif du point de vue clinique, ou si le changement observé est simplement attribuable à la variabilité inhérente à la maladie.
[16] Pour déterminer si un résultat donné est réellement attribuable au traitement à l’essai, les essais cliniques doivent être contrôlés par placebo et avoir une puissance statistique suffisante pour mesurer une réponse valable. Compte tenu de la variabilité inhérente des symptômes de la sclérose en plaques, on observe souvent une variation significative entre le groupe placebo et le groupe traité, d’où la difficulté à déceler si l’intervention offre un bienfait ayant une pertinence clinique.
[17] Il n’existe aucun traitement curatif de la sclérose en plaques. Bon nombre de traitements approuvés visent à ralentir l’évolution de la maladie et à réduire les symptômes. Comme il n’existe aucun traitement de la sclérose en plaques efficace pour tous, les traitements doivent donc être adaptés à chaque patient. En plus des traitements approuvés, divers traitements de rechange ont été utilisés dans l’espoir d’offrir un certain soulagement. Dans le passé, certains traitements de rechange étaient censés être « la meilleure solution », mais n’ont finalement pas passé l’étape des essais cliniques. Après ces faux espoirs apparus à répétition, les chercheurs en sclérose en plaques se sont mis à douter des traitements de rechange qui ne s’appuient pas sur des essais menés à double insu et contrôlés par placebo.
C. Le brevet 277
[18] Le brevet 277 est intitulé « Utilisation de compositions d’aminopyridine à libération soutenue ». Les inventeurs nommés sont Andrew Blight, Lawrence Marinucci et Ron Cohen. Ce brevet découle d’une demande déposée au Canada le 11 avril 2005 et revendiquant la priorité sur le fondement de la demande de brevet des États‑Unis portant le no 60/560 894, déposée le 9 avril 2004. Le brevet est devenu accessible au public le 27 octobre 2005 et a été délivré le 27 janvier 2015.
[19] L’invention revendiquée dans le brevet 277 porte sur l’utilisation de préparations à libération prolongée d’inhibiteurs de canaux potassiques, surtout les aminopyridines, pour traiter efficacement diverses maladies, dont la sclérose en plaques. La préparation à libération prolongée aboutit à des concentrations plasmatiques efficaces et sûres d’aminopyridine pendant une période pouvant aller jusqu’à 12 heures, ce qui permet l’administration du traitement deux fois par jour tout en évitant les pics et les creux extrêmes de concentration plasmatique.
[20] Dans la partie « Résumé de l’invention » du brevet, il est indiqué que l’un des modes de réalisation de l’invention concerne le recours à moins de 15 mg d’aminopyridine deux fois par jour pour accroître la vitesse de marche ou augmenter la force des muscles des membres inférieurs chez une personne atteinte de sclérose en plaques.
[21] Dans le brevet, il est aussi mentionné que l’une des réalisations de l’invention concerne une méthode de sélection de personnes fondée sur leur réponse à un traitement. Cette « réponse » ou analyse « a posteriori » a été l’objet de bien des discussions durant le procès. La description renvoie à une méthode de sélection des personnes, mais cette méthode ne fait pas partie de l’invention revendiquée dans le brevet 277.
[22] Les revendications invoquées ont trait à l’administration deux fois par jour (aussi désignée « bid ») de 10 mg d’une préparation de fampridine à libération prolongée pour améliorer la marche (ou augmenter la vitesse de marche) chez une personne atteinte de sclérose en plaques qui en a besoin, durant au moins deux semaines. Les revendications dépendantes ajoutent certaines restrictions d’ordre pharmacocinétique. Les revendications 17 à 19, et 21 en sont des exemples :
17. L’administration d’une préparation de 4‑aminopyridine à libération prolongée pour améliorer la marche chez une personne atteinte de sclérose en plaques qui en a besoin, durant au moins deux semaines, à la dose unitaire de 10 milligrammes de 4‑aminopyridine, deux fois par jour.
18. L’utilisation d’une préparation de 4‑aminopyridine à libération prolongée dans la fabrication d’un médicament permettant d’améliorer la marche chez une personne atteinte de sclérose en plaques qui en a besoin, durant au moins deux semaines, à la dose unitaire de 10 milligrammes de 4‑aminopyridine, deux fois par jour.
19. L’utilisation de la revendication 15 ou 17, où la préparation de 4‑aminopyridine aboutit une Cmoy à l’équilibre de 15 ng/ml à 35 ng/ml.
[…]
21. L’utilisation de la revendication 15 ou 17, où la préparation de 4‑aminopyridine aboutit à un Tmax moyen de l’ordre de 2 à 5 heures après l’administration de la préparation de 4‑aminopyridine.
[23] Les revendications se divisent généralement en deux catégories : 1) utilisation de la fampridine à libération prolongée pour améliorer la marche (ou augmenter la vitesse de marche) chez les sujets atteints de sclérose en plaques; 2) utilisation de la fampridine à libération prolongée dans la fabrication d’un médicament destiné à améliorer la marche (ou augmenter la vitesse de marche) des sujets atteints de sclérose en plaques.
III. Les questions en litige
[24] Les parties ont circonscrit les questions en litige avant le procès, et celles qui subsistent sont les suivantes :
Le document S‑1 d’Acorda antériorise‑t‑il l’une quelconque des revendications 17, 18, 23, 28, 31, 32, 37 ou 42 du brevet 277?
L’une quelconque des revendications 17 à 19, 21, 23, 24, 26, 28, 31 à 33, 35, 37, 38, 40 ou 42 [les revendications invoquées] du brevet 277 est-elle invalide pour cause d’évidence?
L’une quelconque des revendications invoquées du brevet 277 est-elle axée sur des méthodes de traitement médical non brevetables?
Le fait que Taro fabrique, construise, exploite ou vende la Taro‑Fampridine d’une manière conforme à sa PADN contrefait‑il l’une quelconque des revendications invoquées du brevet 277?
[25] Pour les motifs qui suivent, le document S‑1 d’Acorda antériorise les revendications 17, 18, 31 et 32, et toutes les revendications invoquées du brevet 277 sont invalides pour cause d’évidence. Aucune des revendications invoquées n’est axée sur des méthodes de traitement médical non brevetables.
IV. Les témoins des faits
[26] Ceci étant dit à titre préliminaire, Biogen a présenté une preuve par affidavit de Mme Preeti Singh et de M. H. Samuel Frost, mais ces deux témoins n’ont été ni présentés ni contre-interrogés au procès, et leur preuve n’a eu aucune incidence sur les questions déterminantes. La Cour signale que cette preuve figurait dans le dossier.
A. Le Dr Ron Cohen
[27] Le Dr Cohen est président et chef de la direction d’Acorda et un inventeur nommé sur le brevet 277. Il a témoigné au sujet de l’invention qui a mené à ce brevet.
[28] Acorda a d’abord étudié la fampridine en tant que traitement potentiel des lésions de la moelle épinière à l’aide de préparations à libération immédiate. Le Dr Cohen a appris que Elan, une compagnie pharmaceutique irlandaise, avait mis au point une préparation de fampridine à libération prolongée, et en 1998, Acorda a repris le travail de mise au point du traitement de la sclérose en plaques par de la fampridine à libération prolongée commencé par Elan.
[29] Elan avait obtenu des résultats négatifs après une étude de phase 2 d’envergure menée avec de la fampridine à libération prolongée pour traiter les patients atteints de sclérose en plaques. L’étude d’Elan comprenait 161 patients atteints de sclérose en plaques à qui on a administré des doses croissantes de fampridine à libération prolongée variant de 12,5 mg bid à 22,5 mg bid.
(1) MS‑F200
[30] MS‑F200 était une étude de phase 1 qui permettait d’examiner l’innocuité et l’efficacité de doses de 5, 15 et 25 mg de fampridine à libération prolongée sur l’oculomotricité de patients atteints de sclérose en plaques présentant une ophtalmoplégie internucléaire. Acorda espérait se distinguer d’Elan, dont l’étude n’avait pas réussi à montrer une amélioration statistiquement significative du score EDSS et de la plupart des mesures secondaires. Les résultats de l’étude MS‑F200 étaient négatifs. Acorda a été forcé d’envisager d’autres paramètres dans les futures études sur la fampridine à libération prolongée.
(2) MS‑F201
[31] Par la suite, Acorda a réalisé un petit essai clinique de phase 2 axé sur l’innocuité et la tolérabilité de doses croissantes de fampridine à libération prolongée. Cette étude comprenait diverses mesures de paramètres secondaires. L’étude MS‑F201 était une étude « exploratoire ».
[32] Les doses commençaient à 10 mg bid et augmentaient jusqu’à 40 mg bid à raison de 5 mg chaque semaine. Étant donné la petite taille de l’échantillon, constitué de 36 sujets, cette étude manquait de puissance statistique et ne permettait pas d’évaluer l’efficacité de chacune des doses par rapport au placebo. Plutôt que d’évaluer l’efficacité de chacune des doses, Acorda a examiné des paramètres de l’efficacité en comparant les données groupées du groupe ayant reçu la fampridine (toutes les doses réunies) avec les données du groupe ayant reçu le placebo, et en comparant directement la dernière mesure de l’augmentation des doses.
[33] À l’exception du bilan manuel des muscles des membres inférieurs, chaque paramètre pré-établi examiné dans l’étude MS‑F201 a donné des résultats négatifs; c’est‑à‑dire qu’il n’y a pas eu de différence statistiquement significative par rapport aux valeurs de départ et comparativement au placebo. Ces paramètres comprenaient la marche chronométrée de 25 pieds (7,6 m), une épreuve quantitative de mobilité fondée sur le temps que prend un patient pour marcher une distance de 25 pieds. Les résultats ont révélé une grande variabilité, comme on s’y attendait, et montraient un grand effet placebo. Acorda a examiné d’autres moyens d’analyser les données de l’étude dans l’espoir de trouver d’autres hypothèses à partir desquelles il serait possible de justifier des études à venir sur la fampridine à libération prolongée.
[34] Acorda a analysé de nouveau les données de l’étude MS‑F201 et a trouvé que les scores de deux patients étaient disproportionnellement influencés par la durée de la marche. Après avoir examiné la vitesse de marche plutôt que sa durée, on a constaté une différence tout juste significative par rapport aux valeurs de départ dans l’ensemble des groupes traités par la fampridine à libération prolongée et comparativement au groupe placebo. Ces résultats sont communiqués dans les documents de référence de Goodman et le document S‑1 d’Acorda, mentionnés plus loin. En se fondant sur ces résultats, Acorda avait planifié une étude de phase 2 plus approfondie, soit l’étude MS‑F202, pour évaluer la vitesse de marche.
(3) La tentative de lancement d’un appel public à l’épargne d’Acorda
[35] À la suite de l’étude MS‑F201, Acorda a décidé de lancer un appel public à l’épargne en vue de lever des fonds supplémentaires. Le Dr Cohen et le Dr Andy Blight ont pris part à la rédaction de la section commerciale de la déclaration d’immatriculation à soumettre à la Securities and Exchange Commission [SEC] des États‑Unis. Cette déclaration d’immatriculation, maintenant appelée le [traduction] « document S‑1 d’Acorda » est un document clé dans le présent litige.
[36] Le document S‑1 d’Acorda présente les résultats de l’essai MS‑F201, et le plan d’étude de l’essai MS‑F202, abordés en détail plus loin, mais indique que les données de l’étude MS‑F202 ne devraient pas être accessibles avant mars 2004. Les signatures du document S‑1 d’Acorda datent du 23 septembre 2003.
[37] Le document soumis à la SEC n’a pas obtenu la réaction souhaitée sur le plan des investissements, et Acorda l’a retiré en janvier 2004.
(4) MS‑F202
[38] L’étude MS‑F202 était un essai de phase 2 sur la fampridine à libération prolongée utilisée dans le traitement de la sclérose en plaques. Il s’agissait d’une étude multicentrique, à répartition aléatoire, menée à double insu, contrôlée par placebo et avec groupes parallèles réalisée chez 206 patients atteints de sclérose en plaques. L’étude MS‑F202 a débuté en février 2003, et s’est terminée en décembre 2003. Elle avait pour objectif de comparer l’efficacité de trois doses individuelles mises à l’essai – 10, 15 et 20 mg bid – sur des paramètres pré-définis, dont la vitesse de marche, et a été conçue pour avoir une puissance statistique suffisante. Les évaluations ont été effectuées lors de cinq visites sans traitement et de quatre visites avec traitement durant les 12 semaines d’administration d’une posologie stable, comme l’indique la figure ci‑dessous :
Pièce 5 jointe à l’affidavit du Dr Ron Cohen, Figure 1, page 28
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20 mg bid
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15 mg bid
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10 mg bid
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Placebo
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Placebo administré durant 2 semaines (simple insu)
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Ajustement à la hausse durant 2 semaines (10 ou 15 mg bid ou placebo)
17
Période stable de traitement de 12 semaines
18
Ajustement à la baisse durant 1 semaine (15 ou 10 mg bid ou placebo)
19
Suivi post-traitement de 2 semaines
[39] L’étude MS‑F202, en tant qu’étude avec groupes parallèles, permettait une comparaison statistique entre les doses mises à l’essai. Le paramètre d’efficacité primaire était la variation en pourcentage de la vitesse moyenne de marche au cours de la période de 12 semaines de posologie stable par rapport aux valeurs de départ, mesurée à l’aide de la marche chronométrée sur 25 pieds.
[40] Sur la base de certains paramètres pré-définis, l’étude MS‑F202 a échoué. On n’a pas observé de différence statistiquement significative quant au paramètre d’efficacité primaire, soit la vitesse de marche, peu importe la dose mise à l’essai. Par ailleurs, dans l’analyse des sujets ayant obtenu la réponse précisée dans le protocole (variation moyenne d’une amplitude d’au moins 20 %), on n’a constaté aucune différence significative entre toutes les doses de fampridine à libération prolongée et le placebo.
[41] Insatisfait d’une apparence d’échec, le Dr Cohen a examiné de nouveau les données. Il a recueilli les imprimés anonymes affichant les résultats de la vitesse de marche des 206 patients pour chacune des semaines de l’étude où on a mesuré la marche chronométrée sur 25 pieds et les a personnellement étudiés.
[42] Le Dr Cohen a créé une échelle, qui accordait aux patients un score de 0, 1+, 2+, 3+ ou 4+, selon le nombre de visites avec traitement dont l’épreuve de marche était plus rapide que la même visite sans traitement dont l’épreuve était la plus rapide. Dans cette analyse a posteriori non planifiée, les patients dont la marche était plus rapide durant 3 visites avec traitement sur 4 ou 4 visites sur 4 ont été désignés comme des « patients ayant obtenu une réponse » par opposition aux « patients n’ayant pas obtenu une réponse ». L’analyse a posteriori fortuite du Dr Cohen a permis d’examiner la persistance de la réponse plutôt que l’ampleur de la réponse. Environ 36,7 % des patients ayant reçu le médicament étaient des patients ayant obtenu une réponse, comparativement à environ 8,5 % des patients ayant reçu le placebo.
[43] Les résultats de l’étude MS‑F202 n’indiquaient aucune différence significative quant à la vitesse de marche entre les doses de 10 mg, 15 mg et 20 mg bid, et ne montraient qu’une légère augmentation de la fréquence des événements indésirables dans les deux groupes ayant reçu les doses élevées. C’est la raison pour laquelle Acorda a choisi la dose de 10 mg bid pour les essais de phase 3, qui ont débuté après la date de la revendication.
V. Les témoins experts
[44] À titre de remarque préliminaire, le témoignage des principaux témoins des parties a été systématiquement affaibli en contre-interrogatoire. Compte tenu des incohérences relevées dans la preuve, de la défense des intérêts des parties et des positions déraisonnables adoptées par les Drs Oh et Leist pour le compte de Biogen, et par le Dr Ebers et M. Bailey pour le compte des défenderesses, la Cour, sauf indication contraire, accorde peu d’importance à leurs témoignages d’expert.
[45] De manière générale, M. Kealey et le Dr Williams étaient des témoins crédibles et utiles, mais leur preuve avait une portée limitée. M. Kealey, pour les défendeurs, a déclaré que le document S‑1 d’Acorda était accessible au public à partir d’avril 2004. Le Dr Williams, qui représentait Biogen, a donné son avis sur la possibilité de déduire les concentrations à l’équilibre de médicaments à libération prolongée à partir d’études de bioéquivalence à dose unique.
A. Les témoins de Biogen
(1) La Dre Jiwan Oh, PhD
[46] La Dre Oh est neurologue à l’hôpital St. Michael et chercheure au Keenan Research Center for Biomedical Science à Toronto. Sa pratique clinique est axée sur le traitement de patients atteints de sclérose en plaques, et ses recherches portent sur le recours à des techniques avancées d’imagerie par résonance magnétique et sont menées dans le cadre du programme de recherche sur la sclérose en plaques de l’hôpital St. Michael.
[47] La Dre Oh était qualifiée pour donner un avis d’expert sur les sujets suivants : neurologie; sclérose en plaques; traitement de la sclérose en plaques; produits thérapeutiques utilisés dans le traitement de la sclérose en plaques (dont la pharmacologie, la formulation et la pharmacocinétique des produits thérapeutiques); fampridine; conception, réalisation et analyse (dont l’analyse statistique) d’essais cliniques (dont des essais cliniques avec des patients atteints de sclérose en plaques).
[48] La Dre Oh a témoigné au sujet de la personne moyennement versée dans l’art, des connaissances générales courantes et de la contrefaçon, par Taro, du brevet 277. Elle a adopté quelques positions incohérentes entre son rapport d’expert et son contre-interrogatoire. Par exemple, lors de ce dernier, elle a déclaré que la monographie de produit éclaire la manière dont elle conçoit les revendications. Elle a dit de plus que l’analyse a posteriori qui est décrite dans la divulgation fait partie des revendications. À la simple lecture du texte des revendications, cette approche est à la fois inexacte et non crédible.
[49] Par ailleurs, en réponse à la question de savoir si la monographie de produit de Taro traite d’un type d’analyse sur des « patients ayant obtenu une réponse », la Dre Oh a répondu que, comme la monographie de produit de Taro renvoie à celle de FAMPYRA, la personne versée dans l’art importerait l’analyse des essais cliniques de la monographie de produit de FAMPYRA et intégrerait l’analyse a posteriori des patients ayant obtenu une réponse dans la monographie de Taro. Une fois de plus, ce point de vue montre qu’il est irraisonnable de concevoir la monographie de produit de Taro de manière téléologique.
(2) Le Dr Roger Williams
[50] Le Dr Williams est un consultant en pharmacologie clinique et est certifié en pharmacologie clinique et en médecine interne. Dans le cadre de ses expériences professionnelles antérieures, il a été directeur du bureau des médicaments génériques à la FDA de 1990 à 1993, directeur associé aux affaires scientifiques et médicales de 1993 à 1994, directeur intérimaire au bureau de la chimie des nouveaux médicaments de 1995 à 1996, et directeur adjoint du centre de 1995 à 2000.
[51] Biogen a présenté l’affidavit du Dr Williams en réponse aux questions soulevées par M. Bailey. Le seul mandat du Dr Williams était de se pencher sur les paragraphes 17 à 23 du rapport de M. Bailey, de répondre à la question de savoir si les concentrations à l’équilibre de médicaments à libération prolongée peuvent être déduites à partir d’études de bioéquivalence à dose unique, et d’indiquer les points d’accord et de désaccord.
[52] Le Dr Williams était qualifié pour donner une opinion d’expert sur les sujets suivants : pharmacocinétique, notamment la pharmacocinétique à l’état d’équilibre de produits à libération prolongée; bioéquivalence et essais de bioéquivalence, dont les normes et les méthodes réglementaires qui s’y rapportent.
[53] Le Dr Williams a été un témoin digne de foi.
(3) Le Dr Thomas Leist, PhD
[54] Le Dr Leist est le chef de la Division de la neuroimmunologie clinique et directeur du Comprehensive MS Center de l’Université Thomas Jefferson à Philadelphie, en Pennsylvanie. Il est en poste depuis l’an 2000, et enseigne la neurologie comme professeur à l’Université Thomas Jefferson depuis 2014.
[55] Le Dr Leist a obtenu son doctorat en biochimie à l’Université de Zurich (Suisse) en 1985, et son diplôme de médecine à l’Université de Miami en 1993.
[56] Le Dr Leist a témoigné au sujet du contexte scientifique de la sclérose en plaques, de l’interprétation des revendications, de l’état de la technique et des connaissances générales courantes de la personne moyennement versée dans l’art en date d’avril 2004, ainsi qu’au sujet de l’antériorité et de l’évidence. Il a également répondu aux opinions du Dr Ebers sur l’antériorité et l’évidence.
[57] Le Dr Leist était qualifié pour donner son opinion d’expert sur les sujets suivants : neurologie; sclérose en plaques; traitement de la sclérose en plaques; produits thérapeutiques utilisés dans le traitement de la sclérose en plaques (dont la pharmacologie, la formulation et la pharmacocinétique des produits thérapeutiques); fampridine; la conception, la réalisation et l’analyse (dont l’analyse statistique) d’essais cliniques (notamment des essais cliniques menés avec des patients atteints de sclérose en plaques).
[58] En contre-interrogatoire, le Dr Leist s’en est tenu aux opinions exprimées dans son rapport. Cependant, il a abordé une bonne part des éléments d’art antérieur en faisant apparemment montre d’un esprit non disposé à comprendre. Il s’est exprimé de manière évasive en répondant à de simples questions sur les éléments d’art antérieur cité dans son rapport, notamment au sujet des résumés et de l’affiche de Goodman. Il a semblé s’attacher au fait de dénigrer les éléments d’art antérieur qui étaient défavorables à Biogen, et ce, au point où, d’après lui, la personne moyennement versée dans l’art n’aurait rien appris de ces éléments.
B. Les témoins des défenderesses
(1) M. Burch Kealey, PhD
[59] M. Kealey est professeur agrégé de comptabilité à l’Université du Nebraska, à Omaha. Son témoignage d’opinion porte uniquement sur la date à laquelle le document S‑1 d’Acorda aurait été rendu accessible au public par l’entremise de la base de données EDGAR de la SEC, et sur le nombre de fois où ce document a été consulté entre sa date de diffusion et le 11 avril 2004.
[60] M. Kealey était qualifié pour donner son opinion d’expert sur l’accès du public aux documents financiers fournis à la base de données électronique EDGAR de la SEC, ainsi que sur la mesure dans laquelle les documents de cette nature étaient diffusés au public par l’entremise de cette base.
[61] M. Kealey a été un témoin digne de foi.
(2) Le Dr George Ebers
[62] Le Dr Ebers est professeur émérite au Service de neurologie clinique de Nuffield, à l’Université d’Oxford. Il a témoigné sur le contexte scientifique entourant la sclérose en plaques, sur la personne moyennement versée dans l’art et sur ses connaissances générales courantes, sur l’interprétation des revendications, sur l’état de la technique en date d’avril 2004, sur l’antériorité et sur l’évidence.
[63] Le Dr Ebers est neurologue consultant et médecin. Il a pratiqué comme neurologue et a enseigné à la Western University de 1977 à 1999, a traité des patients atteints de sclérose en plaques et des patients ayant des troubles neurologiques généraux durant cette période. Ses travaux de recherche à la Western University portaient sur l’épidémiologie, la génétique, l’histoire naturelle et les essais cliniques sur la sclérose en plaques. Il dirige le département de neurologie clinique d’Oxford depuis 1999, et poursuit la pratique de la médecine.
[64] Le Dr Ebers estime qu’il a vu entre 6 000 et 7 000 patients atteints de sclérose en plaques dans les quarante dernières années. Il était responsable de la clinique de sclérose en plaques de London, en Ontario, laquelle est devenue la plus grande au monde sous sa direction, et a co‑créé et développé le réseau canadien de cliniques sur la sclérose en plaques. Dans le cadre de ces rôles, il a activement participé à la réalisation d’essais cliniques et à l’évolution des connaissances sur la maladie et ses traitements.
[65] Le Dr Ebers était qualifié pour donner un avis d’expert sur la sclérose en plaques; l’étiologie de la maladie; son évolution; son traitement et ses symptômes; le rôle des inhibiteurs de canaux potassiques dans le traitement de la maladie; le recours à des médicaments, dont la fampridine, pour traiter les symptômes; la conception, la réalisation et l’analyse d’essais cliniques sur la maladie; et l’utilisation et la pharmacocinétique de produits thérapeutiques à libération prolongée dans un but de traitement.
[66] Les parties s’entendent sur ses qualifications, mais le Dr Ebers a admis en contre‑interrogatoire qu’il ne se considère pas comme un expert du rôle des inhibiteurs de canaux potassiques dans le traitement de la sclérose en plaques ni de la pharmacocinétique des produits thérapeutiques à libération prolongée utilisés pour traiter la sclérose en plaques.
[67] Le témoignage du Dr Ebers sur l’histoire de la sclérose en plaques et les traitements de cette maladie était crédible et détaillé. Il a clairement consacré une grande partie de sa vie à étudier et à documenter la sclérose en plaques et ses traitements.
[68] Cependant, le témoignage du Dr Ebers au sujet de l’état de la technique et de l’évidence a été affaibli en contre-interrogatoire. Quand on l’a orienté vers les éléments d’art antérieur cités dans son rapport, il a dénigré presque toutes les études présentées comme telles, les qualifiant de conjecturales, mal conçues et limitées par le faible nombre de patients testés.
[69] Comme il traite la sclérose en plaques depuis longtemps et compte tenu des « faux espoirs » apparus à répétition, le Dr Ebers était sceptique, et à juste titre, des présumés nouveaux traitements. Cela dit, son scepticisme désabusé a affaibli son opinion, car il semblait ne voir aucun intérêt dans les nombreuses études qui lui ont été présentées, y compris celles citées dans son propre rapport, et les études menées dans le cadre de l’élaboration du brevet 277.
[70] Le rapport du Dr Ebers était également loin d’être impartial. Biogen a fait ressortir environ une centaine de paragraphes de son rapport qui avaient été copiés presque textuellement de l’AA de Taro, un document qu’il, a-t-il reconnu, n’avait jamais lu.
[71] Il est certes admissible qu’un avocat aide un expert à rédiger son rapport (Moore c Getahun, 2015 ONCA 55, aux para 55 et 64). Cet avocat peut même orienter l’expert vers des éléments d’art antérieur pertinents, tant que cet expert examine et confirme le contenu de son rapport, car le choix de ces éléments repose entièrement entre les mains de la partie qui allègue l’évidence (Ciba Specialty Chemicals Water Treatments Limited’s c SNF Inc., 2017 CAF 225, au para 60). Par contre, quand un expert effectue peu de recherches indépendantes, sinon aucune, et qu’il souscrit in extenso à de longs passages d’un AA qu’un conseiller juridique a préparés et que cet expert n’a jamais vu, et encore moins lu, c’est une toute autre histoire. Cette situation déborde les limites de la convenance et met véritablement en doute l’impartialité et l’indépendance de l’expert, qui sont des aspects fondamentaux de l’obligation des experts envers le tribunal (White Burgess Langille Inman c Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, aux para 26-32).
(3) M. David Bailey, PhD
[72] M. Bailey est pharmacologue clinique au Lawson Health Research Institute et professeur émérite au département de médecine, et de pharmacologie clinique à la Western University à London, en Ontario.
[73] Le domaine de recherche de M. Bailey est la pharmacocinétique des interactions médicamenteuses, plus particulièrement les paramètres de pharmacocinétique comme ceux que l’on mesure dans les études de bioéquivalence.
[74] M. Bailey était qualifié pour donner son opinion d’expert sur la pharmacocinétique des produits thérapeutiques à libération prolongée, notamment la pharmacocinétique à l’état d’équilibre des produits à libération prolongée. Il a répondu au témoignage d’opinion de la Dre Oh sur la contrefaçon, à savoir si les concentrations à l’état d’équilibre de produits thérapeutiques à libération prolongée peuvent être établies à partir d’études de bioéquivalence à dose unique.
[75] M. Bailey s’est exprimé, comme il l’a dit lui-même, avec passion. Toutefois, en contre‑interrogatoire, il a parfois fait montre d’une attitude obstructionniste, répondant à des questions de l’avocat par d’autres questions. À maintes reprises il a évité de répondre de manière directe à des questions en parlant de ses propres recherches et nombreuses publications.
VI. L’interprétation des revendications
[76] Pour le juge, l’interprétation des revendications est une question de droit, et cette tâche précède l’examen des questions d’évidence et de validité (Whirlpool Corp. c Camco Inc., 2000 CSC 67, aux para 43 et 61 [arrêt Whirlpool]). La même interprétation des revendications s’applique aux questions de contrefaçon et de validité (arrêt Whirlpool, précité, au para 49).
[77] Dans les cas où le juge peut interpréter le brevet comme le ferait une personne versée dans l’art, il n’est pas nécessaire de produire une preuve d’expert (Pfizer Canada Inc. c Canada (Santé), 2007 CF 446, aux para 25, 35 et 36; Excalibre Oil Tools Ltd. c Advantage Products Inc., 2016 CF 1279, au para 119).
[78] La Cour suprême du Canada a énoncé les principes d’interprétation qui s’appliquent en matière de revendications dans les arrêts Whirlpool et Free World Trust (Whirlpool, aux para 49‑55; Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, aux para 44‑54 [arrêt Free World Trust]). Les revendications doivent être interprétées de façon éclairée et de manière téléologique, avec la volonté de les comprendre et sous l’angle d’une personne moyennement versée dans l’art, en tenant compte des connaissances générales courantes. Il est nécessaire de prendre en considération le mémoire descriptif du brevet tout entier pour déterminer la nature de l’invention; cependant, le fait de s’en tenir au texte des revendications permet d’interpréter ces dernières de la manière dont l’inventeur est présumé l’avoir voulu, en mettant l’accent sur l’équité et la prévisibilité.
[79] Pour ce qui est de l’interprétation des revendications, la date pertinente est celle de la publication : le 27 octobre 2005.
A. La personne moyennement versée dans l’art
[80] Les parties s’entendent généralement pour dire que le brevet 277 vise une équipe versée dans l’art comprenant un clinicien ayant de l’expérience dans le traitement de patients atteints de la sclérose en plaques, une personne ayant des connaissances de base des paramètres de la pharmacocinétique, un spécialiste de la formulation de produits pharmaceutiques ayant de l’expérience avec des préparations à libération prolongée, et une personne ayant de l’expérience dans la conception et l’analyse d’essais cliniques.
[81] Le Dr Ebers est d’avis que l’équipe versée dans l’art comprendrait aussi du personnel de soutien qui surveille l’information du domaine public, dont les publications sur les brevets, les communiqués de presse ou les documents techniques sur la fampridine et d’autres traitements modificateurs de l’évolution de la sclérose en plaques.
[82] Biogen conteste le fait que le Dr Ebers inclue dans l’équipe moyennement versée dans l’art du « personnel de soutien » ou de « recherche ». Je suis du même avis. La personne moyennement versée dans l’art est un travailleur moyennement versé « dans l’art dont relève le brevet » (arrêt Whirlpool, au para 53).
[83] Il est reconnu que la personne moyennement versée dans l’art fictive peut être une équipe formée de personnes ayant des compétences différentes (Pfizer Canada Inc. c Pharmascience Inc., 2013 CF 120, au para 28). Cependant, l’équipe fictive doit quand même se composer de travailleurs moyennement versés dans le domaine auquel se rapporte le brevet. Indépendamment de la question de savoir si une équipe de mise au point d’un médicament comprendrait concrètement du personnel de soutien dont les fonctions consisteraient à faire des recherches dans des publications sur des brevets et des communiqués de presse, le brevet dont il est question en l’espèce ne se rapporte pas au domaine de la recherche de brevets. Il se rapporte au traitement de la sclérose en plaques, et la composition de l’équipe moyennement versée dans l’art devrait le montrer.
[84] Après avoir pris en considération le témoi