Schmidt c. Canada (Procureur général)

Schmidt c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-03-02
Référence neutre
2016 CF 269
Numéro de dossier
T-2225-12
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20160302
Dossier : T-2225-12
Référence : 2016 CF 269
Ottawa (Ontario), le 2 mars 2016
En présence de monsieur le juge Simon Noël
ENTRE :
EDGAR SCHMIDT
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
et
L’ASSOCIATION CANADIENNE DES LIBERTÉS CIVILES
intervenante
JUGEMENT ET MOTIFS
TABLE DES MATIÈRES
Sections
Numéro de paragraphes
I. Aperçu
1-2
II. INTRODUCTION
3‑74
A. Introduction
3‑8
B. Rôles et fonctions
9‑14
C. Processus
15‑39
Étape (1) -- Élaboration d’une ébauche de politique et d’une proposition législative
16-23
a) La gestion des risques juridiques : une fonction de l’Unité des services juridiques
18-21
b) Le rôle de la Section des droits de la personne
22
c) La préparation du mémoire au Cabinet
23
Étape (2) Rédaction du projet de loi
24
Étape (3) Attestation de l’avant projet de loi ou du projet de règlement
25-31
a) Attestation des projets de loi
28-30
b) Attestation de règlements
31
Étape (4) L’obligation de faire rapport
32-37
a) L’obligation de faire rapport en ce qui concerne les projets de loi
32-36
b) L’obligation de faire rapport en ce qui concerne les règlements
37
Étape (5) Débats parlementaires relatifs au projet de loi et sanction royale
38
Étape (6) (facultative) -- Modifications ultérieures
39
D. Arguments
40-74
Partie (1) -- Norme de contrôle
40-43
Partie (2) -- Justiciabilité
44
Partie (3) -- Débat relatif à la norme appropriée et résumé des arguments des parties
45-68
a) Le sens ordinaire
51-54
b) L’intention du législateur
55-60
c) Contextes constitutionnel et institutionnel
61-68
Partie (4) -- La thèse de l’intervenante (l’Association canadienne des libertés civiles)
69-74
III. L’HISTORIQUE DES LOIS APPLICABLES
75-90
A. Introduction
75-76
B. L’article 3 de la Déclaration canadienne des droits
77-83
Partie (1) Le projet de loi C‑60 (1958) – Première ébauche de la Déclaration canadienne des droits
78
Partie (2) Le projet de loi C‑79 – Deuxième ébauche de la Déclaration canadienne des droits
79-80
Partie (3) La promulgation de la Déclaration canadienne des droits (août 1960)
81
Partie (4) La modification à la Déclaration canadienne des droits par SC 1970, en réponse à la Loi sur les langues officielles
82
Partie (5) La modification apportée à la Déclaration canadienne des droits en 1985
83
C. L’article 4.1 de la Loi sur le ministère de la Justice
84-85
D. L’article 3 de la Loi sur les textes réglementaires
86-90
Partie (1) La première procédure d’examen prévue dans la Loi sur les règlements de 1950
86
Partie (2) L’objectif du projet de loi C 182 de rétablir le contrôle du Parlement sur le pouvoir exécutif
87
Partie (3) La modification à la Loi sur les textes réglementaires en 1985 pour assurer la compatibilité avec la Charte
88-90
IV. LES PRINCIPES D’INTERPRÉTATION DES LOIS
91-104
A. Introduction
91-93
B. Les principes applicables
94-101
Partie (1) L’interprétation moderne selon Driedger
94
Partie (2) Les articles 10 et 12 de la Loi d’interprétation
95-96
Partie (3) Le contexte et la couleur des lois
97-98
Partie (4) La règle du sens commun
99
Partie (5) Lorsqu’un texte de loi est presque identique à un autre texte de loi (in pari materia)
100-101
C. Les étapes de l’analyse
102-104
V. LA PREMIÈRE ÉTAPE DE L’ANALYSE – LE SENS ORDINAIRE
105-139
A. Introduction
105-110
B. Les paragraphes 3(1) de la Déclaration canadienne des droits et 4.1(1) de la Loi sur le ministère de la Justice (projets de loi)
111-124
Partie (1) -- Ce que la ministre doit examiner
113-115
Partie (2) -- Si la ministre relève une incompatibilité, elle doit en faire rapport
116
Partie (3) -- Observations
117-124
C. Les paragraphes 3(2) de la Déclaration canadienne des droits et 4.1(2) de la Loi sur le ministère de la Justice (exception relative à la réglementation)
125-127
Partie (1) -- Le sens de « vérifier »
126-127
D. Les dispositions 3(2), 3(2)c) et 3(3) de la Loi sur les textes réglementaires (réglementation)
128-130
E. La conclusion quant au sens ordinaire
131-139
VI. ANALYSE -- 2e ÉTAPE -- L’INTENTION DU LÉGISLATEUR
141-173
A. Introduction
140-141
B. L’historique législatif
142-160
Partie (1) -- Juillet 1960 — Ministre de la Justice Fulton (Déclaration canadienne des droits)
142-147
Partie (2) -- Août 1960 — Ministre de la Justice Fulton (Déclaration canadienne des droits)
148-149
Partie (3) -- Janvier 1971 — Ministre de la Justice Turner (Loi sur les textes réglementaires)
150
Partie (4) -- Février 1971 -- Ministre de la Justice Turner (Loi sur les textes réglementaires)
151-153
Partie (5) -- Mars 1985 -- Ministre de la Justice Crosbie (modifications apportées après l’adoption de la Charte)
154
Partie (6) -- Avril 1985 -- Ministre de la Justice Crosbie (modifications apportées après l’adoption de la Charte)
155‑157
Partie (7) -- Juin 1985 -- M. Low (application par le ministère de la Justice)
158-160
C. Conclusions quant à l’intention du législateur
161-173
Partie (1) -- Résumé
161
Partie (2) -- L’obligation en matière d’examen
162-168
Partie (3) -- L’obligation de faire rapport
169-173
VII. ANALYSE -- 3e ÉTAPE -- CONSÉQUENCES DE L’INTERPRÉTATION PROPOSÉE
174-182
A. Définition de l’obligation à laquelle la ministre est tenue
178-182
B. Ce que l’obligation ne comporte pas
178-182
VIII. ANALYSE -- 4e ÉTAPE -- CONTEXTE CONSTITUTIONNEL ET INSTITUTIONNEL
183-279
A. Introduction
183-186
B. Section 1 -- Le rôle du pouvoir judiciaire
187-218
Partie (1) -- Général
187-190
Partie (2) -- Comparaisons avec les autres pays
191-214
a) Aperçu
191-193
b) Nouvelle‑Zélande
194-200
c) Royaume‑Uni
201-204
d) Australie – Territoire de la capitale de l’Australie (TCA)
205-207
e) Australie – Province de Victoria
208-212
f) Australie – Commonwealth d’Australie (gouvernement fédéral)
213-214
Partie (3) -- Conclusions sur le rôle de la magistrature
215-218
C. Section 2 -- Le rôle de l’organe exécutif
219-265
Partie (1) -- La structure de l’organe exécutif
221-228
a) Le Cabinet
219-220
b) Les documents confidentiels du Cabinet et la démission de la ministre de la Justice
221-224
c) Le rôle de la ministre de la Justice
225-228
Partie (2) -- Le processus suivi avant qu’un projet de loi soit soumis à la Chambre des communes
229-238
a) Le ministère de la Justice
230-233
i. L’Unité des services juridiques
231
ii. La Section des droits de la personne
232
iii. La Direction des services juridiques
233
b) L’attestation de conformité
234
c) Le mémoire au Cabinet
235
d) Le leader du gouvernement à la Chambre des communes
236
e) Les obligations de la ministre de la Justice en matière d’examen et de rapport
237
f) Un processus similaire est suivi pour les règlements
238
Partie (3) -- Conclusions sur le processus
239‑252
a) Comment les avocats du ministère de la Justice assument la responsabilité d’examen
239-240
b) L’historique de la norme de l’argument crédible
241-247
c) L’effet de l’application de cette norme
248
d) Statistiques sur la jurisprudence de la Cour suprême du Canada
249-252
Partie (4) -- Conclusions sur le rôle de l’organe exécutif
253‑265
D. Section 3 -- Le rôle du Parlement
266‑279
Partie (1) -- Le processus parlementaire
269‑271
Partie (2) -- Le projet de loi C‑537 du député Irwin Cotler
272‑272
Partie (3) -- Le rôle du Parlement dans l’examen des avant‑projets de loi
274‑276
Partie (4) -- Conclusions sur le contexte en ce qui concerne le rôle du Parlement
277‑279
IX. CONCLUSION
280-290
A. Issue de l’affaire et observations finales
280-289
Partie (1) -- Quel est le sens du texte de loi?
281
Partie (2) -- Quelle était l’intention du législateur? C’est à‑dire, lors de promulgation du texte de loi, quelles mesures législatives le législateur avait‑il l’intention d’adopter? Quel objet espérait‑il atteindre? Quelles étaient ses intentions bien précises (le cas échéant) eu égard aux faits en l’espèce?
282
Partie (3) -- Quelles sont les conséquences découlant de l’adoption de l’interprétation proposée? Sont-elles compatibles avec les nomes que le législateur est présumé respecter?
283-289
B. Les dépens
290
I. Aperçu [1] Dans la présente action simplifiée, M. Schmidt, le demandeur, soutient que la ministre de la Justice et le greffier du Conseil privé ne remplissent pas correctement leurs obligations en matière d’examen et de rapport prévues à l’article 3 de la Déclaration canadienne des droits, à l’article 4.1 de la Loi sur le ministère de la Justice ainsi qu’aux paragraphes 3(2) et (3) de la Loi sur les textes réglementaires lorsqu’ils examinent des projets de loi et des projets de règlement afin d’établir si certaines de leurs dispositions portent atteinte aux droits garantis par la Déclaration canadienne des droits et la Charte canadienne des droits et libertés. La ministre de la Justice est responsable à l’égard des projets de loi et de certains règlements, alors que le greffier du Conseil privé, en collaboration avec le sous‑ministre de la Justice, est responsable à l’égard de tous les autres projets de règlement.
[2] M. Schmidt soutient que, plutôt que d’appliquer ce que l’on appelle la norme de l’« argument crédible », il faudrait appliquer la norme de l’« incompatibilité probable ». Pour les motifs qui suivent, j’arrive à une conclusion différente. En interprétant les lois applicables, je conclus qu’il faut suivre la norme de l’« argument crédible ». Pour tirer cette conclusion, j’utiliserai les outils d’interprétation suivants : la méthode fondée sur le sens ordinaire, l’intention du législateur ainsi que les contextes constitutionnel et institutionnel. La Cour ne rendra pas le jugement déclaratoire sollicité par M. Schmidt, étant donné qu’elle est d’avis que les arguments à l’appui de la thèse du défendeur l’emportent.
II. INTRODUCTION A. Introduction [3] Selon l’article 3 de la Déclaration canadienne des droits, SC 1960, c 44, l’article 4.1 de la Loi sur le ministère de la Justice, LRC 1985, c J‑2, ainsi que les paragraphes 3(2) et (3) de la Loi sur les textes réglementaires, LRC 1985, c S‑22, la ministre de la Justice doit rechercher si les textes législatifs et réglementaires proposés sont incompatibles avec la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R‑U), 1982, c 11 (la Charte), et la Déclaration canadienne des droits. Si la ministre de la Justice constate qu’il existe effectivement une incompatibilité avec les droits garantis, elle doit déposer à la Chambre des communes un rapport faisant état de ses conclusions. Pour la plupart des règlements, c’est le greffier du Conseil privé, en consultation avec le sous‑ministre de la Justice, qui constate l’existence éventuelle d’une incompatibilité avec les droits garantis. S’il conclut à l’existence d’une telle incompatibilité, il fait rapport sur ses conclusions à l’autorité réglementaire.
[4] Les dispositions législatives qui créent les obligations en matière d’examen et de rapport, prises ensemble, sont appelées les « dispositions relatives à l’examen ». L’obligation de la ministre d’examiner la législation proposée et l’obligation subséquente de faire rapport prennent naissance à la suite des processus internes d’élaboration d’avant‑projets de loi par le ministère de la Justice conjointement avec le client (qui est le ministère responsable aux termes de la législation).
[5] La question de droit qu’il faut trancher en l’espèce est de savoir lequel des deux arguments suivants assure le respect de la norme de conformité exigée par les dispositions relatives à l’examen :
un argument qui est crédible, présenté de bonne foi, et que l’on peut faire valoir avec succès devant les tribunaux, connu également comme étant la norme de l’« argument crédible »; un argument qui est vraisemblablement incompatible avec les droits garantis, connu comme étant la norme de l’« incompatibilité probable ».
[6] Le défendeur, le Procureur général du Canada, représente essentiellement la ministre de la Justice qui interprète les dispositions relatives à l’examen pour exiger l’application de la norme de l’« argument crédible » afin d’établir si l’obligation de la ministre de déposer un rapport est déclenchée. La ministre de la Justice définit actuellement l’expression « argument crédible » comme étant un argument qui est crédible, qui est présenté de bonne foi et que l’on peut faire valoir avec succès devant les tribunaux.
[7] Le demandeur, M. Schmidt, soutient que l’interprétation que la ministre de la Justice fait des dispositions relatives à l’examen est illégale. Il fait valoir que l’interprétation correcte des dispositions en question donne priorité à la plus stricte des deux normes, qu’il considère comme étant la norme de l’« incompatibilité probable avec les droits garantis ». Le demandeur conclut que l’interprétation ministérielle des dispositions relatives à l’examen est contraire à leur sens grammatical et ordinaire, est incompatible avec leur contexte global, contrecarre l’objet des dispositions au lieu de le promouvoir, s’harmonise mal avec l’esprit de la législation applicable et ne respecte pas les exigences du principe de la primauté du droit.
[8] En réponse, le défendeur avance les arguments généraux suivants : la Chambre des communes n’a jamais exprimé son insatisfaction quant à l’application de la norme de l’« argument crédible »; le législateur a confirmé qu’il voulait que la ministre continue à jouer son rôle politique et le rôle qui lui a été confié par la loi, et non de devenir une juge qui statue sur la validité de la législation proposée; la norme de l’« argument crédible » est appropriée, étant donné qu’elle permet à l’exécutif de faire des propositions pour l’élaboration de politiques, même celles qui sont susceptibles de présenter un risque juridique ne comportant manifestement pas de caractère inconstitutionnel; la norme de l’« argument crédible » traduit l’intention du législateur de permettre à chaque organe du gouvernement de jouer le rôle qui est le sien, en veillant au respect des droits garantis; le principe de la primauté du droit fonctionne en symbiose avec les autres principes constitutionnels, à savoir la démocratie et la séparation des pouvoirs.
B. Rôles et fonctions [9] Une des difficultés à laquelle nous sommes confrontés en l’espèce est de situer la question de droit dans le cadre de l’ensemble du gouvernement. Le tableau suivant est une représentation graphique simplifiée du cadre institutionnel pertinent à l’espèce :
[10] Afin d’aborder d’une manière cohérente la question de droit en cause, je décrirai d’abord les trois organes du gouvernement, à savoir l’exécutif, le législatif et le judiciaire. Toutefois, auparavant, j’aimerais formuler deux mises en garde : premièrement, je ne peux pas prétendre que je décrirai entièrement le fonctionnement interne du gouvernement dans toute sa complexité. Les parties, au moyen de la preuve abondante produite et en contre‑interrogatoire, ont dressé un portrait plus complet et plus nuancé. Deuxièmement, les éléments de preuve produits ont été caviardés afin de protéger adéquatement le privilège du secret professionnel de l’avocat. La Cour n’a pas accès à des exemples pratiques de l’exécution des obligations en matière d’examen et de rapport. Par conséquent, la Cour se contentera de se prononcer sur le caractère acceptable du cadre créé par les dispositions relatives à l’examen. Le rôle de la Cour ne consistera pas à établir si l’une ou l’autre mesure précise prise par la ministre de la Justice a un caractère acceptable.
[11] Pour les besoins des présents motifs, je situerai mes explications dans les limites de ce que j’estime essentiel. Pour ce faire, j’ai recueilli les renseignements provenant des sources suivantes :
l’exposé conjoint des faits présenté par les parties; l’affidavit et le contre‑interrogatoire du sous‑ministre de la Justice, William Pentney; l’affidavit et le contre‑interrogatoire de l’analyste principal au Service d’information et de recherche parlementaire de la Bibliothèque du Parlement du Canada, John Stilborn; l’affidavit et le contre‑interrogatoire de l’avocate ministérielle auprès du ministère de la Justice du Canada, Deborah MacNair; l’affidavit et le contre‑interrogatoire d’un ancien employé de la Section des droits de la personne du ministère de la Justice du Canada, Martin Low; l’affidavit et le contre‑interrogatoire de l’ancien directeur et avocat général de la Division de la gestion des risques juridiques, et actuel directeur et avocat général de la Division de la gestion de la pratique du droit au ministère de la Justice du Canada, Patrick Vézina; l’affidavit et le contre‑interrogatoire de l’ancien premier conseiller législatif et sous‑ministre adjoint de la Direction des services législatifs du ministère de la Justice, John Mark Keyes.
[12] L’exécutif a la charge de diriger les activités quotidiennes concernant le gouvernement du Canada. Il élabore également des politiques qui seront transformées en projets de loi. L’exécutif est composé de membres issus du parti politique élu au pouvoir. À titre d’organe législatif du gouvernement, le Parlement est chargé de débattre des lois proposées et de finalement voter, de décider si oui ou non les projets de loi deviendront des lois. Le Parlement comprend des entités telles que la Chambre des communes et le Sénat, et leurs subdivisions qui sont parfois peu connues, notamment les divers comités, la Bibliothèque du Parlement et le Bureau du Président. L’organe judiciaire est chargé d’examiner la compatibilité des lois avec les droits garantis et d’interpréter les lois. L’organe judiciaire est composé de juges et de protonotaires qui sont nommés par l’exécutif.
[13] L’exécutif comprend le Cabinet, l’entité qui regroupe les membres ayant le rang le plus élevé du gouvernement élu au pouvoir. Le premier ministre nomme des députés à la tête de certains ministères pour en faire des ministres. En l’espèce, seule la ministre de la Justice est concernée. C’est la ministre de la Justice qui est chargée de fournir des conseils juridiques au Cabinet. Sa principale fonction est de donner des conseils à des responsables de politiques dans tout le gouvernement quant à la manière dont ils peuvent atteindre leurs objectifs stratégiques tout en respectant la Constitution, la Charte et d’autres règles de droit. La ministre de la Justice, en tant que personne unique, ne peut pas adéquatement fournir des conseils juridiques au Cabinet. Pour s’acquitter entièrement de ses devoirs, elle délègue une partie de ses responsabilités au ministère de la Justice. Par conséquent, celui‑ci est un prolongement de la ministre de la Justice qui l’aide à remplir son rôle. Dans un sens, le ministère de la Justice est un cabinet d’avocats qui fournit des conseils juridiques à d’autres ministères, qui sont les clients. En réalité, la personne du ministre de la Justice exerce à la fois deux fonctions principales : celle de ministre de la Justice, à titre de conseillère juridique de l’exécutif, et celle de procureure générale, à titre d’avocate du gouvernement fédéral dans tous les litiges. La procureure générale défend la position juridique de l’exécutif dans tous les litiges qui font intervenir le gouvernement fédéral.
[14] La ministre de la Justice délègue davantage les responsabilités qui lui incombent. En particulier, elle délègue au sous‑ministre de la Justice la responsabilité de la gestion quotidienne des activités du ministère. À ce titre, le sous‑ministre de la Justice peut, par exemple, formuler des directives à l’égard du personnel du ministère de la Justice. Pour ce qui nous concerne, trois des nombreuses subdivisions du ministère de la Justice sont pertinentes : l’Unité des services juridiques, la Section des droits de la personne et la Direction des services juridiques. Premièrement, l’Unité des services juridiques aide les divers clients ministériels à cerner des problèmes juridiques, notamment ceux qui font intervenir la Charte. L’Unité des services juridiques, par l’entremise de sa division de la gestion des risques juridiques (la GRJ), établit des cadres que les autres organismes utilisent pour discuter des risques juridiques et pour les analyser. Deuxièmement, la Section des droits de la personne fournit des conseils dans le cas où l’Unité des services juridiques a établi l’existence d’un risque d’incompatibilité avec les droits garantis. La Section des droits de la personne fournit des conseils quant à l’existence d’un risque de violation des droits garantis et à la probabilité d’obtenir gain de cause à l’égard d’une contestation judiciaire. Troisièmement, la Direction des services juridiques est spécialisée dans la rédaction des textes de loi et dans l’examen des avant‑projets de loi et s’assure de leur compatibilité avec les droits garantis. Le demandeur, M. Schmidt, a occupé le poste de conseiller législatif au sein de la Direction des services juridiques.
C. Processus [15] Afin de comprendre la présente affaire, il est important de bien saisir le processus détaillé au moyen duquel les objectifs politiques deviennent des lois. La section suivante divise ce processus en six étapes importantes : (1) l’élaboration d’une ébauche de politique et d’une proposition législative; (2) la rédaction du projet de loi; (3) l’attestation du projet de loi; (4) l’examen de la question de savoir si l’obligation de la ministre de faire rapport est déclenchée; (5) les débats et le vote au Parlement du projet de loi, suivis de la sanction royale; (6) l’examen facultatif au cas où la loi est modifiée ultérieurement. Les témoins ont précisé à l’audience que l’on n’avait jamais eu recours à l’étape facultative d’examen bien qu’elle existe en théorie. Chaque étape est en outre divisée en des parties et processus plus simples. Par souci de cohérence logique, une certaine répétition des rôles et fonctions susmentionnés sera effectuée. Le processus précis en ce qui concerne les règlements est également omis dans la représentation graphique ci‑dessous, mais il fera l’objet d’un sommaire détaillé plus loin. Le tableau suivant est une représentation sommaire et simple du processus que subit une idée pour devenir une loi :
Étape (1) -- Élaboration d’une ébauche de politique et d’une proposition législative [16] Le processus de création d’une loi naît d’une idée, généralement d’un membre de l’exécutif. Ce dernier demande des conseils juridiques à la ministre de la Justice afin de réaliser son projet. La ministre de la Justice délègue la responsabilité de donner des conseils juridiques au ministère de la Justice. Le membre de l’exécutif qui charge le ministère de la Justice de transformer l’idée en une politique et finalement en un avant‑projet de loi est connu sous le nom de « client ministériel ».
[17] À cette étape, deux sections susmentionnées du Ministère de la Justice sont particulièrement concernées : l’Unité des services juridiques et la Section des droits de la personne. En consultation avec toutes les parties concernées, une ébauche de politique est créée et servira de guide pour l’élaboration d’une proposition législative. Celle-ci expose en détail les paramètres que la Direction des services juridiques doit suivre pour transformer la politique en un avant‑projet de loi. La proposition législative n’est pas un avant‑projet de loi en bonne et due forme. Il s’agit plutôt d’un guide qui donne des précisions sur ce que sera la teneur d’un projet de loi. Les ministères se consultent et révisent la politique et la proposition législative en fonction de tous les commentaires qui ont été formulés.
a) La gestion des risques juridiques : une fonction de l’Unité des services juridiques [18] Pour créer une ébauche de politique et une proposition législative, l’Unité des services juridiques aide les divers clients à cerner les problèmes juridiques, notamment ceux portant sur les droits garantis par la Charte. Pour ce faire, l’Unité des services juridiques élabore et applique la notion de gestion des risques juridiques.
[19] La gestion des risques juridiques est une notion globale qui vise à regrouper différents types de risques juridiques afin de guider le processus décisionnel. D’autres directions du ministère de la Justice utilisent le cadre de la GRJ pour effectuer leurs propres analyses juridiques. La partie « risque » de la « gestion des risques juridiques » se rapporte uniquement au « risque lié aux activités du gouvernement ». Elle ne requiert pas l’analyse du « risque encouru par l’État dans son ensemble » ou du « risque encouru par le public », parce que le client est un ministère gouvernemental. Cela traduit le rôle du ministère de la Justice à titre d’entité de type « cabinet d’avocats » : les principes tels que le privilège du secret professionnel de l’avocat s’appliquent. La GRJ analyse des questions liées notamment à la séparation des pouvoirs, au droit administratif et aux droits garantis par la Charte et la Déclaration canadienne des droits. La GRJ s’applique lorsque le ministère de la Justice est chargé d’élaborer un projet de loi, mais ne s’applique plus lorsque le projet de loi est présenté devant l’organe législatif (le Parlement) pour examen. La politique de la GRJ ne dicte pas aux ministres (les membres du Cabinet) ce qu’ils peuvent faire et ce qu’ils ne peuvent pas faire. Elle traite seulement la manière dont les avocats du ministère de la Justice qui conseillent la ministre de la Justice doivent accomplir leurs fonctions. Par exemple, les cadres de la GRJ proposent un vocabulaire normalisé et diverses échelles pour décrire les risques.
[20] Lorsqu’une analyse de la GRJ est effectuée, une politique est examinée sous deux aspects pour établir avec certitude le risque juridique global qu’elle présente. Le premier aspect est le risque d’une issue défavorable à la suite d’une éventuelle contestation judiciaire. Le deuxième aspect est l’incidence de l’issue défavorable sur le gouvernement. Le facteur concernant « l’incidence » prend seulement en compte les conséquences sur les « activités du gouvernement », non sur « l’État dans son ensemble » ni sur « l’intérêt public ». Les facteurs qui influencent l’analyse relative à « l’incidence » sont, par exemple, les conséquences administratives, financières et juridiques ainsi que les conséquences sur la réputation et bien d’autres. Une fois que l’importance du risque juridique est établie, l’évaluation du risque juridique est communiquée au client et l’Unité des services juridiques propose des solutions pour atténuer les risques juridiques relevés. Par la suite, le ministère client sera à même de décider ce qu’il veut faire au sujet du risque juridique. La tolérance au risque ou l’aversion pour le risque du client est donc manifestement un facteur important.
[21] Dans le cas où l’analyse de la GRJ établit qu’un projet de loi est totalement inacceptable ou illégal, une évaluation officielle des risques de la GRJ ne sera pas communiquée au client, étant donné que la situation échappe à une évaluation officielle des risques de la GRJ. Plutôt, l’Unité des services juridiques refusera d’effectuer une évaluation et déconseillera la poursuite de cette voie. Si le ministère client n’est pas de cet avis et qu’il veut malgré tout aller de l’avant, l’Unité des services juridiques doit, selon sa politique, « informer » la haute direction, c’est‑à‑dire soulever la question auprès de celle‑ci. L’obligation d’« informer » est exécutée dans le cadre des fonctions de l’avocat de l’Unité des services juridiques, non dans le cadre de l’exercice d’une évaluation des risques de la GRJ. En fin de compte, il appartient toujours au client de décider de poursuivre ou non l’élaboration de la politique, mais le fait d’« informer » entraînera des discussions entre les représentants principaux du ministère de la Justice et ceux du client ministériel.
b) Le rôle de la Section des droits de la personne [22] La deuxième section concernée du ministère de la Justice au stade de l’élaboration de la politique et de la proposition législative est la Section des droits de la personne. Il s’agit d’une section spécialisée qui s’occupe exclusivement de l’analyse des questions relatives aux droits de la personne et de la Charte. Si l’Unité des services juridiques relève d’éventuelles incompatibilités aux droits garantis, elle consulte la Section des droits de la personne afin d’obtenir des conseils spécialisés.
c) La préparation du mémoire au Cabinet [23] À la suite de multiples cycles de commentaires provenant des parties concernées, l’ébauche de politique et la proposition législative sont incluses dans un document plus épais appelé « Mémoire au Cabinet ». Celui‑ci est un document que le ministre client présente au Cabinet et qui renferme tous les renseignements nécessaires pour que le Cabinet puisse discuter et débattre du bien‑fondé de la poursuite d’une idée. Le mémoire au Cabinet comporte des types d’avis multiples : financiers, politiques, juridiques et autres. Le Cabinet peut approuver le mémoire, proposer des modifications ou refuser la poursuite du projet.
Étape (2) -- Rédaction du projet de loi [24] Si l’on suppose que le mémoire au Cabinet est approuvé, les instructions figurant dans la proposition législative sont transmises à la Direction des services juridiques du ministère de la Justice pour qu’elles soient transformées en un avant‑projet de loi. Des étapes semblables à celles de l’élaboration d’une ébauche de politique (étape 1) sont répétées afin de procéder à la rédaction d’un projet de loi. Il convient de noter que toutes les parties concernées formulent des commentaires, analysent le projet pour vérifier s’il existe des incompatibilités avec les droits garantis et se consultent. Si cela est nécessaire, on peut demander au Cabinet d’approuver un autre mémoire au Cabinet qui traduit les divers avis et les diverses modifications relatifs au projet. Il est important de ne pas confondre la Direction des services juridiques, qui est principalement chargée de la rédaction juridique, et l’Unité des services juridiques dont le rôle a été décrit dans la section précédente. Leurs noms se ressemblent en partie, mais non leurs rôles. En fin de compte, la Direction des services juridiques obtiendra des commentaires et aura de nombreux échanges avec le client, l’Unité des services juridiques ainsi que la Section des droits de la personne, et gérera et analysera les risques jusqu’à ce que le projet soit achevé. À cette étape, la politique sera transformée en un avant‑projet de loi.
Étape (3) -- Attestation de l’avant ‑ projet de loi ou du projet de règlement [25] L’ébauche d’un avant‑projet de loi ou d’un projet de règlement qui est sous sa forme finale doit faire l’objet de ce que l’on appelle l’« attestation ». Il s’agit d’une procédure de vérification d’un avant‑projet de loi ou d’un projet de règlement menée par les cadres supérieurs de la Direction des services juridiques pour confirmer que les examens nécessaires, tels que le système de consultation entre les directions du ministère de la Justice, ont été effectués. Le fait de procéder à l’attestation est une manière d’aviser l’organe législatif (le Parlement) que les examens nécessaires ont été effectués au moment où il reçoit l’avant‑projet de loi ou le projet de règlement.
[26] Une caractéristique essentielle de l’« attestation » est que la communication qui en découle confirme au Parlement si oui ou non l’examen a été effectué. L’attestation ne précise pas ce sur quoi l’examen est fondé ni quelles analyses ont été effectuées et prises en compte pour arriver à la conclusion selon laquelle l’avant‑projet de loi pouvait en effet bénéficier d’une attestation.
[27] La personne chargée d’approuver le processus d’attestation ne communique les raisons de sa décision d’accorder ou non une attestation à quiconque d’autre que la ministre de la Justice. Les dispositions relatives à l’examen n’exigent pas qu’une autre entité que la ministre de la Justice examine le résultat de l’évaluation. Le processus d’attestation des avant‑projets de loi est différent de celui des projets de règlement. Les sections suivantes présentent les différences entre les deux processus.
a) Attestation des projets de loi [28] Premièrement, en ce qui concerne l’attestation des projets de loi, un « avocat chargé de la rédaction législative » ou un « rédacteur », qui travaille à la Direction des services juridiques, transmet au premier conseiller législatif une note comportant une analyse quant à la compatibilité des dispositions du projet avec les droits garantis.
[29] Deuxièmement, le premier conseiller législatif est à la tête de la Direction des services juridiques. Sa fonction émane de la ministre de la Justice qui, en sa qualité de première conseillère juridique de l’État, délègue sa responsabilité d’attester les avant‑projets de loi au sous‑ministre de la Justice lequel, à son tour, délègue cette responsabilité au premier conseiller législatif. La tâche du premier conseiller législatif, lorsqu’il reçoit la note renfermant l’avis du rédacteur, est d’attester que la législation proposée a été adéquatement examinée quant à sa compatibilité avec les droits garantis.
[30] Troisièmement, il est important de préciser, à ce stade‑ci, que le processus d’attestation, qui est une étape précise dans la vie d’un avant‑projet de loi, est différent du processus d’évaluation des risques, qui est mené avant l’attestation, lorsque les processus d’élaboration de la politique et de rédaction sont en cours. L’évaluation du risque, contrairement à l’attestation, est un concept plus dynamique et plus général du cadre de gestion des risques juridiques. La gestion des risques juridiques et les évaluations de risques sont effectuées au sein du ministère de la Justice, alors que l’attestation est une fonction de la ministre de la Justice elle‑même (dont elle a délégué l’exécution au premier conseiller législatif). L’attestation correspond à une obligation légale qui incombe à la ministre de la Justice d’informer l’organe législatif (le Parlement) de l’aboutissement du processus d’attestation. Il s’agit d’une obligation séparée et distincte de la fonction de la ministre de la Justice de conseiller le Cabinet.
b) Attestation de règlements [31] Pour ce qui est de l’attestation d’un règlement, le rédacteur (c’est‑à‑dire, l’avocat chargé de la rédaction législative) au sein de la Direction des services juridiques atteste qu’un projet de règlement a été examiné. Ce processus, pour les règlements, est connu sous le nom d’« estampillage ». Il n’est pas nécessaire que le premier conseiller législatif approuve le règlement. Les projets de règlement sont généralement publiés à l’avance dans la Gazette du Canada avant d’être présentés à l’autorité réglementaire pour adoption. La publication préalable vise à donner aux membres du public qui souhaitent examiner les projets de règlement l’occasion de le faire. Comme c’est le cas pour les avocats de la Direction des services juridiques qui rédigent les projets de loi, les avocats qui rédigent les projets de règlement consultent aussi d’autres sections telles que la Section des droits de la personne. En outre, une fois que le règlement est adopté, le Comité mixte permanent d’examen de la réglementation peut l’examiner. Un comité « mixte » est composé de membres provenant à la fois de la Chambre des communes et du Sénat.
Étape (4) -- L’obligation de faire rapport a) L’obligation de faire rapport en ce qui concerne les projets de loi [32] Après que l’avant‑projet de loi a fait l’objet d’une attestation, il est transmis au leader du gouvernement à la Chambre des communes. Si ce dernier établit que la législation proposée respecte les exigences du Cabinet, l’avant‑projet de loi est déposé, c’est‑à‑dire présenté à la Chambre des communes. Une fois que l’avant‑projet de loi est déposé à la Chambre des communes, qui fait partie de l’organe législatif (le Parlement), il n’est plus un « avant‑projet de loi », mais plutôt simplement un « projet de loi ».
[33] Le dépôt de l’avant‑projet de loi déclenche l’obligation personnelle de la ministre de la Justice de faire rapport au Parlement. Cette obligation, selon les dispositions relatives à l’examen, exige que la ministre de la Justice recherche elle‑même si le projet déposé est incompatible avec les droits garantis. Contrairement à l’attestation, l’obligation de la ministre de la Justice de faire rapport ne peut pas être déléguée : il s’agit d’une obligation personnelle qui lui incombe. L’obligation de faire rapport au Parlement découle de la loi, et la ministre de la Justice s’en acquitte en sa qualité de membre de l’exécutif. Le Parlement bénéficie d’un rapport, mais il n’est pas le client de la ministre de la Justice.
[34] Si la ministre de la Justice constate qu’un projet de loi est incompatible avec les droits garantis, elle doit déposer à la Chambre des communes un rapport faisant état de sa conclusion. Pour tirer sa conclusion, la ministre de la Justice tient en compte de nombreux facteurs, notamment des facteurs de nature politique et juridique. L’analyse et le résultat découlant de l’avis donné par un rédacteur législatif au premier conseiller législatif durant le processus d’attestation ont vraisemblablement une influence sur la question de savoir si l’obligation de faire rapport est déclenchée ou pas. Pourtant, il s’agit d’un facteur parmi tant d’autres que la ministre de la Justice prendra en compte pour établir si le projet de loi est incompatible ou non avec les droits garantis. La ministre n’est liée par aucun avis exprimé par d’autres parties.
[35] Si la ministre dépose effectivement un rapport, celui‑ci ne constitue pas un avis juridique donné au Parlement, mais plutôt une simple communication justifiée par la loi. Un tel rapport doit être précis, succinct et affirmer carrément que la ministre de la Justice a constaté que certaines dispositions sont incompatibles avec les droits garantis. Les dispositions relatives à l’examen n’obligent pas la ministre de la Justice à dévoiler le contexte ni le contenu de l’avis qu’elle a exprimé quant à la question de savoir si le projet de loi est incompatible avec les droits garantis. En d’autres termes, les dispositions relatives à l’examen ne commandent pas un rapport substantiel, mais simplement un rapport sur l’existence d’une incompatibilité. Il est possible de répondre à la question par oui ou non.
[36] Il convient de souligner que le mécanisme concernant l’obligation de faire rapport n’est pas le seul moyen dont dispose le ministère de la Justice pour transmettre son expertise. S’il est appelé à le faire, pendant l’examen parlementaire de la législation proposée, le ministère de la Justice se présentera, par l’intermédiaire de représentants, dans des comités et exposera d’autres types d’avis qui sont plus substantiels. Le ministère de la Justice peut aussi être appelé à formuler des commentaires sur tout amendement qui fait l’objet d’une discussion. Si le Cabinet a effectivement l’intention d’amender le projet de loi, celui‑ci sera examiné à l’interne par différentes unités du Ministère de la Justice.
b) L’obligation de faire rapport en ce qui concerne les règlements [37] En ce qui a trait aux règlements, après l’attestation par un rédacteur juridique (l’estampillage), c’est le greffier du Conseil privé, en consultation avec le sous‑ministre de la Justice, qui vérifie s’il existe une incompatibilité avec les droits garantis. Si, de fait, il est d’avis qu’il en existe une, il communique ses conclusions à l’autorité réglementaire. Les considérations liées au contenu et à la situation qui déclenche l’obligation de faire rapport en ce qui concerne les règlements sont par ailleurs les mêmes que celles relatives aux projets de loi.
Étape (5) -- Débats parlementaires relatifs au projet de loi et sanction royale [38] L’avant‑dernière étape de la vie