Biovail Corporation c. Canada (Santé)

Biovail Corporation c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-01-20
Référence neutre
2010 CF 46
Numéro de dossier
T-118-08
Contenu de la décision
Date : 20100120
Dossier : T-118-08
Référence : 2010 CF 46
Ottawa (Ontario), le 20 janvier 2010
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE KELEN
ENTRE :
BIOVAIL CORPORATION
et DEPOMED, INC.
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
défendeurs
MOTIFS PUBLICS MODIFIÉS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] La Cour est saisie d’une demande visant à obtenir, en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑1333 (le Règlement AC), une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à Apotex un avis de conformité pour une version générique de la metformine ER en comprimés à libération prolongée de 500 mg, avant l’expiration du brevet canadien 2,290,624 (le brevet 624) de Biovail, le 5 juin 2018. Selon Apotex, le brevet 624 que Biovail détient pour la metformine à libération prolongée, vendue sous son nom commercial GLUMETZA, est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence et de double brevet, de sorte que la vente de la version générique du médicament devrait être immédiatement autorisée sur le marché canadien. De plus, Apotex allègue que la formulation de sa metformine à libération prolongée est conforme à l’art antérieur de sorte qu’elle ne contrefait pas le brevet 624, et que le moyen de défense fondé sur l’arrêt Gillette s’applique.
Question préliminaire relativement au brevet canadien n° 2,416,671 (le brevet 671)
[2] Lors de l’audience, les parties ont informé la Cour que le brevet 671 faisait partie à l’origine de l’avis d’allégation et par conséquent, de l’avis de demande en cause en l’espèce. Les demanderesses ont fait savoir que le brevet 671 n’est plus visé par la présente demande et que la Cour n’a pas à se pencher sur le brevet 671 dans son jugement. Après l’audience, les parties ont avisé la Cour que la présente demande devrait être rejetée « eu égard au brevet canadien 2,412,671 ».
CONTEXTE
Le brevet 624
[3] Le brevet 624 concerne un système de libération prolongée qui libère des médicaments hautement solubles de manière contrôlée, pendant un laps de temps prolongé, afin d’améliorer leur efficacité et d’optimiser leur utilisation.
[4] La demanderesse Depomed Inc. est titulaire du brevet 624. Au Canada, la demanderesse Biovail Corporation commercialise, sous licence, le médicament chlorhydrate de metformine, conformément au brevet 624 sous le nom commercial GLUMETZA.
[5] La demande relative au brevet 624 a été déposée le 5 juin 1998, et a revendiqué la priorité fondée sur la demande de brevet américaine 8,870,09, laquelle a été déposée le 6 juin 1997. Le brevet 624 a été délivré le 5 décembre 2006 et expire le 5 juin 2018.
[6] Le brevet 624 décrit un système de libération de médicaments qui consiste en une forme pharmaceutique gonflable, à rétention gastrique, qui libère des médicaments, comme la metformine, de manière contrôlée dans l’estomac pendant un laps de temps prolongé. La libération contrôlée de ces médicaments se fait grâce à leur synthèse dans une matrice polymérique. La demanderesse se fonde sur les revendications 6, 11, 16, 19 et 20 du brevet. Selon elle, le concept inventif divulgué dans les revendications invoquées réside dans la combinaison de trois éléments : une forme pharmaceutique administrée par voie orale, à libération contrôlée et à rétention gastrique à utiliser avec la metformine, la vitesse de libération du médicament étant dépendante de la dissolution et de la diffusion; le polymère qui demeure intact durant la période de libération du médicament; et le principal mécanisme de libération du médicament qui n’est pas érodable.
[7] Le brevet 624 a pour titre « Formes de dosage de médicaments administrés par voie orale à rétention gastrique pour libération lente de médicaments hautement solubles ». On y explique que dans les années 1970 une variété de systèmes de libération contrôlée de médicaments ont été mis au point pour des « médicaments faiblement solubles » (voir la page 1, ligne 20 du brevet). Or ces systèmes ne fonctionnaient pas avec les médicaments hautement solubles. Le brevet indique que l’invention est un système d’administration à libération contrôlée de médicaments hautement solubles, comme la metformine.
Les parties
[8] La demanderesse Biovail commercialise le GLUMETZA (chlorhydrate de metformine) à prise monoquotidienne conformément à un avis de conformité délivré par Santé Canada le 31 mai 2005 pour le contrôle de l’hyperglycémie dans le diabète de type 2. Biovail détient une licence exclusive pour le brevet 624 et a obtenu le consentement de la titulaire du brevet, Depomed, Inc., pour inclure le brevet sur la liste des brevets de Santé Canada.
[9] Depomed, Inc. est la titulaire et la développeure du brevet 624.
[10] La défenderesse Apotex Inc. est un fabricant canadien de médicaments génériques. Apotex a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle (PADN) auprès de Santé Canada relativement au médicament APO‑Metformin ER en comprimés à libération prolongée de 500 mg pour administration orale, pour la maîtrise de l’hyperglycémie chez les patients adultes souffrant de diabète de type 2 (non insulinodépendant, à apparition tardive), comme traitement d’appoint à la diète, l’exercice et la perte de poids, et quand l’insulinothérapie n’est pas appropriée. Apotex a signifié un avis d’allégation à Biovail le 11 décembre 2007 dans lequel elle alléguait l’invalidité du brevet 624 pour cause d’antériorité, d’évidence et de double brevet et l’absence de contrefaçon, invoquant le moyen de défense fondé sur l’arrêt Gillette.
[11] Le ministre de la Santé a déposé un avis de comparution, mais n’a pas pris part davantage à l'instance.
Le médicament en litige : le chlorhydrate de metformine
[12] Le GLUMETZA, de Biovail, et son ingrédient actif, le chlorhydrate de metformine, sont utilisés pour le traitement du diabète de type 2. Le chlorhydrate de metformine est la forme sel de la metformine.
[13] Médicament bien connu et établi, la metformine est reconnue comme un antidiabétique oral depuis 1959. Des formes pharmaceutiques orales utilisées pour la libération de la metformine et de ses sels ont été décrites et brevetées dès 1965. Par exemple, le brevet américain no 3,174,901 intitulé « Process for the Oral Treatment of Diabetes » (Procédé pour le traitement oral du diabète) a été délivré le 23 mars 1965 et présente des formes pharmaceutiques orales contenant de la metformine et ses sels. Au moment du dépôt du brevet 624 en 1997, la metformine était un médicament antidiabétique populaire qui était administré deux ou trois fois par jour. À ce moment, le brevet visant la metformine avait expiré et des fabricants de médicaments génériques produisaient ce médicament.
[14] La metformine est un médicament hautement soluble qui se dissout rapidement dans l’estomac. Cette propriété pose un double problème pour les formulateurs d’une version à libération prolongée : le lieu d’absorption du médicament et la vitesse de libération. Premièrement, le médicament doit être retenu dans l’estomac pour que sa libération soit favorisée à cet endroit. Comme l'a dit le Dr Fass, l’administration par voie orale de médicaments préparés, par exemple sous forme de comprimés, de capsules, etc., est la façon la plus courante de traiter les humains au moyen de produits pharmaceutiques. Par conséquent, les médicaments à administration orale doivent pouvoir agir dans les conditions hautement variables et souvent extrêmes du tube digestif. Comme la plupart des médicaments sont surtout absorbés dans la partie supérieure de l’intestin grêle, la rétention de la metformine dans l’estomac est privilégiée.
[15] Deuxièmement, les médicaments hautement solubles demeurent dans l’estomac pendant des laps de temps courts et irréguliers, ce qui se traduit par une faible biodisponibilité, une proportion moindre du médicament étant absorbée, et par la possibilité d’une surdose immédiate suivie d’une période de sous-dosage.
[16] Il est également souhaitable de réduire le nombre de doses journalières de médicament, puisqu’il est difficile pour un patient de les respecter si elles sont fréquentes. Limiter le nombre de doses peut aussi réduire les effets indésirables comme l’irritation de l’estomac. Par conséquent, la formulation de la metformine sous une forme pharmaceutique convenable, comme la libération prolongée, permet de réduire la quantité globale de metformine que doit prendre le patient et peut aider à stabiliser la concentration du médicament dans l’organisme dans le temps.
[17] Comme l’a expliqué Mme Louie‑Helm, au début des années 1970 les méthodes d’administration de médicaments se sont améliorées grâce à la mise au point d’une variété de systèmes de libération contrôlée, qui comprenaient des systèmes utilisant des polymères particuliers pour contrôler la libération de médicaments faiblement solubles. En conséquence, des formulations à libération prolongée ont été commercialisées pour les médicaments de faible solubilité. Dans le cas des médicaments hydrosolubles, les premières matrices polymériques ne contrôlaient pas suffisamment leur libération. Résultat : le médicament était généralement libéré dans les deux premières heures.
[18] Le Glumetza est administré une fois par jour à raison d’un comprimé après le repas, quand l’estomac contient de la nourriture, c’est‑à‑dire lorsque le passage entre l’estomac et l’intestin grêle est rétréci et que seuls les liquides et les petites particules peuvent passer. Les plus grosses particules sont refluées dans l’estomac où elles continuent d’être digérées. Le gonflement de la matrice polymérique au contact du liquide gastrique sert à deux choses : 1) il empêche la forme pharmaceutique de sortir de l’estomac, lui permettant d’y rester plus longtemps et 2) il ralentit la diffusion du médicament incorporé hors du comprimé et dans la partie supérieure de l’intestin grêle.
Polymères
[19] Le terme « polymère » désigne une vaste catégorie de matières dont les caractéristiques et usages sont multiples. Selon M. Paul, les polymères sont des composés formés par l’association de plus petites unités, appelées monomères. La liaison répétée de ces unités permet au formulateur de créer des polymères synthétiques dotés de structures et de qualités particulières. Par exemple, l’ajout d’hydroxyalkyle à une chaîne principale de cellulose produira un polymère qui aime l’eau (hydrophile). Lorsqu’ils sont immergés dans l’eau, ces polymères ont tendance à gonfler à mesure qu’ils absorbent l’eau.
[20] Les polymères peuvent être combinés avec des ingrédients médicinaux, comme la metformine, pour contrôler la libération du médicament dans l’estomac. Il existe cinq mécanismes de contrôle de la vitesse de libération des médicaments : la diffusion, la dissolution, le gonflement, l’érosion et la décomposition chimique de la matrice polymérique. Un mécanisme de contrôle n’exclut pas l’autre. Aux fins du brevet 624, la diffusion, la dissolution et le gonflement sont les mécanismes les plus importants.
[21] Par diffusion, on désigne le mouvement des molécules d’un endroit où leur concentration est élevée vers un endroit de concentration inférieure en fonction de leur agitation thermique aléatoire. Dans le cas des formes pharmaceutiques à libération contrôlée, la libération du médicament se produit lorsque le médicament solide (dans la matrice polymérique) se dissout dans le polymère ou dans le polymère qui a absorbé le solvant (comme le liquide gastrique) pour ensuite se diffuser dans le milieu ambiant. La dissolution est le procédé qui consiste à dissoudre un solide dans un liquide pour obtenir une solution.
[22] Comme il a déjà été mentionné, les polymères hydrophiles gonflent après avoir absorbé un liquide. Dans les formes pharmaceutiques à libération contrôlée gonflables, la vitesse de libération du médicament dépend de la vitesse à laquelle le liquide environnant est absorbé dans la matrice polymérique. L’hydroxypropylméthylcellulose (HPMC) et le poly(éthylène oxyde) (POEX), des polymères figurant dans le brevet 624 en tant que parties de l’invention, sont deux des polymères gonflables le plus couramment utilisés pour la libération contrôlée des médicaments dans l’estomac, leur masse est variée, et ils sont utilisés depuis près de 25 ans (voir l’affidavit de M. Digenis, paragraphes 38 à 42 et 72).
LA PREUVE
[23] Le 15 octobre 2008, le protonotaire Kevin Aalto a ordonné l’« inversion de l’ordre de présentation de la preuve », exigeant qu’Apotex dépose en premier sa preuve à l’appui de son allégation d’invalidité. Biovail a ensuite répondu en présentant ses propres éléments de preuve.
[24] Apotex a déposé les affidavits de trois témoins experts, d’un de ses employés et d’une stagiaire en droit embauchée par l’avocat de la défenderesse :
Experts
1. M. Robert Langer
2. M. Tarun Mandal
3. M. George Digenis
Employé d’Apotex
4. M. John Hems
Stagiaire en droit
5. Mme Biserka Horvat (stagiaire chez Goodmans LLP)
[25] Biovail a fourni les affidavits de deux témoins experts, de l’un des deux inventeurs du brevet 624, d’un témoin de fait, d’un de ses employés et d’un stagiaire en droit embauché par l’avocat de la demanderesse :
Experts
1. M. Donald Paul
2. Dr Ronnie Fass
Coinventrice
3. Mme Jenny Louie-Helm
Témoin de fait
4. Mme Christine Haskett (associée au sein d’un cabinet juridique américain qui a pris part à l’instance américaine relative aux équivalents du brevet 624).
Employé de Biovail
5. M. Alim Mamajiwalla
Stagiaire en droit
6. M. Roger Shoreman (stagiaire chez Lanczner Slaght Royce Smith Griffin LLP)
Les renseignements sur ces témoins figurent dans un document joint aux présentes en « annexe A ».
Témoignage de Mme Jenny Louie-Helm
[26] Les inventeurs désignés dans le brevet 624 sont M. John W. Shell et Mme Jenny Louie‑Helm. M. Shell était le président et fondateur de Depomed. Il est retraité et n’a pas présenté d’affidavit en raison de son âge et de son état de santé. La coinventrice, Mme Louie‑Helm, a présenté un affidavit comprenant ses notes de laboratoire détaillées, dans lequel elle donne un aperçu de ses travaux sur la metformine.
[27] Au début des années 1990, M. Shell et Mme Louie‑Helm ont travaillé à la formulation de formes pharmaceutiques permettant la libération contrôlée de médicaments ayant une faible solubilité dans l’eau. En 1992, ils ont axé leurs travaux sur la mise au point d’une forme pharmaceutique à libération contrôlée et à rétention gastrique pour l’acide acétylsalicylique (aspirine ou AAS). Selon Mme Louie-Helm, les expériences menées sur l’aspirine ont permis de comprendre le lien entre le type et la qualité des polymères à utiliser pour former une matrice polymérique qui gonflerait jusqu’à atteindre une taille suffisante pour permettre la rétention dans l’estomac et la libération contrôlée d’un médicament faiblement soluble. [LES ÉLÉMENTS DE PREUVE CONFIDENTIELS MENTIONNÉS ONT ÉTÉ EXPURGÉS DE LA VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DE L’ORDONNANCE _________________________________
________________]
[28] Mme Louie-Helm affirme que son but était de mettre au point des formes pharmaceutiques à base de polymères, à libération contrôlée et à rétention gastrique qui pourraient être utilisées avec des médicaments hautement hydrosolubles sans ajout d’additifs cireux.
[29] En 1993, Depomed a préparé des formes pharmaceutiques à libération contrôlée et à rétention gastrique formulées avec des médicaments hautement solubles. D’après Mme Louie‑Helm, la mise au point de ces formes pharmaceutiques était axée sur divers facteurs, dont la sélection de polymères appropriés – type, quantité, masse moléculaire, viscosité ou combinaisons – et la formulation des éléments choisis en une forme pharmaceutique à libération contrôlée de façon à obtenir un profil de libération du médicament.
[30] [LES ÉLÉMENTS DE PREUVE CONFIDENTIELS MENTIONNÉS ONT ÉTÉ EXPURGÉS DE LA VERSION PUBLIQUE DES MOTIFS DE L’ORDONNANCE _____________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________]
Témoignage de M. Donald Paul
[31] Principal témoin expert pour Biovail, M. Paul est titulaire d’un doctorat en génie chimique. À l’instar du témoin expert principal pour Apotex, M. Langer, M. Paul a un curriculum vitæ qui démontre des compétences remarquables pour témoigner en l’espèce. Il a expliqué quel était l’état de la technique en ce qui concerne les systèmes d’administration de médicaments à libération contrôlée et les formulations avant que le brevet 624 ne soit devenu accessible au public en 1997. Dans les années 1970 et 1980, les médicaments à libération contrôlée ou retardée étaient formulés à l’aide de polymères, mais ces formulations étaient destinées aux médicaments faiblement solubles, ce qui signifie que le médicament ne se dissolvait pas rapidement dans l’eau. Pour les médicaments hautement solubles, comme la metformine, ces mécanismes de libération contrôlée ne fonctionnaient pas. M. Paul soutient que les formes décrites dans le brevet 624 sont différentes des formes pharmaceutiques à libération contrôlée de l’art antérieur, et ce, pour deux raisons. Premièrement, le brevet 624 porte sur un mécanisme de libération contrôlé destiné à des médicaments définis comme étant aisément solubles dans l’eau. Deuxièmement, le médicament est libéré principalement par diffusion, et non par dissolution, lorsqu’il est formulé avec des polymères gonflables de masse moléculaire élevée.
Témoignage de M. Robert Langer
[32] Titulaire d’un doctorat en génie chimique, M. Langer a comparu en tant que témoin expert pour Apotex. Son curriculum vitæ compte près de 70 pages à simple interligne. Il a reçu plus de 160 récompenses importantes dont la National Medal of Science en 2006, la plus haute distinction scientifique décernée aux États‑Unis. En 2002, il s’est vu décerner le prix Charles Stark Draper. Considéré comme l’équivalent du prix Nobel pour les ingénieurs, c’est le prix le plus prestigieux au monde dans le domaine du génie.
[33] La Cour note, encore une fois, que MM. Paul et Langer sont des ingénieurs chimistes remarquables et hautement estimés dans leur domaine.
[34] M. Langer a examiné en profondeur le brevet 624 et y a consacré plus de dix pages dans son affidavit.
[35] M. Langer indique que les comprimés de metformine à libération prolongée d’Apotex sont préparés conformément aux enseignements de deux GUIDES DE PRODUITS METHOCEL DE DOW publiés et accessibles au public. Le premier GUIDE DE DOW a paru en 1982 et le deuxième, en 1995. À cet égard, M. Langer donne une analyse détaillée dans son affidavit.
[36] M. Langer exprime également l’avis que le brevet 624 était évident à la lumière de l’état de la technique à la date de revendication du brevet 624. Là encore, M. Langer entreprend une analyse exhaustive à cet égard. Cet affidavit est détaillé et technique, et comprend 143 pages sans compter le curriculum vitæ susmentionné.
Litige relatif au brevet 624
[37] Le brevet 624 n’a pas fait l'objet de litiges au Canada. Cependant, deux brevets connexes, les brevets américains n° 6,340,475 et n° 6,635,280 ont été examinés aux États‑Unis dans l’affaire Depomed, Inc. v. Ivax Corporation. Le 20 décembre 2006, le juge Charles Breyer a prononcé une ordonnance d’interprétation des revendications des deux brevets américains (voir Depomed, Inc. v. Ivax Corporation, United States District Court, Northern District of California, (9e cir.), numéro de dossier 3:06‑cv‑00100 CRB (non publiée)). Le 12 décembre 2007, le juge Breyer a fait droit à la requête pour jugement sommaire en contrefaçon de la titulaire du brevet, Depomed, Inc., et a rejeté la requête en jugement sommaire pour invalidité, absence de contrefaçon délibérée et conduite inéquitable du fabricant de médicaments génériques (voir Depomed, Inc. v. Ivax Corporation and Ivax Pharma, 532 F. Supp. 2d 1170, (9e cir. 2007).
QUESTIONS EN LITIGE
[38] En l’espèce, Apotex soutient dans son avis d’allégation que le brevet 624 est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence et de double brevet, et elle plaide l’absence de contrefaçon en invoquant le moyen de défense tiré de l’arrêt Gillette.
[39] Par conséquent, il faut, dans la présente demande d’ordonnance d’interdiction, rechercher si les allégations suivantes d’Apotex sont justifiées :
a. si le brevet 624 a été devancé par des antériorités, qu’Apotex a limitées à l’audience à la demande 755;
b. si l’objet du brevet 624 a été divulgué dans une mosaïque d’antériorités et était par conséquent évident pour une personne versée dans l’art;
c. si le brevet 624 est invalide selon le principe du double brevet, c’est‑à‑dire un brevet pour une invention qui a fait l’objet d’un autre brevet, en l’occurrence le brevet nº 2,416,671 (le brevet 671);
d. si la formulation de metformine à libération prolongée d’Apotex a été divulguée dans des pièces d’art antérieur, soit les publications de Dow, de sorte que la formulation d’Apotex ne peut contrefaire le brevet 624 et que le moyen de défense fondé sur l’arrêt Gillette s’applique.
ANALYSE
Fardeau de la preuve
[40] Comme l’a déclaré le juge Roger Hughes dans la décision Eli Lilly Canada Inc. c. Apotex Inc., 2009 CF 320, au paragraphe 38, la question du fardeau de la preuve dans une instance concernant un avis de conformité quant à l’invalidité devrait être tranchée de la façon suivante :
1. La seconde personne peut, dans son avis d’allégation, soulever un ou plusieurs motifs pour faire valoir l’invalidité;
2. La première personne peut, dans son avis de demande déposé auprès de la Cour, lier contestation à l’égard d’un ou de plusieurs de ces motifs;
3. La seconde personne peut produire une preuve pendant l’instance devant la Cour pour étayer les motifs à l’égard desquels a été liée contestation;
4. La première personne peut, à ses risques, se fier simplement sur la présomption de validité prévue par la Loi sur les brevets ou, si elle est plus prudente, présenter sa propre preuve quant aux motifs d’invalidité mis en cause;
5. La Cour apprécie la preuve. Si la première personne se fie uniquement sur la présomption, la Cour va malgré cela apprécier la solidité de la preuve produite par la seconde personne. Si cette preuve n’est pas concluante ni pertinente, la présomption prévaudra. Si les deux parties produisent une preuve, la Cour appréciera la preuve et tranchera la question selon la norme habituelle de la prépondérance des probabilités;
6. Si la preuve de l’une et l’autre partie s’équivaut à l’étape 5 (ce qui est rare), le requérant (la première personne) n’aura pas réussi à démontrer l’absence de fondement de l’allégation d’invalidité et n’aura pas droit à la délivrance de l’ordonnance d’interdiction sollicitée.
[41] Apotex a soulevé des arguments quant à la validité. Tant Biovail qu’Apotex ont produit des éléments de preuve et ont présenté des observations.
[42] Lorsqu’un fabricant de médicaments génériques allègue la non-contrefaçon, les déclarations qu’il fait à cet égard dans son avis d’allégation sont présumées véridiques. Le demandeur (première personne) a le fardeau de prouver à la Cour, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations de non-contrefaçon ne sont pas justifiées. (Novopharm Limited c. Pfizer Canada Inc. (2005), 42 C.P.R. (4e) 97, 2005 CAF 270, aux paragraphes 19, 20 et 24).
Personne versée dans l’art
[43] L’interprétation d’un brevet doit se faire en partant du principe que le destinataire est une personne versée dans l’art et les connaissances qu’elle est censée posséder doivent être considérées. La personne fictive qui est versée dans l’art a des compétences et des connaissances usuelles dans l’art dont relève l’invention et un esprit désireux de comprendre le mémoire descriptif qui lui est destiné. On suppose que cette personne va tenter de réussir, et non rechercher les difficultés ou viser l’échec (Free World Trust c. Électro Santé Inc. (2000), 9 C.P.R. (4e) 168 (C.S.C.)).
[44] Selon la preuve par affidavit des experts de Biovail et d’Apotex, la personne versée dans l’art est une personne (ou une équipe) qui est titulaire d’un diplôme d’études supérieures en chimie pharmaceutique ou dans une discipline connexe et qui possède une expérience en préformulation et formulation ainsi qu’en conception et fabrication des formes pharmaceutiques, dont les formes à libération contrôlée. La personne versée dans l’art aurait également une connaissance pratique des polymères ainsi que de l’anatomie et de la physiologie de l’estomac, en plus d’avoir une expérience en mise au point de formes pharmaceutiques à libération contrôlée.
Interprétation des revendications du brevet
[45] Il incombe à la Cour d’interpréter les revendications avant de statuer sur les questions de validité ou de contrefaçon (Whirlpool Corp. c. Camco Inc., [2000] 2 R.C.S. 1067, au paragraphe 43). Cette interprétation s’applique à l’ensemble du brevet, le cas échéant, et non seulement aux revendications (Burton Parsons Chemicals, Inc. c. Hewlett-Packard (Canada) Ltd., [1976] 1 R.C.S. 555, à la page 563).
[46] C’est à la Cour seule qu’appartient la tâche d’interpréter un brevet (Whirlpool, précité; Burton Parsons, précité) et celle-ci doit être abordée de façon éclairée et en fonction de l'objet, en portant une grande attention au but et à l’intention des auteurs et avec le souci judiciaire de confirmer une invention vraiment utile (Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Saskatchewan) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504). Cependant, le breveté ne peut pas rédiger de nouveau une revendication dans le cadre d’une interprétation des revendications (Whirlpool, précité).
[47] Le brevet 624 porte sur des systèmes de libération de médicaments qui sont retenus dans l’estomac pendant un laps de temps prolongé tout en libérant un médicament hautement soluble de manière contrôlée afin d’augmenter son efficacité et d’optimiser son utilisation. À la page 2 du brevet 624, le breveté décrit l’invention comme suit :
[traduction] On sait maintenant que les médicaments hautement solubles dans l’eau peuvent être administrés par voie orale d’une manière qui prolongera leur durée de libération, celle-ci se produisant essentiellement pendant toute la période où l’estomac contient de la nourriture, mais pas beaucoup plus longtemps.
[48] Au paragraphe 47 de son mémoire des faits et du droit, la demanderesse déclare que le concept inventif divulgué dans les revendications invoquées réside dans une combinaison de trois éléments : une forme pharmaceutique administrée par voie orale, à libération contrôlée et à rétention gastrique à utiliser avec la metformine, la vitesse de libération du médicament étant dépendante de la dissolution et de la diffusion; le polymère qui demeure intact durant la période de libération du médicament; et le principal mécanisme de libération du médicament qui n’est pas érodable.
[49] Le brevet 624 comporte 23 revendications. Biovail invoque les revendications 6, 11, 16, 19 et 20, qui sont énoncées comme suit :
[traduction]
6. Une forme pharmaceutique décrite dans l’une ou l’autre des revendications 1 à 4, dans laquelle ledit médicament est du chlorhydrate de metformine.
11. Une forme pharmaceutique décrite dans l’une ou l’autre des revendications 1 à 9, dans laquelle ladite matrice polymérique est formée d’un polymère sélectionné dans le groupe constitué du poly(éthylène oxyde), de la gomme xanthane, de l’hydroxyméthylcellulose, de l’hydroxyéthylcellulose, de l’hydroxypropylcellulose, de l’hydroxypropylméthylcellulose et du carboxyméthylcellulose.
16. Une forme pharmaceutique décrite dans l’une ou l’autre des revendications 1 à 14, dans laquelle ledit rapport pondéral du médicament sur le polymère est d’environ 30:70 à environ 80:20.
19. Une forme pharmaceutique décrite dans l’une ou l’autre des revendications 1 à 17, dans laquelle ladite matrice polymérique, après immersion dans le liquide gastrique, retient au moins environ 60 % dudit médicament une heure après l’immersion.
20. Une forme pharmaceutique décrite dans l’une ou l’autre des revendications 1 à 17, dans laquelle ladite matrice polymérique, après immersion dans le liquide gastrique, retient au moins environ 80 % dudit médicament une heure après l’immersion.
[50] Chacune des revendications invoquées dépend des revendications 1 à 4. Les revendications 11, 16, 19 et 20 sont très claires et n’ont pas besoin d’être interprétées par la Cour. Lors de l’audience, Biovail a confirmé qu’elle se fondait seulement sur la revendication 6, puisque celle‑ci dépendait de la revendication 1. À cette même audience, Apotex a confirmé qu’elle était d’accord avec l’interprétation de la revendication 1 énoncée au paragraphe 80 de l’affidavit du témoin expert de Biovail, M. Paul, et qu’elle l’acceptait. Par conséquent, la Cour interprétera la revendication 6, qui dépend de la revendication 1, comme suit :
Une forme pharmaceutique dans laquelle le médicament est la metformine et qui possède les huit caractéristiques suivantes, telles qu’énoncées à la revendication 1 :
(i) La solubilité du médicament est d’une partie, en poids, pour moins de dix parties en poids d’eau;
(ii) Le médicament est dispersé dans une matrice polymérique solide selon un rapport pondéral du médicament sur le polymère d’environ 80:20 ou moins;
(iii) La matrice polymérique gonfle pour atteindre au moins environ le double de son volume après imbibition par l’eau;
(iv) Le médicament dispersé est libéré de la matrice polymérique dans le liquide gastrique par dissolution et diffusion;
(v) La matrice polymérique retient au moins 40 % du médicament dispersé une heure après immersion dans le liquide gastrique;
(vi) La presque totalité du médicament dispersé est libérée de la matrice polymérique dans les huit heures, environ, suivant son immersion dans le liquide gastrique;
(vii) La matrice polymérique gonflée demeure essentiellement intacte jusqu’à la libération complète du médicament;
(viii) La matrice polymérique gonflée favorise la rétention de la forme pharmaceutique dans l’estomac lorsqu’il contient de la nourriture.
Question n° 1 : Le brevet 624 a‑t‑il été devancé par des antériorités, qu’Apotex a limitées à l’audience à la demande 755?
[51] Apotex prétend que le brevet 624 est invalide pour cause d’antériorité.
[52] La date pertinente aux fins d’examen de la question de l’antériorité est le 6 juin 1997 (voir l’art. 28.2 de la Loi sur les brevets).
[53] Les règles de droit en matière d’antériorité ont été établies par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc., [2008] 3 R.C.S. 265, aux paragraphes 23 à 37 (Sanofi). Dans cet arrêt, la Cour suprême a adopté une démarche à deux volets pour déterminer si un brevet a été antériorisé : il doit y avoir divulgation et caractère réalisable. Les étapes doivent être considérées de façon distincte et prouvées. Pour établir la divulgation antérieure, il faut prouver que la pièce d’art antérieur divulgue ce qui, une fois réalisé, emporterait nécessairement contrefaçon de ce brevet sans essai successif. Pour établir le « caractère réalisable », il faut démontrer que la personne versée dans l’art a été en mesure d’exécuter l’invention sans trop de difficultés ou sans nécessité d’une étape inventive.
[54] Comme l’a dit la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Sanofi, l’antériorité et l’évidence sont des concepts connexes. Cependant, bien que ces concepts supposent tous deux l’examen de l’art antérieur, cet examen diffère. Dans le cadre d’une allégation d’antériorité (ou absence de nouveauté), la Cour doit décider si l’invention présumée a déjà été divulguée au public dans une seule publication de manière à pouvoir être mise en pratique (voir également Synthon BV c. Smithkline Beecham plc [2005] UKHL 59, au paragraphe 25, et Eli‑Lilly Canada Inc. c. Novopharm Limited, 2009 CF 301, au paragraphe 58).
[55] Avant l’audience, il y a eu contestation entre les parties quant aux antériorités qu’Apotex pouvait opposer pour ce qui est des questions de divulgation et de caractère réalisable.
[56] Biovail a fait valoir que les seules allégations d’antériorité concernaient les revendications 6, 11 et 16 et qu’une lecture attentive de l’avis d’allégation révélait que seules trois antériorités étaient opposées à ces revendications. Ces antériorités étaient : la publication PCT WO 93/18755 (la demande 755) opposée aux revendications 11 et 16; le brevet américain n° 5,273,758 (le brevet 758) opposé aux revendications 6 et 16, et la publication PCT WO 96/32097 (la demande 097) opposée à la revendication 11.
[57] Dans son mémoire des faits et du droit, Apotex a fait valoir la demande 755, la demande 097, le brevet américain n° 5,582,837 (le brevet 837), le brevet 758 ainsi qu'un article écrit par A. Apicella et autres, intitulé « Poly(ethylene oxide) (PEO) and Different Molecular Weight PEO Blends of Monolithic Devices for Drug Release » (1993) 14(2) Biomaterials 83.
[58] Lors de l’audience, Apotex a informé la Cour qu’elle n’invoquerait que la demande 755 à l’appui de son allégation d’antériorité. Par conséquent, seule la demande 755 a été prise en considération par la Cour.
[59] La demande 755 a été publiée le 30 septembre 1993 et s’intitule « Alkyl-Substituted Cellulose-Based Sustained Release Oral Drug Dosage Forms » (Formes pharmaceutiques orales à libération soutenue, à base de cellulose et à substitution alkyle). Elle divulguait des formes pharmaceutiques orales à libération contrôlée renfermant des matrice polymériques qui gonflent et deviennent glissantes lorsqu’elles absorbent de l’eau. La demande 755 explique que ce procédé favorise la rétention gastrique de la forme pharmaceutique dans l’estomac qui contient de la nourriture.
[60] Comme l’ont mentionné MM. Langer et Mandal, de nombreuses « caractéristiques » divulguées dans la demande 755 sont également revendiquées dans le brevet 624. On y trouve notamment l’utilisation de formes pharmaceutiques orales à libération contrôlée qui permettent de libérer un médicament dans l’estomac et l’utilisation de polymères à base de cellulose avec substitution alkyle. Je suis d’accord avec eux pour dire que le polymère utilisé pour la formation de la matrice et le rapport médicament/polymère indiqués dans les revendications 6 et 11 le sont également dans la demande 755.
[61] Cependant, la demande 755 ne divulgue pas le brevet 624 ni ne permet à la personne versée dans l’art d’en arriver directement à ce brevet, et ce, en raison du fait que la demande 755 vise les améliorations devant être apportées aux médicaments à solubilité limitée. Il pourrait y avoir un certain chevauchement entre la demande 755 et la catégorie de médicaments décrits au brevet 624 et autres médicaments à solubilité plus élevée, mais cela ne ferait pas en sorte que la personne versée dans l’art pourrait d’emblée faire fonctionner l’invention en partant de la demande 755.
[62] À la page 3 de la demande 755 sous la rubrique [traduction] « DESCRIPTION DE LA RÉALISATION PRÉFÉRENTIELLE », on lit ceci :
[traduction] Les formes pharmaceutiques de la présente invention sont efficaces pour l’administration de médicaments ayant une solubilité limitée dans le liquide gastrique […] Normalement, la solubilité du médicament (mesurée dans l’eau à 37° C) sera comprise entre 0,001 et environ 35 % en poids, plus généralement entre 0,001 et 5 % en poids.
L’invention s’avère particulièrement utile pour libérer des médicaments qui irritent le tractus gastro-intestinal […] Par exemple l’aspirine…
[63] Par conséquent, la Cour doit conclure, à la face même de la demande 755, que cette antériorité ne vise pas l’administration de formes pharmaceutiques à libération contrôlée hautement solubles.
[64] La Cour remarque que la solubilité de la metformine est de 35 %, ce qui se situe à la limite supérieure de l’intervalle mentionné dans la demande 755. Mais il est aussi évident pour la Cour que la demande 755 est surtout efficace avec les médicaments faiblement solubles et vise ces derniers.
[65] M. Paul, le témoin expert pour Biovail, a été contre-interrogé par Apotex sur ce point. Il a admis que la solubilité de 35 % entre dans l’intervalle indiqué dans la demande 755, mais il a fait valoir que la demande 755 fait appel à d’autres mesures pour les médicaments ayant une solubilité supérieure. M. Paul a également dit en contre‑interrogatoire que la demande 755 visait les médicaments qui se situent plus généralement dans l’intervalle compris entre 0,001 et 5 %. Voir le contre‑interrogatoire de M. Paul, page 119, question 650.
[66] Dans son affidavit, M. Paul indique au paragraphe 97 qu’une personne versée dans l’art comprendrait que la demande 775 s’applique aux médicaments à « solubilité limitée ». Il déclare :
[traduction]… toutefois, la demande 755 fait appel à d’autres mesures pour les médicaments de solubilité supérieure. Ils sont formulés avec des composés supplémentaires qui ne sont pas requis dans le brevet 624 (comme les esters d’acide gras à longue chaîne du glycérol) afin de retarder la vitesse de libération du médicament.
[67] Autre différence importante entre le brevet 624 et la demande 755, cette dernière explique que le mécanisme de libération dominant est la dissolution. Au paragraphe 98 de son affidavit, M. Paul poursuit ainsi :
[traduction] Cela n’est pas surprenant, étant donné que la demande 755 vise les médicaments à solubilité limitée […] pour lesquels on s’attendrait à ce que le mécanisme de libération dominant soit la dissolution.
[68] D’après le contre‑interrogatoire de M. Paul, il s’agit là d’une différence de taille par rapport au brevet 624, dans lequel le médicament est libéré durant la période de libération contrôlée par diffusion, et non par dissolution. Voir le contre‑interrogatoire de M. Langer, pages 102 et 103, questions 563 à 567. En réinterrogatoire, M. Paul revient sur le sujet aux questions 853 à 855 et fait remarquer qu’une des différences avec la demande 755 est que le mécanisme de libération du médicament est la dissolution et l’érosion, tandis que celui du brevet 624 est la diffusion.
[69] Enfin, une autre différence que note M. Paul concerne la vitesse de libération du médicament divulgué dans le brevet 624, soit que la presque totalité du médicament est libéré en huit heures. Par contre, la demande 755 présente un profil de libération différent. Selon son évaluation des données, M. Paul dit que dans le cas de la demande 755, après huit heures environ, approximativement 70 % du médicament a été libéré, et non la totalité. Voir son affidavit aux paragraphes 98 et 99.
[70] J’ai examiné les éléments de preuve présentés par M. Langer concernant la solubilité. Il déclare qu’une solubilité de 35 % en poids serait considérée comme une grande solubilité et il convient que la demande 755 donne un intervalle pouvant atteindre 35 %. Voir le contre‑interrogatoire de M. Langer, questions 659 à 660. Toutefois, la Cour ne croit pas que M. Langer ait suffisamment abordé le fait que la demande 755 est surtout efficace avec les médicaments faiblement solubles, jusqu’à 5 % de solubilité.
[71] M. Langer ajoute que, dans la demande 755, le médicament est libéré du polymère par dissolution. Il ne se prononce pas sur la différence avec le brevet 624, dans lequel le médicament est libéré du polymère principalement par diffusion. M. Langer ne fait pas mention de cette différence entre la demande 755 et le brevet 624.
[72] Après examen des éléments de preuve contradictoires, la Cour doit reconnaître que les principaux témoins experts des parties sont tous les deux extrêmement compétents et très estimés d