China Mobile Communications Group Co., Ltd. c. Canada (Procureur général)

China Mobile Communications Group Co., Ltd. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-12-07
Référence neutre
2021 CF 1277
Numéro de dossier
T-1377-21
Contenu de la décision
Date : 20211207
Dossier : T137721
Référence : 2021 CF 1277
[TRADUCTION FRANÇAISE RÉVISÉE PAR L’AUTEUR]
Ottawa (Ontario), le 7 décembre 2021
EN PRÉSENCE DU JUGE EN CHEF
ENTRE :
CHINA MOBILE COMMUNICATIONS GROUP CO., LTD., CHINA MOBILE INTERNATIONAL (CANADA) INC. ET CHINA MOBILE INTERNATIONAL (UK) LIMITED
demanderesses
et
CANADA (PROCUREUR GÉNÉRAL), MINISTRE DE L’INNOVATION, DES SCIENCES ET DE L’INDUSTRIE ET GOUVERNEUR GÉNÉRAL EN CONSEIL
défendeurs
VERSION PUBLIQUE DE L’ORDONNANCE ET DES MOTIFS
(La version confidentielle de l’ordonnance et des motifs a été rendue le 3 décembre 2021.)
I. Introduction
[1] Au moyen de la présente requête, les demanderesses cherchent à faire suspendre l’effet du décret pris le 6 août 2021 par le gouverneur en conseil [le décret ordonnant l’examen ou le décret] jusqu’à ce que soit tranchée la demande de contrôle judiciaire sous‑jacente qu’elles ont déposée relativement à ce décret [la demande de contrôle judiciaire].
[2] Pour obtenir la suspension qu’elles sollicitent, les demanderesses doivent établir les trois éléments suivants : (i) l’existence d’une question sérieuse à juger; (ii) l’existence d’un préjudice irréparable qu’elles subiraient si la suspension était refusée; (iii) l’existence d’un plus grand préjudice pour elles si la suspension est refusée que le préjudice qui serait causé aux défendeurs si la suspension était accordée : RJR­MacDonald Inc. c Canada (Procureur général), [1994] 1 RCS 311 à la p 334 [RJR]. Comme les défendeurs agissent dans l’intérêt du public, le préjudice qui les concerne est celui que subira le grand public si la suspension est accordée : RJR, précité, à la p 342. On donne aussi à cet exercice de pondération le nom de prépondérance des inconvénients.
[3] Pour les motifs exposés ci‑après, j’estime que les demanderesses ont soulevé une question sérieuse à juger. J’estime également qu’elles ont démontré qu’elles subiront un préjudice irréparable si la suspension qu’elles demandent est refusée. Je conclus toutefois que les demanderesses n’ont pas établi que la prépondérance des inconvénients joue en leur faveur. Par conséquent, elles n’ont pas satisfait au critère qui permet de suspendre l’effet du décret. La requête sera par conséquent rejetée.
II. Les parties
[4] La demanderesse China Mobile Communications Group Co., Ltd. [CMCG] est une entreprise d’État chinoise qui fournit des services de communication mobile, notamment des services de téléphonie, de données, de messagerie texte, d’itinérance et de réseau, à des clients dans l’ensemble de la Chine.
[5] La demanderesse China Mobile International (UK) Limited [CMI UK] est principalement responsable de l’exploitation des activités internationales de CMCG. CMI UK est une filiale en propriété exclusive de China Mobile International Limited [CMIL], laquelle est à son tour une filiale indirecte en propriété exclusive de CMCG.
[6] La demanderesse, China Mobile International (Canada) Inc. [CMI Canada ou l’investisseur], est l’entreprise canadienne visée par l’examen, dont il est question plus loin, prévu sous le régime de la Loi sur Investissement Canada, LRC 1985, c 28 (1er supp) [la LIC]. Elle est une filiale en propriété exclusive de CMI UK. CMI Canada fournit des services de données et des services de soutien aux entreprises à CMIL, ainsi que des services de téléphonie mobile, notamment des forfaits d’appels prépayés. Elle vend des services de téléphonie, des services de voix sur IP, des services Internet, des services d’appels interurbains et des services sans fil, principalement à des clients qui ont un lien avec la Chine et le Canada. CMI Canada fournit ces services principalement dans le cadre d’une entente conclue avec Telus Communications Inc. [Telus] et aussi en sa qualité de revendeur des produits de Telus. De plus, les activités de CMI Canada reposent sur un cadre d’ententes conclues avec certaines autres entreprises canadiennes de télécommunications.
[7] Le défendeur, le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie [le ministre], est responsable de l’application de la LIC et il est représenté dans le cadre de la présente requête par le procureur général du Canada.
III. Le contexte
[8] CMI Canada a commencé ses activités au Canada en 2016. En tant que nouvelle entreprise canadienne, elle était assujettie aux exigences en matière d’avis prévues à la partie III de la LIC, lesquelles sont résumées plus loin. Aucun avis n’a toutefois été donné sous le régime de la LIC avant que le directeur général de la Division de l’examen des investissements [la DEI] d’Innovation, Sciences et Développement économique Canada communique avec CMI Canada à la fin du mois de septembre ou au début du mois d’octobre 2020. CMI Canada a ultérieurement déposé l’avis requis le 13 octobre 2020, environ quatre ans après le début de ses activités au Canada.
[9] Le 27 janvier 2021, le gouverneur en conseil a émis un décret en vertu de la partie IV.1 de la LIC. Les dispositions de la partie IV.1 établissent un régime d’examen des investissements qui pourraient porter atteinte à la sécurité nationale. Le décret a été émis en vertu du paragraphe 25.3(1), lequel prévoit expressément l’examen des investissements pour ce motif.
[10] Après deux prolongations du délai prescrit pour le processus d’examen, le gouverneur en conseil a émis le décret. Le décret exige notamment que CMCG se départisse de ses intérêts dans CMI Canada ou qu’elle liquide les activités de CMI Canada dans un délai de 90 jours. Le décret a été émis en vertu du paragraphe 25.4(1) de la LIC. Les risques pour la sécurité nationale identifiés dans l’un des paragraphes du décret sont les suivants :
a) le risque que China Mobile et ses filiales et entreprises subsidiaires soient soumises à l’influence ou aux demandes d’un gouvernement étranger ou à son contrôle;
b) le risque qu’elles perturbent ou compromettent de quelque manière que ce soit l’infrastructure essentielle de télécommunication du Canada;
c) le risque qu’elles aient accès à des renseignements personnels et à des données de télécommunication très sensibles qui pourraient être utilisés à des fins non commerciales, telles des applications militaires ou l’espionnage.
[11] Faisant suite à la demande de CMI Canada pour l’obtention d’un délai supplémentaire de 90 jours pour liquider ses activités, le ministre a reporté l’échéance de 30 jours, soit jusqu’au 6 décembre 2021. Le ministre a ensuite reporté l’échéance au 5 janvier 2022, alors que CMI Canada lui a demandé un autre délai de 60 jours pour lui permettre de se conformer au décret.
[12] Dans l’intervalle, le 7 septembre 2021, les demanderesses ont produit la demande de contrôle judiciaire. Elles sollicitent, dans leur demande, une ordonnance annulant la « décision » du gouverneur en conseil selon laquelle les activités de CMI Canada [l’investissement] pourraient porter atteinte à la sécurité nationale [la décision]. À titre subsidiaire, les demanderesses sollicitent une ordonnance annulant la décision et renvoyant l’affaire au ministre et au gouverneur en conseil pour qu’ils rendent une nouvelle décision.
[13] À l’appui de leur demande de contrôle judiciaire, les demanderesses soutiennent que le ministre a eu tort d’ordonner l’examen au titre de la partie IV.1 de la LIC en se fondant sur des facteurs non pertinents et sans lien avec la sécurité nationale. Elles soutiennent en outre que le ministre et le gouverneur en conseil ont conclu à tort que l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale vu le caractère insuffisant de la preuve étayant leur conclusion. Enfin, elles soutiennent que le gouverneur en conseil a commis une erreur parce qu’il n’a pas appliqué le bon critère juridique pour en arriver à sa décision : il a jugé que l’investissement [traduction] « pourrait » porter atteinte à la sécurité nationale, plutôt que d’être convaincu conformément au sousalinéa 25.3(6)a)(i) de la LIC que l’investissement « porterait » atteinte à la sécurité nationale.
[14] Dans leur demande de contrôle judiciaire, et conformément à l’article 317 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], les demanderesses exigeaient que leur soient transmis tous les documents ou éléments matériels pertinents quant à la demande de contrôle judiciaire qui sont en la possession du ministre et du gouverneur en conseil [le dossier certifié du tribunal ou le DCT]. En réponse, les défendeurs ont transmis aux demanderesses une copie d’une lettre adressée à la Cour, signée par la greffière adjointe du Conseil privé. En bref, l’auteure de la lettre expliquait, conformément au paragraphe 318(2) des Règles, que les documents ou éléments matériels du DCT contiennent uniquement des renseignements confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada qui ne peuvent, pour ce motif, être divulgués. Selon un résumé joint à ces documents ou éléments matériels, les renseignements répondent aux éléments définis aux alinéas 39(2)a), c) ou d) de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C5 [la LPC].
[15] Conformément au paragraphe 39(1) de la LPC, la Cour est tenue de refuser la divulgation de tels renseignements sans les examiner ni tenir d’audition à leur sujet.
[16] En réponse au refus des défendeurs de produire un quelconque élément du DCT, les demanderesses ont informé les défendeurs et la Cour qu’elles entendaient contester le privilège revendiqué au titre de l’article 39 de la LPC. La requête qu’elles ont présentée à cet égard sera instruite le 19 janvier 2022.
IV. Les dispositions législatives pertinentes
[17] La LIC constitue le principal mécanisme d’examen des investissements étrangers effectués au Canada. Son objet est énoncé à l’article 2 :
Objet de la loi
Purpose of Act
2 Étant donné les avantages que retire le Canada d’une augmentation du capital et de l’essor de la technologie et compte tenu de l’importance de préserver la sécurité nationale, la présente loi vise à instituer un mécanisme d’examen des investissements importants effectués au Canada par des non‑Canadiens de manière à encourager les investissements au Canada et à contribuer à la croissance de l’économie et à la création d’emplois, de même qu’un mécanisme d’examen des investissements effectués au Canada par des non‑Canadiens et susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale.
2 Recognizing that increased capital and technology benefits Canada, and recognizing the importance of protecting national security, the purposes of this Act are to provide for the review of significant investments in Canada by non‑Canadians in a manner that encourages investment, economic growth and employment opportunities in Canada and to provide for the review of investments in Canada by non‑Canadians that could be injurious to national security.
[18] Au titre de la partie IV de la LIC, les investissements effectués par des non‑Canadiens qui sont supérieurs à certains montants sont automatiquement sujets à un examen. Cette partie de la LIC n’est pas utile pour la présente requête.
[19] Au titre de la partie III de la LIC, d’autres investissements font simplement l’objet d’un « avis ». Parmi ces investissements figure la constitution d’une nouvelle entreprise canadienne : LIC, art 11.
[20] L’avis de constitution d’une nouvelle entreprise canadienne doit être déposé avant que l’investissement ne soit effectué ou dans les trente jours qui suivent : LIC, art 12.
[21] L’un des objets du régime d’avis est de donner au ministre la possibilité d’examiner si un investissement faisant l’objet d’un avis pourrait porter atteinte à la sécurité nationale. Si, après consultation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile [MSPPC], le ministre est d’avis que l’investissement pourrait porter atteinte à la sécurité nationale, il peut recommander au gouverneur en conseil de prendre un décret ordonnant l’examen de l’investissement : LIC, art 25.3(1).
[22] Après avoir procédé à un examen de l’investissement et avoir consulté de nouveau le MSPPC, le ministre est tenu de renvoyer la question au gouverneur en conseil et de lui présenter ses conclusions et recommandations dans les deux cas suivants : (i) s’il est convaincu que l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale, et (ii) s’il n’est pas en mesure d’établir, sur le fondement des renseignements disponibles, si l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale : LIC, art 25.3(6)a). S’il est convaincu que l’investissement ne porterait pas atteinte à la sécurité nationale, le ministre doit faire parvenir à l’investisseur un avis l’informant qu’aucune mesure supplémentaire ne sera prise à l’égard de l’investissement : LIC, art 25.3(6)b).
[23] S’il est saisi de la question en application de l’alinéa 25.3(6)a), le gouverneur en conseil peut, dans le délai réglementaire, prendre par décret toute mesure relative à l’investissement qu’il estime indiquée pour préserver la sécurité nationale : LIC, art 25.4(1).
[24] Le libellé complet des dispositions mentionnées précédemment est reproduit à l’annexe 1 des présents motifs.
V. Analyse
[25] Comme il est mentionné plus haut au paragraphe 2, pour que la présente requête soit accueillie, les demanderesses doivent démontrer les trois éléments suivants : (i) l’existence d’une question sérieuse à juger; (ii) l’existence d’un préjudice irréparable qu’elles subiraient si la suspension était refusée; (iii) l’existence d’un plus grand préjudice pour elles si la suspension est refusée que le préjudice qui serait causé au grand public si la suspension était accordée. Même si les demanderesses établissent chacun de ces trois éléments, la Cour conserve le pouvoir discrétionnaire de refuser d’accorder la suspension : Google Inc. c Equustek Solutions Inc., 2017 CSC 34 au para 22 [Google]; Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux) c Première Nation Musqueam, 2008 CAF 214 au para 37; Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F7, art 18.2.
[26] Comme la suspension interlocutoire est une réparation en equity, l’évaluation de la Cour doit en définitive permettre d’établir si l’octroi d’une injonction serait « juste et équitable eu égard à l’ensemble des circonstances de l’affaire » : Google, précité, aux paras 1, 23 et 25. Pour prendre une telle décision, la Cour devrait adopter une approche souple et éviter de traiter les trois volets du critère comme des compartiments étanches : Vancouver Aquarium Marine Science Centre v Charbonneau, 2017 BCCA 395 au para 38; Robert Sharpe, Injonctions and Specific Performance, édition à feuilles mobiles (Toronto, Carswell, 2018), au § 2.600.
A. L’existence d’une question sérieuse à juger
[27] Les exigences minimales permettant de conclure à l’existence d’une question sérieuse à juger sont peu élevées. En résumé, la Cour doit simplement être convaincue que les questions soulevées ne sont ni futiles ni vexatoires : RJR, à la p 335.
[28] Selon les demanderesses, la demande de contrôle judiciaire soulève deux questions sérieuses à juger. Premièrement, elles soutiennent que la question de savoir si le ministre et le gouverneur en conseil ont appliqué le bon critère prévu par la loi lorsqu’ils se sont acquittés de leurs obligations respectives relativement à la prise du décret est une question sérieuse. Deuxièmement, elles affirment que la question de savoir si le ministre et le gouverneur en conseil ont été influencés par des facteurs non pertinents et s’ils ont, en conséquence, fait preuve de partialité est une question sérieuse.
[29] En ce qui a trait à la première question, les demanderesses s’appuient sur le résumé des conclusions et des recommandations du ministre qui figurait dans l’un des paragraphes du préambule du décret : voir au paragraphe 10 des présents motifs. Elles soutiennent que selon le résumé, le ministre a peut-être renvoyé la question au gouverneur en conseil uniquement en raison de préoccupations au sujet de ce que CMI Canada pourrait faire. Toutefois, d’après l’alinéa 25.3(6)a) de la LIC, la question ne peut être renvoyée au gouverneur en conseil que si le ministre est convaincu que l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale ou s’il n’est pas en mesure d’établir, sur le fondement des renseignements disponibles, si l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale. Par conséquent, les demanderesses font valoir qu’une condition importante de la LIC préalable à l’exercice du pouvoir qui autorise le gouverneur en conseil à prendre le décret n’a peut-être pas été respectée.
[30] En réponse, les défendeurs soutiennent que les demanderesses n’ont pas soulevé de question sérieuse à cet égard parce que le gouverneur en conseil a expressément mentionné dans l’un des paragraphes du décret que le ministre avait satisfait au critère énoncé à l’alinéa 25.3(6)a). Selon ce paragraphe, après avoir procédé à l’examen de tous les renseignements recueillis et de toutes les observations faites au cours de l’examen et après avoir consulté le MSPPC, le ministre était « convaincu que l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale en posant les risques ci-après [...] » [caractère gras ajouté].
[31] Même si le gouverneur en conseil dit dans le décret que le ministre était convaincu que l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale, j’estime que la question soulevée par les demanderesses est sérieuse étant donné que chacun des « risques » qui a ensuite été mentionné dans le décret a été formulé en fonction de ce que CMCG et ses filiales et sociétés affiliées peuvent faire, parce qu’elles [traduction] « peuvent être soumises à l’influence, aux exigences ou au contrôle d’un gouvernement étranger » [caractère gras ajouté]. En fin de compte, il est loisible à la Cour de décider qu’il est possible pour le ministre d’être convaincu qu’un investissement porterait atteinte à la sécurité nationale lorsqu’il a des préoccupations justifiées au sujet des risques lesquels relèvent davantage des possibilités plutôt que des probabilités. Toutefois, à ce stade‑ci, j’estime que la question n’est ni futile ni vexatoire.
[32] Par conséquent, les demanderesses ont satisfait aux exigences peu élevées permettant de démontrer l’existence d’une question sérieuse à juger.
[33] Même si ma conclusion me permet de passer au deuxième volet du critère applicable à la suspension, j’examine la deuxième question sérieuse soulevée par les demanderesses parce qu’elle est intimement liée à leurs observations concernant la prépondérance des inconvénients.
[34] Les demanderesses soulèvent comme deuxième question sérieuse le fait pour le ministre et le gouverneur en conseil d’avoir été influencés par des facteurs non pertinents et d’avoir, en conséquence, fait preuve de partialité dans leur processus décisionnel. Leur allégation est fondée sur les deux motifs suivants : (i) leur point de vue selon lequel rien n’explique comment le ministre et le gouverneur en conseil auraient pu en arriver à conclure que l’investissement porterait atteinte à la sécurité nationale, et (ii) le climat politique de l’époque. S’appuyant sur le paragraphe 25 de la décision Adriaanse c Malmo­Levine, 1998 CanLII 8809 (CF), [1998] ACF no 1912 [Adriaanse], elles soutiennent que les allégations de partialité constituent toujours des questions sérieuses.
[35] En réponse, les défendeurs affirment que l’allégation de partialité est une simple affirmation, entièrement hypothétique et qu’elle n’a, par conséquent, aucun fondement.
[36] Je partage cet avis. Les demanderesses invoquent à tort la décision Adriaanse, car dans cette affaire la preuve par affidavit produite dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire sousjacente étayait l’allégation de crainte raisonnable de partialité : Adriaanse, précitée, aux paras 11–12 et 19. En l’absence de certains éléments de preuve qui peuvent étayer une conclusion de crainte raisonnable de partialité dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire, une simple allégation, sans plus, ne satisfait pas à l’exigence minimale peu élevée permettant d’établir l’existence d’une question sérieuse à juger. Sinon, les demandeurs pourraient toujours satisfaire à cette exigence minimale en invoquant simplement la partialité. Comme la Cour l’a souligné dans le passé, « […] une allégation de partialité, dont la demanderesse dit ici qu’elle constitue le fondement [d’une] demande sousjacente de contrôle judiciaire, ne constitue pas automatiquement une question sérieuse à trancher, que ce soit aux fins d’une audition sur le fond ou aux fins d’une requête en suspension » : Première nation de Couchiching c Baum, 2010 CF 322 au para 17.
[37] En bref, en l’absence d’éléments de preuve étayant une conclusion de crainte raisonnable de partialité dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire, j’estime que la simple allégation de partialité n’est pas suffisante pour constituer une question sérieuse à juger.
[38] J’ouvre une parenthèse pour souligner que je suis d’accord avec les défendeurs pour dire que la preuve au dossier étaye dans une certaine mesure les préoccupations qui ont été soulevées par le ministre et qui ont été mentionnées dans le décret : voir au paragraphe 10 des présents motifs. J’examine les éléments de preuve en question plus loin à la partie C des présents motifs.
B. L’existence d’un préjudice irréparable
[39] Le terme « irréparable » a trait à la nature du préjudice subi plutôt qu’à son étendue. « C’est un préjudice qui ne peut être quantifié du point de vue monétaire ou un préjudice auquel il ne peut être remédié, en général parce qu’une partie ne peut être dédommagée par l’autre » : RJR, précité, à la p 341.
[40] Pour satisfaire à cet élément du critère, « la partie qui cherche à obtenir la suspension de l’instance doit présenter une preuve claire qui ne repose pas sur des conjectures démontrant qu’un préjudice irréparable sera subi si la requête en suspension n’est pas accordée » : United States Steel Corporation c Canada (Procureur général), 2010 CAF 200 au para 7 [US Steel]. En d’autres termes, « le requérant doit établir de manière détaillée et concrète qu’il subira un préjudice réel, certain et inévitable – et non pas hypothétique et conjectural – qui ne pourra être redressé plus tard » : Janssen Inc. c Abbvie Corporation, 2014 CAF 112 au para 24; Western Oilfield Equipment Rentals Ltd c MI L.L.C., 2020 CAF 3 au para 11 [Western Oilfield]. En l’absence d’une telle preuve, cet élément du critère n’est pas respecté : US Steel, au para 13.
[41] Les demanderesses disent qu’elles subiront un préjudice irréparable si CMCG est tenue de se départir de ses intérêts indirects dans CMI Canada ou de liquider les activités de CMI Canada avant que la décision sur la demande de contrôle judiciaire ne soit rendue. Je suis d’accord.
[42] Les demanderesses doivent se conformer au décret, lequel exige que CMCG se départisse de ses intérêts ou procède à la liquidation au plus tard le 5 janvier 2022. Les parties s’entendent pour dire qu’elles ne seront pas en mesure de procéder à l’instruction de la demande de contrôle judiciaire avant cette date [1] .
[43] Les demanderesses affirment que, en l’absence d’une suspension de l’effet du décret, elles subiront les préjudices irréparables suivants :
la perte de l’ensemble de leur clientèle canadienne et les coûts associés à la résiliation de leurs ententes avec les clients;
la perte de la licence octroyée à CMI Canada pour l’exploitation des services de télécommunication internationale de base [licence d’exploitation des STIB];
la perte de tous ses employés canadiens;
une atteinte à sa réputation découlant d’allégations concernant la sécurité nationale;
le manque à gagner et les coûts associés à la liquidation.
[44] Les défendeurs soutiennent que les allégations des demanderesses à cet égard ne sont pas suffisantes pour les besoins de la présente requête parce qu’elles ne sont que de simples affirmations non étayées par des éléments de preuve. Ils soulignent que, dans les affaires invoquées par les demanderesses au soutien de leurs allégations, la partie requérante qui sollicitait la suspension avait déposé des éléments de preuve à l’appui de ses allégations de préjudice financier : Kobo Inc. c Le Commissaire de la concurrence, 2014 Trib conc 2 aux paras 25 et 39 [Kobo]; Danone Inc. c Canada (Procureur général), 2009 CF 44 aux para 2c) et 64; voir aussi Western Oilfield, précité, aux para 10–24.
[45] Malgré l’absence d’éléments de preuve de la part d’un dirigeant, d’un cadre supérieur ou d’un employé des demanderesses, certains éléments de preuve appuient les allégations de préjudice irréparable des demanderesses : il s’agit du décret lui-même – lequel oblige CMCG à se départir de ses intérêts indirects dans CMI Canada ou à liquider les activités de CMI Canada. Il est logiquement possible d’inférer que le respect de cette exigence entraînera au moins certains des préjudices mentionnés plus haut au paragraphe 43, à savoir la perte de l’ensemble de la clientèle de CMI Canada, la perte de tous les employés, le manque à gagner qui ne peut être recouvré et la nécessité d’assumer au moins certains coûts irrécupérables associés au respect du décret. De tels types de préjudices sont depuis longtemps reconnus comme des formes acceptables de préjudices irréparables : TPG Technology Consulting Ltd c Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux), 2007 CAF 219 aux para 21–23, citant RJR, précité, à la p 341; voir aussi RJR, précité, à la p 342.
[46] Il convient de souligner que c’est la nature du préjudice, plutôt que son étendue, qui est importante dans l’évaluation, par la Cour, du deuxième des trois volets du critère applicable à la suspension interlocutoire. Quoi qu’il en soit, le fait que la Cour ne dispose d’aucun élément de preuve – mis à part le décret lui‑même – concernant l’étendue, l’ampleur ou d’autres détails des divers préjudices mentionnés par les demanderesses, est pertinent pour l’évaluation du troisième volet du critère, dont il est question ci‑après.
[47] Les défendeurs soutiennent que les types de préjudices mentionnés par les demanderesses ne devraient pas être considérés comme étant des préjudices irréparables acceptables parce qu’ils découlent tous du fait que CMI Canada exerce ses activités au Canada depuis plusieurs années sans se conformer aux obligations que lui impose la LIC. Les défendeurs soutiennent que les demanderesses ne devraient pas être autorisées à bénéficier, à ce stade-ci, de l’inobservation de la loi.
[48] Je suis sensible à de tels arguments. Il s’agit toutefois d’un facteur dans l’octroi d’une réparation en equity qu’il vaut mieux examiner plus loin dans l’analyse, soit lors de l’examen du critère de la prépondérance des inconvénients, soit lors de l’évaluation finale qui consiste à examiner si l’octroi de la suspension serait juste et équitable dans toutes les circonstances : voir, p. ex., David Hunt Farms Ltd c Canada (Ministre de l’Agriculture), [1994] 2 CF 625 (CA) au para 24; Mosaic Potash Esterhazy Limited Partnership v Potash Corporation of Saskatchewan Inc., 2011 SKCA 120 au para 113c.
[49] En résumé, pour les motifs exposés ci-dessus, j’estime que les demanderesses ont établi qu’elles sont susceptibles de subir un préjudice irréparable si la suspension qu’elles sollicitent n’est pas accordée. Par conséquent, je me livre ci-après à l’appréciation de la prépondérance des inconvénients.
C. La prépondérance des inconvénients
[50] À cette étape de l’évaluation, la Cour doit examiner « [...] laquelle des deux parties subira le plus grand préjudice selon que l’on accorde ou refuse une injonction interlocutoire en attendant une décision sur le fond » : RJR, précité, à la p 342. Dans le cadre de cet examen, « il faut tenir compte de l’intérêt public », lequel peut être invoqué par l’une ou l’autre des parties : RJR, précité, à la p 348.
[51] Lorsqu’un organisme public applique une loi adoptée de façon valide, « le tribunal devrait, dans la plupart des cas, supposer que l’interdiction de l’action causera un préjudice irréparable à l’intérêt public » : RJR, précité, à la p 346. De plus, ce préjudice pèse souvent lourdement dans l’appréciation de la prépondérance des inconvénients : Glooscap Heritage Society c Canada (Revenu national), 2012 CAF 255 au para 52. C’est le cas notamment lorsque la suspension demandée a pour effet de soustraire la partie qui la sollicite de l’application de la LIC : US Steel, précité, au para 23.
[52] Lorsque les préjudices allégués par les parties requérantes et intimées sont à peu près égaux, il sera plus prudent d’adopter les mesures propres à maintenir le statu quo. Dans certaines situations, toutefois, cette méthode ne serait pas appropriée (RJR, précité, à la p 347), par exemple lorsque l’une des parties [traduction] « a déjà adopté la conduite dont se plaint l’autre partie » : Sharpe, précité, au § 2.550.
[53] Les demanderesses soutiennent que la prépondérance des inconvénients joue en leur faveur pour quatre raisons principales:
l’ampleur du préjudice irréparable qu’elles subiront;
l’intérêt public de ne pas dénuer de sens et d’efficacité le processus de contrôle judiciaire;
le fait, pour elles, d’échapper au préjudice causé par les différentes mesures des défendeurs qui ont nui aux efforts qu’elles ont déployés en vue de faire accélérer l’instruction de l’instance;
le fait que les mesures prises par les défendeurs eux‑mêmes relativement à la présente affaire démontrent qu’aucune urgence particulière n’est associée aux sanctions qu’ils cherchent à faire appliquer.
[54] J’analyse ci-dessous chacune de ces observations avant d’examiner le préjudice qui, selon les défendeurs, serait causé à l’intérêt public si la suspension de l’effet du décret est accordée.
[55] J’estime toutefois qu’il convient de réitérer que les demanderesses n’ont présenté aucun élément de preuve émanant d’un dirigeant, d’un cadre supérieur, d’un employé ou d’un expert à l’appui des préjudices en question. En l’absence de preuves claires et non conjecturales de tels préjudices, le poids qui peut être accordé à ces observations dans l’analyse globale de la prépondérance des inconvénients est nettement inférieur à ce qu’il serait si de telles preuves avaient été présentées. Cet exercice importe peu en l’espèce, car j’ai conclu qu’en tout état de cause, la prépondérance des inconvénients favorise les défendeurs.
(1) Le préjudice irréparable causé aux demanderesses
[56] La liste des préjudices irréparables mentionnés par les demanderesses est fournie plus haut au paragraphe 43.
[57] S’agissant de la perte de la clientèle canadienne des demanderesses, les défendeurs font deux observations. Premièrement, ils affirment qu’on peut facilement inférer, à partir des renseignements fournis par CMI Canada, que les clients en question reviendraient faire affaire avec les demanderesses si elles obtenaient gain de cause dans la demande de contrôle judiciaire et qu’elles rétablissaient ensuite leurs activités au Canada. En particulier, en réponse à l’une des questions posées par la DEI, CMI Canada a déclaré ce qui suit :
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[58] Je suis d’accord avec les défendeurs pour dire que le passage qui précède démontre que les clients de CMI Canada semblent avoir de bonnes raisons pour revenir faire affaire avec elle si elle reprend ses activités au Canada plus tard. Cependant, il est vraiment difficile de savoir si elle pourra reprendre rapidement ses activités. Par conséquent, je suis disposé à accorder une certaine importance à cet élément dans l’évaluation de la prépondérance des inconvénients, mais pas autant que je le ferais (i) en l’absence des raisons qui motivent les clients de CMI Canada et (ii) si CMI Canada avait présenté des preuves détaillées et concrètes concernant ce préjudice irréparable.
[59] S’agissant de la perte de la licence octroyée à CMI Canada pour l’exploitation des STIB, les demanderesses n’ont présenté aucun élément pour établir les difficultés, les délais et les incertitudes, le cas échéant, qui seraient associés à une nouvelle demande de licence dans l’éventualité où elles obtiendraient gain de cause dans la demande de contrôle judiciaire. En l’absence de telles preuves, il est très difficile d’avoir une idée de l’importance de ce préjudice en particulier.
[60] S’agissant de la perte des …. employés de CMI Canada, les défendeurs font remarquer que les demanderesses n’ont présenté aucun élément pour établir s’il serait possible pour eux de trouver des emplois ailleurs dans le réseau d’entreprises affiliées de CMCG, ou pour établir les difficultés ou les coûts qui seraient associés à l’embauche de nouveaux employés. Je suis d’accord avec les défendeurs pour dire que cet élément réduit le poids qui peut être normalement accordé à un tel préjudice dans la présente analyse.
[61] S’agissant de l’atteinte à la réputation dénoncée par CMI Canada, les défendeurs soutiennent que les demanderesses ont déjà subi le principal préjudice qu’elles allèguent en raison des reportages diffusés au sujet de la prise du décret. Or, on peut raisonnablement inférer que le fait pour les demanderesses de se conformer au décret entraînera pour elles une autre atteinte à leur réputation. En plus de causer des inconvénients aux clients, l’observation du décret pourrait bien rendre certains d’entre eux moins enclins à faire affaire avec les demanderesses dans le futur. Néanmoins, on peut aussi raisonnablement s’attendre à ce qu’un nombre élevé de clients actuels de CMI Canada lui reviennent si elle ou une autre société affiliée à CMCG est autorisée à exercer ses activités au Canada une fois que la Cour aura statué sur la demande de contrôle judiciaire. Cela est d’autant plus vrai compte tenu de | dont il est question dans le passage cité au paragraphe 57. Par conséquent, même si j’accepte que le fait de ne pas accorder la suspension demandée causera une atteinte à la réputation des demanderesses, j’estime que cette atteinte n’a pas l’envergure qu’elles allèguent. En d’autres termes, le poids qui peut être accordé à cette catégorie de préjudice dans l’analyse de la prépondérance des inconvénients est inférieur à ce qu’il pourrait être, surtout que les demanderesses n’ont présenté aucune preuve claire et non conjecturale à l’appui de leurs allégations.
[62] J’en viens à présent à examiner l’allégation des demanderesses selon laquelle elles perdront des revenus et il leur sera impossible de les recouvrer si la Cour ne fait pas droit à leur demande de suspension.
[63] Le fait pour les demanderesses de n’avoir fourni aucun élément de preuve rend particulièrement difficile l’évaluation de cette catégorie de préjudice à cette étape‑ci de l’analyse. Tout d’abord, il est difficile de bien saisir pourquoi la valeur future des revenus de CMI Canada ne serait pas reflétée dans le prix de la cession si les demanderesses choisissaient de se départir de leurs intérêts dans CMI Canada plutôt que de liquider ses activités. Quoi qu’il en soit, même si les activités étaient liquidées, la preuve produite au dossier de la Cour indique que les revenus perdus par les demanderesses pourraient être bien inférieurs à ce qu’elles prétendent.
[64] Selon les renseignements que les demanderesses ont fournis à la DEI en 2020, les revenus totaux de CMI Canada en 2019 s’élevaient à |||||||||||| $. Toutefois, environ | % de ces revenus provenaient de la vente de services à une société de portefeuille affiliée. Ces chiffres concordent en grande partie avec ceux des années précédentes, lorsque les revenus de CMI Canada provenaient majoritairement de tels services. La même tendance était prévue pour 2020. Par conséquent, la perte de revenus par CMI Canada s’accompagnera probablement d’une importante baisse correspondante des dépenses de la société affiliée susmentionnée. En ce qui concerne les ventes de CMI Canada à d’autres clients, elles semblent provenir en grande partie de la revente de cartes SIM pour téléphones mobiles et de forfaits prépayés. Comme je l’ai mentionné plus haut, on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’une certaine partie des clients de CMI Canada reviennent faire affaire avec l’entreprise (ou avec toute autre entité qui pourrait être constituée au Canada par les autres demanderesses) si les demanderesses obtiennent gain de cause dans la demande de contrôle judiciaire. Les demanderesses, qui n’ont présenté aucun élément de preuve relativement à ces points ou à des points connexes, ne se sont pas acquittées du fardeau qui leur incombait de présenter des éléments de preuve clairs et non conjecturaux concernant l’ampleur des revenus qu’elles perdront si la suspension n’est pas accordée et si elles obtiennent finalement gain de cause dans la demande de contrôle judiciaire. Par conséquent, j’estime qu’il y a lieu de minimiser largement le poids accordé à cette catégorie de préjudice.
[65] Il en va de même pour les coûts associés à la résiliation des contrats et à la liquidation des activités de CMI Canada. En l’absence de tout élément de preuve concernant l’ampleur de ces coûts, il est très difficile de leur accorder plus qu’une importance négligeable dans l’évaluation de la prépondérance des inconvénients.
[66] En résumé, j’estime qu’il convient d’accorder un certain poids aux préjudices irréparables que les demanderesses ont mentionnés. Toutefois, en l’absence de preuves claires et non conjecturales démontrant ces préjudices de façon détaillée et concrète, il est très difficile d’avoir une bonne idée de l’ampleur des préjudices réellement subis. Par conséquent, le poids qui peut être accordé aux préjudices dans l’analyse globale de la prépondérance des inconvénients est inférieur à ce qu’il aurait été si de tels éléments de preuve avaient été présentés. Cette mesure vaut également pour les types de préjudices qui peuvent être inférés logiquement, comme la perte de l’ensemble de la clientèle de CMI Canada, la perte de ses employés, les revenus perdus qui ne peuvent être recouvrés et la nécessité de payer au moins certains coûts non recouvrables associés à l’obligation de se conformer au décret.
(2) Les considérations relatives à l’intérêt public soulevées par les demanderesses
[67] Les demanderesses soutiennent qu’il est dans l’intérêt public de suspendre l’effet du décret et ce, pour trois raisons. Premièrement, elles soutiennent que l’efficacité du processus de contrôle judiciaire sera réduite si la suspension n’est pas accordée, compte tenu du préjudice irréparable qu’elles subiront. Elles affirment en outre qu’une telle situation ira à l’encontre de la volonté du législateur, qui a explicitement préservé le droit au contrôle judiciaire à l’égard des décisions prises en vertu de la partie IV.1 de la LIC : LIC, art 25.6.
[68] On peut brièvement répondre à cet argument en disant qu’il n’est d’aucun secours aux demanderesses si elles ne sont pas en mesure d’établir que la prépondérance des inconvénients les favorise tout de même. Dans la mesure où les demanderesses pourront démontrer l’existence d’un préjudice irréparable si la suspension demandée n’est pas accordée, il n’en sera tenu compte qu’une seule fois.
[69] Il est bien établi que l’efficacité réduite du cont