Allergan inc. c. Canada (Santé)

Allergan inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2012-06-18
Référence neutre
2012 CF 767
Numéro de dossier
T-1560-10
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20120618
Dossier : T‑1560‑10
Référence : 2012 CF 767
Toronto (Ontario), le 18 juin 2012
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE HUGHES
ENTRE :
ALLERGAN INC., ALLERGAN SALES INC.
et ALLERGAN, INC.
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
et APOTEX INC.
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] La Cour est saisie sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133, modifié (le Règlement AC), d'une demande tendant à faire interdire au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité à Apotex Inc. à l'égard d'un produit ophtalmique topique désigné APO‑BRIMONIDINE‑TIMOP, qu'Apotex a comparé au produit d'Allergan Inc. appelé COMBIGAN, jusqu'à l'expiration du brevet canadien no 2440764 (le brevet 764), soit jusqu'au 9 avril 2023. Pour des motifs de courtoisie judiciaire, cette demande est accueillie.
[2] Voici, pour la commodité du lecteur, la table des matières des présents motifs :
TABLE
TITRES
PARAGR.
LES PARTIES
3 à 6
LE MÉDICAMENT
7 et 8
LE BREVET 764
9 à 28
LA PREUVE
29 à 33
LA DÉCISION ANTÉRIEURE DE LA COUR FÉDÉRALE CONCERNANT
LE BREVET 764
34 à 36
LA DÉCISION AMÉRICAINE ANTÉRIEURE
37 à 39
LES QUESTIONS À TRANCHER
40 à 186
QUESTION NO 1 : Sur qui pèse la charge de la preuve?
42
QUESTION NO 2 : L'effet de la décision antérieure de la Cour fédérale
43 à 82
a) La décision
43 à 65
b) La courtoisie judiciaire
66 à 68
c) La jurisprudence
69 à 80
d) Conclusion sur l'effet de la décision antérieure de la Cour fédérale
81 et 82
QUESTION NO 3 : L'effet de la décision américaine (juge Ward)
83 à 100
QUESTION NO 4 : Comment se définit la personne versée dans l'art?
101 à 108
QUESTION NO 5 : L'interprétation des revendications
109 à 114
QUESTIONS NO 6 : Les revendications sont-elles évidentes?
116 à 188
L'ANTÉRIORITÉ ET L'ÉVIDENCE
116 à 188
A) L'antériorité
119 à 127
B) L'évidence
128 à 188
Qu'est‑ce que l'« idée originale »?
135 à 141
L'idée originale de la revendication 22
142 à 149
Les différences entre l'état de la technique et l'idée originale
150 à 154
Ces différences étaient-elles évidentes?
155
1) Est‑il plus ou moins évident que l'essai serait fructueux? Existe‑t‑il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans l'art?
156 à 168
2) Quels efforts – leur nature et leur ampleur – sont requis? Les essais sont-ils courants ou l'expérimentation est-elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants?
169 à 176
3) L'état antérieur de la technique fournit‑il un motif de rechercher la solution?
177 à 181
4) Quelles sont les mesures concrètes ayant mené à l'invention?
182 à 186
5) Le succès commercial
187 à 188
CONCLUSIONS SUR L'ÉVIDENCE
189 à 195
LES PARTIES
[3] La demanderesse Allergan, Inc. (noter la virgule) est le titulaire du brevet 764. La demanderesse Allergan Inc. (sans virgule) est le fabricant pharmaceutique canadien qui vend le produit COMBIGAN au Canada. Quant à Allergan Sales Inc., elle n'a pas participé activement à la présente instance. Les demanderesses seront désignées collectivement « Allergan » dans les présents motifs.
[4] Le défendeur ministre de la Santé compte parmi ses attributions la délivrance d'avis de conformité aux entreprises qui souhaitent distribuer au Canada des médicaments tels que ceux qui sont ici en litige. Il a reçu avis de la présente instance mais n'y a pas participé activement.
[5] La défenderesse Apotex Inc. est une société canadienne qui fabrique et distribue des médicaments génériques au Canada. Dans la présente espèce, elle souhaite fabriquer et vendre une drogue ophtalmique appelée APO‑BRIMONIDINE‑TIMOP, version générique du produit COMBIGAN d'Allergan.
[6] Selon la terminologie du Règlement AC, Allergan est la « première personne », et Apotex, la « seconde personne ».
LE MÉDICAMENT
[7] COMBIGAN est une solution ophtalmique topique utilisée dans le traitement de la pression intraoculaire (PIO) élevée chez les personnes atteintes de glaucome chronique. Autrement dit, il s’agit de gouttes oculaires utilisées pour traiter le glaucome.
[8] Plus précisément, COMBIGAN est une solution liquide qui contient deux principes actifs, 0,2 % de brimonidine (poids/volume) et 0,5 % de timolol (poids/volume), ainsi que d’autres ingrédients pharmaceutiquement acceptables (excipients), dont un stabilisateur connu sous le nom de BAK.
LE BREVET 764
[9] Le brevet canadien no 2,440,764 (le brevet 764), intitulé Combinaison de brimonidine et de timolol pour utilisation topique ophtalmique, a été délivré à la demanderesse, Allergan, Inc., le 25 octobre 2005.
[10] La demande de ce brevet a été déposée sous le régime du Traité de coopération en matière de brevets (PCT), la date effective de dépôt au Canada étant le 9 avril 2003. La demande aussi bien que le brevet sont régis par ce qu'on appelle parfois la « nouvelle » Loi sur les brevets, c'est‑à‑dire la version applicable après le 1er octobre 1989 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c. P‑4. Le brevet 764 expirera 20 ans après la date effective de dépôt au Canada de la demande correspondante, soit le 9 avril 2023.
[11] Le brevet 764 revendique comme date de priorité le 19 avril 2002, date à laquelle une demande similaire a été déposée à l'United States Patent Office. Cette date est celle par rapport à laquelle les questions de l'évidence et de l'antériorité doivent être examinées.
[12] La demande du brevet 764 a été mise à la disposition du public pour inspection, sous le régime du Traité de coopération en matière de brevets, le 19 octobre 2003. C'est en fonction de cette date que le brevet doit s'interpréter.
[13] Avant d’examiner le brevet en détail, il serait bon d’expliquer quelques termes utilisés dans le brevet et dans la preuve sur lesquels les parties se sont entendues. Il a été admis que l’art antérieur comprend l’administration de gouttes dans l’œil pour réduire la pression dans le globe oculaire (pression intraoculaire [PIO]) afin de traiter ou de maîtriser le glaucome. Les principes actifs connus sont le timolol et la brimonidine. Le patient s’administrait souvent les gouttes lui‑même. L’administration deux fois par jour est désignée par l’abréviation b.i.d., tandis que l’administration trois fois par jour est désignée par l’abréviation t.i.d. La dérivation précise de ces termes n’est pas claire dans le dossier, mais la lettre « b » signifierait « bis » et la lettre « t », « ter ». À l’occasion, les gouttes d’un premier médicament sont administrées peu avant (habituellement cinq minutes, environ) les gouttes du deuxième médicament. L’administration de ce type est parfois qualifiée de séquentielle ou adjuvante. À l’occasion, un témoin peut utiliser pour ce type d’administration le terme « administration concomitante », qu’il ne faut pas confondre avec l’administration de deux médicaments combinés dans une même bouteille. On parle alors de l’administration d’une association médicamenteuse.
[14] Le brevet 764 commence, à la page 1, par un énoncé concernant la technique antérieure et l’utilité de l’invention. On y reconnaît que deux principes actifs, la brimonidine et le timolol, sont connus et sont utilisés pour traiter le glaucome, y compris le fait qu’ils sont utilisés de façon séquentielle (l’un après l’autre). Il importe de souligner, d’après le brevet, en quoi consiste le besoin et, relativement aux conclusions de la page 16, dont il sera question plus loin, en quoi consiste l’invention, c’est-à-dire a) une composition renfermant de la brimonidine et du timolol qui est b) efficace et c) sûre, d) dont la stabilité est accrue et e) dont la concentration efficace nécessaire de l’agent de conservation est plus faible que si les médicaments (brimonidine et timolol) étaient administrés séparément. On peut y lire ce qui suit :
TECHNIQUE ANTÉRIEURE
[traduction] L’invention vise l’utilisation ophtalmique topique de la brimonidine en association avec le timolol lorsque cette association est indiquée dans le traitement du glaucome ou de l’hypertension oculaire. De telles associations ou formulations sont offertes pour un usage distinct dans l’art ophtalmique et ont été combinées pour une application séquentielle dans le traitement du glaucome. Cependant, des préoccupations et des réserves ont été exprimées par les membres du milieu ophtalmologique au sujet de l’observance du traitement lorsque le patient doit s’administrer des médicaments distincts pour traiter une seule maladie comme le glaucome. Par ailleurs, il existe depuis longtemps un besoin de disposer d’une composition pharmaceutique ophtalmique topique renfermant de la brimonidine et du timolol qui soit sûre et efficace, dont la stabilité soit accrue et qui exige une moins forte concentration efficace d’agent de conservation que lorsque ces deux agents sont utilisés seuls. Pour finir, il est nécessaire d’accroître l’efficacité de nombreux agents ophtalmiques topiques sans augmenter la concentration générale de ces agents, car il est bien connu que nombre d’agents ophtalmiques topiques peuvent avoir des effets secondaires généraux, comme de la somnolence, des effets sur le cœur et autres. Contre toute attente, il s’est avéré que la brimonidine associée au timolol répondait à ces critères.
La brimonidine est divulguée dans le brevet américain no 3,890,319. L’utilisation de la brimonidine à des fins de protection du nerf optique est divulguée dans les brevets américains nos 5,856,329; 6,194,415; et 6,248,741.
Le timolol, à titre de médicament ophtalmique, est divulgué dans les brevets américains nos 4,195,085 et 4,861,760.
[15] Les pages 2 et 3 décrivent la formule chimique de la brimonidine et celle du timolol, que je ne reproduirai pas, et donnent des indications concernant l’endroit où se procurer ces produits. Deux paragraphes à la page 3 donnent plus de détails sur les doses, mais il faut toutefois noter que même s’il est recommandé d’administrer une goutte deux fois par jour, le schéma posologique précis est laissé à la discrétion du clinicien :
[traduction] Les compositions de la présente invention s’administrent par voie topique. La dose est de 0,001 à 1,0, p. ex., mg/par œil b.i.d.; où les valeurs de masse citées représentent la somme des deux composants, la brimonidine et le timolol. Les compositions de la présente invention peuvent être administrées sous forme de solutions dans un véhicule ophtalmique convenable.
Lors de la formation des compositions pour administration topique, les mélanges sont formulés de préférence à une concentration de 0,01 à 0,5 pour cent par poids de brimonidine et de 0,1 à 1,0 pour cent par poids de timolol en solution dans l’eau à un pH de 4,5 à 8,0, p. ex. d’environ 6,9. Bien que le schéma posologique soit laissé à la discrétion du clinicien, il est recommandé d’administrer la solution par voie topique en déposant une goutte dans chaque œil deux fois par jour. Les autres ingrédients qu’il pourrait être souhaitable d’utiliser dans les préparations ophtalmiques de la présente invention sont des agents de conservation, des cosolvants et des agents de viscosité.
[16] Au bas de la page 3 et au haut de la page 4, la description traite des agents de conservation utilisés pour prévenir la contamination microbienne. On y reconnaît que le chlorure de benzalkonium (désigné par l’acronyme BAK en l’espèce) est l’un des agents de conservation connus, on y décrit en particulier certaines concentrations de BAK (de 0,001 % à moins de 0,01 %, p. ex. de 0,001 % à 0,008 %, de préférence de 0,005 % par poids) et posologies (deux fois par jour) de l’association médicamenteuse qui sont avantageuses, et on y explique qu’on peut obtenir une réduction adéquate de la pression intraoculaire en administrant l’association médicamenteuse deux fois par jour, comparativement à l’administration séquentielle d’Alphagan (brimonidine) et de Timoptic (timolol) trois fois par jour :
[traduction]
Agents de conservation antimicrobiens
Les produits ophtalmiques sont généralement conditionnés en format multidoses. Des agents de conservation sont donc nécessaires pour prévenir la contamination microbienne pendant l’usage. Les agents de conservation adéquats sont les suivants : chlorure de benzalkonium, thimérosal, chlorobutanol, parabène de méthyle, parabène de propyle, alcool phényléthylique, EDTA disodique, acide sorbique, Onamer M et autres agents connus des personnes versées dans l’art. Dans les produits ophtalmiques de l’art antérieur, les concentrations d’agents de conservation employées varient généralement de 0,004 % à 0,02 %. Dans les compositions de la présente demande, la concentration de l’agent de conservation, de préférence le chlorure de benzalkonium, peut varier de 0,001 % à moins de 0,01 %, p. ex. de 0,001 % à 0,008 %, et est de préférence d’environ 0,005 % par poids. Il s’est avéré qu’une concentration de chlorure de benzalkonium de 0,005 % était suffisante pour prévenir la contamination microbienne des compositions de la présente invention. Cette concentration peut être avantageuse par rapport à la concentration de 0,01 % de chlorure de benzalkonium requise pour conserver le timolol dans les produits ophtalmiques individuels offerts sur le marché. De plus, il s’est avéré que la pression intraoculaire pouvait être abaissée à un niveau satisfaisant en administrant les compositions de l’invention deux fois par jour au lieu du schéma approuvé par la FDA, dans lequel la solution ophtalmique de brimonidine, c.‑à-d. la solution ophtalmique Alphagan®, est administrée trois fois par jour et la solution ophtalmique de timolol, c.à-d. la solution ophtalmique Timoptic®, est administrée deux fois par jour. Ainsi, avec les compositions de l’invention, le patient est exposé à 67 % et 50 % de la quantité de chlorure de benzalkonium contenue dans Alphagan® et Timoptic®, respectivement. Dans le traitement séquentiel approuvé par la FDA, dans lequel Alphagan® et Timoptic® sont administrés l’un après l’autre, le patient est exposé à presque trois fois plus de chlorure de benzalkonium qu’avec les compositions de l’invention administrées deux fois par jour. (À noter qu’il est généralement admis que le chlorure de benzalkonium à forte concentration est cytotoxique. Par conséquent, il est clairement souhaitable de réduire au minimum l’exposition des patients à ce produit, tout en maintenant ses effets de conservation.)
[17] Aux pages 4 et 5, on traite des cosolvants et des agents de viscosité. Cette description n’est pas pertinente en l’espèce.
[18] L’exemple I, aux pages 5 et 6, décrit une préparation contenant 0,20 % de brimonidine (poids/volume), 0,68 % de maléate de timolol (poids/volume, ce qui équivaut à 0,50 % de timolol [poids/volume]), et 0,005 % de BAK (poids/volume), en plus d’autres excipients.
[19] L’exemple II, qui commence à la page 6 et se poursuit jusqu’à la fin de la partie descriptive du brevet, à la page 16, donne une foule de renseignements sur l’essai clinique de l’association décrite à l’exemple I administrée deux fois par jour, comparativement à une solution contenant uniquement de la brimonidine administrée trois fois par jour et à une solution contenant uniquement du timolol administrée deux fois par jour.
[20] Les objectifs de l’essai décrit à l’exemple II sont indiqués à la page 6 :
[traduction] Comparer l’innocuité et l’efficacité d’une solution ophtalmique administrée deux fois par jour consistant en une association de 0,2 % de tartrate de brimonidine et de 0,5 % de timolol (ci-après appelée l’association) à celles d’une solution ophtalmique renfermant 0,5 % de timolol administrée deux fois par jour (ci-après appelée timolol) et d’ALPHAGAN® administré trois fois par jour (solution ophtalmique renfermant 0,2 % de tartrate de brimonidine, ci-après appelée brimonidine), tous ces produits étant administrés pendant trois mois (plus une phase d’extension à l’insu de 9 mois) à des patients atteints de glaucome ou d’hypertension oculaire.
[21] La pression intraoculaire (PIO) des patients participants qui recevaient chacune de ces doses était mesurée régulièrement. Aux pages 9 à 11, le brevet indique les valeurs mesurées et leur signification statistique sur le plan de l’efficacité :
[traduction]
Efficacité
En conditions basales, les valeurs moyennes de la PIO diurne variaient de 22,2 mm Hg à 24,9 mm Hg dans le groupe ayant reçu l’association, de 22,5 mm Hg à 25,0 mm Hg dans le groupe ayant reçu la brimonidine et de 22,3 mm Hg à 24,8 mm Hg dans le groupe ayant reçu le timolol. Aucune différence statistiquement significative n’a été notée entre les groupes de traitement.
Les variations moyennes par rapport à la PIO diurne en conditions basales à 2 semaines, 6 semaines et 3 mois étaient les suivantes :
de -5,2 à -7,9 mm Hg dans le groupe ayant reçu l’association
de -3,5 à -5,7 mm Hg dans le groupe ayant reçu la brimonidine
de -4,5 à -6,4 mm Hg dans le groupe ayant reçu le timolol
Les baisses moyennes par rapport à la PIO diurne en conditions basales étaient statistiquement significatives à l’intérieur de chaque groupe de traitement à chaque rendez-vous de suivi (p < 0,001).
La baisse moyenne par rapport à la PIO diurne en conditions basales était significativement plus grande sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans le groupe de la brimonidine à 0, 2 et 7 heures à tous les rendez-vous de suivi (p < 0,001). De plus, des différences à la baisse cliniquement significatives de plus de 1,5 mm Hg en ce qui concerne la variation moyenne par rapport à la PIO en conditions basales dans le groupe de l’association par rapport au groupe de la brimonidine ont été observées à 0, 2 et 7 heures à tous les rendez-vous de suivi. À 9 heures, la baisse par rapport à la PIO diurne en conditions basales était plus importante à tous les rendez-vous de suivi dans le groupe recevant l’association que dans le groupe recevant de la brimonidine, mais les différences n’étaient pas statistiquement significatives (p ≥ 0,104).
La baisse moyenne par rapport à la PIO diurne en conditions basales était significativement plus grande sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans le groupe du timolol à 0, 2, 7 et 9 heures à tous les rendez-vous de suivi (p ≤ 0,041). De plus, des différences à la baisse cliniquement significatives de plus de 1,5 mm Hg en ce qui concerne la variation moyenne par rapport à la PIO en conditions basales dans le groupe de l’association par rapport au groupe du timolol ont été observées à 2 semaines (0, 2 et 7 heures), 6 semaines (2 et 7 heures) et 3 mois (0 et 2 heures).
Les valeurs moyennes de la PIO diurne à 2 semaines, 6 semaines et 3 mois variaient :
de 15,9 à 18,1 mm Hg dans le groupe de l’association
de 17,4 à 21,5 mm Hg dans le groupe de la brimonidine
de 17,5 à 18,9 mm Hg dans le groupe du timolol
Les valeurs moyennes de la PIO diurne étaient significativement plus basses sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans le groupe de la brimonidine à 0, 2 et 7 heures à tous les rendez‑vous de suivi (p < 0,001) et à 9 heures (6 semaines et 3 mois; p ≤ 0,011). Les valeurs moyennes de la PIO à 9 heures la 2e semaine étaient plus basses dans le groupe de l’association que dans le groupe de la brimonidine, mais la différence n’était pas statistiquement significative (p = 0,205). De plus, des différences à la baisse cliniquement significatives de plus de 1,5 mm Hg en ce qui concerne la PIO moyenne dans le groupe de l’association par rapport au groupe de la brimonidine ont été observées à 0, 2 et 7 heures à tous les rendez‑vous de suivi et à 9 heures (3 mois).
Les valeurs moyennes de la PIO diurne étaient significativement plus basses sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans le groupe du timolol à 0 heure (2 semaines et 3 mois) et à 2, 7 et 9 heures à tous les rendez-vous de suivi (p ≤ 0,050). Les valeurs moyennes de la PIO à 0 heure la 6e semaine étaient plus basses dans le groupe de l’association que dans le groupe du timolol, mais la différence n’était pas statistiquement significative (p = 0,102). De plus, des différences à la baisse cliniquement significatives de plus de 1,5 mm Hg en ce qui concerne la PIO moyenne dans le groupe de l’association par rapport au groupe du timolol ont été observées à 2 semaines (0, 2 et 7 heures), 6 semaines (2, 7 et 9 heures) et 3 mois (2 et 9 heures).
Les valeurs moyennes de la PIO diurne étaient significativement plus basses sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans le groupe de la brimonidine à 0, 2 et 7 heures à tous les rendez‑vous de suivi (p < 0,001) et à 9 heures (6 semaines et 3 mois, p ≤ 0,011). Les valeurs moyennes de la PIO à 9 heures la 2e semaine étaient plus basses dans le groupe de l’association que dans le groupe de la brimonidine, mais la différence n’était pas statistiquement significative (p = 0,205). De plus, des différences à la baisse cliniquement significatives de plus de 1,5 mm Hg en ce qui concerne la PIO moyenne dans le groupe de l’association par rapport au groupe de la brimonidine ont été observées à 0, 2 et 7 heures à tous les rendez-vous de suivi et à 9 heures le 3e mois.
Les valeurs moyennes de la PIO diurne étaient significativement plus basses sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans le groupe du timolol à 0 heure la 2e semaine et le 3e mois et à 2, 7 et 9 heures à tous les rendez-vous de suivi (p ≤ 0,050). Les valeurs moyennes de la PIO à 0 heure la 6e semaine étaient plus basses dans le groupe de l’association que dans le groupe du timolol, mais la différence n’était pas statistiquement significative (p = 0,102). De plus, des différences à la baisse cliniquement significatives de plus de 1,5 mm Hg en ce qui concerne la PIO moyenne dans le groupe de l’association par rapport au groupe du timolol ont été observées à 2 semaines (0, 2 et 7 heures), 6 semaines (2, 7 et 9 heures) et 3 mois (2 et 9 heures).
[22] Aux pages 12 à 14 du brevet, on analyse l’expérience du point de vue de l’innocuité. Voici ce qui figure à la page 12 :
[traduction]
Innocuité :
Au 3e mois de l’étude, 53,4 % (103/193) des patients du groupe de l’association, 61,7 % (121/196) de ceux du groupe de la brimonidine et 50,8 % (100/197) de ceux du groupe du timolol avaient vécu un ou plusieurs événements indésirables, quelle qu’en soit la cause. L’incidence de la sécheresse buccale, du prurit oculaire, de la sensation de corps étranger et de la folliculose conjonctivale était significativement plus basse sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans celui de la brimonidine (p ≤ 0,034), alors que les sensations de brûlure et de picotement étaient significativement plus fréquentes sur le plan statistique dans le groupe de l’association que dans celui de la brimonidine (p ≤ 0,028). Il n’existait aucune différence statistiquement significative en ce qui concerne les événements indésirables entre le groupe de l’association et celui du timolol, à l’exception d’une incidence plus élevée, statistiquement significative, des écoulements de l’œil avec l’association (2,6 %, 5/193) comparativement au timolol (0 %, 0/197; p = 0,029).
[23] À partir de la page 14 du brevet, et jusqu’à la page 16, les inventeurs traitent de l’analyse pharmacocinétique réalisée dans le cadre de l’essai. Je ne m’y attarderai pas étant donné qu’aucune des parties n’en a fait mention dans sa plaidoirie.
[24] Les conclusions sont présentées à la page 16. On peut y lire que l’association brimonidine- timolol administrée deux fois par jour (b.i.d.) est plus efficace que le timolol seul administré deux fois par jour (b.i.d.) et que la brimonidine seule administrée trois fois par jour (t.i.d.) pour abaisser la pression intraoculaire (PIO) et présente un profil d’innocuité comparable à celui du timolol b.i.d. et supérieur à celui de la brimonidine t.i.d. :
[traduction]
Conclusions
Le traitement d’association (0,2 % de tartrate de brimonidine et 0,5 % de timolol) administré b.i.d. pendant 3 mois était plus efficace que le timolol (0,5 % de timolol) b.i.d. et la brimonidine (0,2 % de tartrate de brimonidine) t.i.d. pour abaisser la PIO élevée des patients atteints de glaucome ou d’hypertension oculaire. L’association administrée b.i.d. présentait un profil d’innocuité favorable qui était comparable à celui du timolol b.i.d. et supérieur à celui de la brimonidine t.i.d. en ce qui concerne l’incidence des événements indésirables et l’interruption du traitement en raison des événements indésirables.
La présente description de l’invention a été faite par rapport à certaines réalisations préférentielles. Cependant, comme des variations de l’invention deviendront évidentes aux personnes versées dans l’art, l’invention ne doit pas être considérée comme limitée à ladite description.
[25] Il existe 25 revendications au total, présentées de trois façons différentes, à partir de la page 17. Les revendications 1 à 6, inclusivement, visent une composition contenant de la brimonidine et du timolol. Les revendications 7 à 13 visent le conditionnement d’un agent pharmaceutique servant à réduire la pression intraoculaire, qui renferme de la brimonidine et du timolol (forme de revendication parfois utilisée dans les pays qui ne permettent pas les revendications d’un médicament en tant que tel). Les revendications 14 à 25 visent l’utilisation d’une composition renfermant de la brimonidine et du timolol. Les revendications sont rédigées sous une forme « dépendante », c’est-à-dire qu’elles intègrent par référence les termes employés dans les revendications antérieures, souvent de façon cumulative.
[26] Allergan fait valoir les revendications 2 à 6, inclusivement, et 14 à 25, inclusivement, du brevet 764. Elles sont toutes dépendantes d’une façon ou d’une autre de la revendication 1; par conséquent, je présente également la revendication 1 :
[traduction]
1. Une composition pharmaceutique ophtalmique topique pour le traitement du glaucome ou de l’hypertension oculaire renfermant une quantité efficace de brimonidine et une quantité efficace de timolol dans un vecteur pharmaceutiquement acceptable de ces composés.
2. Une composition conforme à la revendication 1, dans laquelle la quantité de brimonidine est de 0,01 à 0,5 pour cent par poids et la quantité de timolol est de 0,1 à 1,0 pour cent par poids.
3. Une composition conforme à la revendication 1, dans laquelle la quantité de brimonidine est de 0,2 pour cent par poids et la quantité de timolol est de 0,5 pour cent par poids.
4. Une composition conforme à la revendication 1 qui renferme également de 0,001 % par poids à moins de 0,01 % par poids de chlorure de benzalkonium.
5. Une composition conforme à la revendication 2 qui renferme également de 0,001 % par poids à moins de 0,01 % par poids de chlorure de benzalkonium.
6. Une composition conforme à la revendication 3 contenant également de 0,001 % par poids à moins de 0,01 % par poids de chlorure de benzalkonium.
. . .
14. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 1 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
15. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 2 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
16. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 3 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
17. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 1 dans un œil touché pour abaisser la pression intraoculaire.
18. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 2 dans un œil touché pour abaisser la pression intraoculaire
19. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 3 dans un œil touché pour abaisser la pression intraoculaire.
20. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 4 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
21. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 5 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
22. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 6 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
23. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 4 dans un œil touché pour abaisser la pression intraoculaire.
24. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 5 dans un œil touché pour abaisser la pression intraoculaire.
25. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 6 dans un œil touché pour abaisser la pression intraoculaire.
[27] Allergan, dans son argumentaire écrit au paragraphe 19, fait valoir que la revendication 22 est importante et représentative. Elle dépend de la revendication 6, qui dépend de la revendication 3, qui elle-même dépend de la revendication 1. Je présente ces revendications dans un ordre descendant.
Revendication 22 – L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition conforme à la revendication 6 dans un œil touché pour le traitement du glaucome.
Revendication 6 – Une composition conforme à la revendication 3 contenant également de 0,001 % par poids à moins de 0,01 % par poids de chlorure de benzalkonium.
Revendication 3 – Une composition conforme à la revendication 1, dans laquelle la quantité de brimonidine est de 0,2 pour cent par poids et la quantité de timolol est de 0,5 pour cent par poids.
Revendication 1 – Une composition pharmaceutique ophtalmique topique pour le traitement du glaucome ou de l’hypertension oculaire renfermant une quantité efficace de brimonidine et une quantité efficace de timolol dans un vecteur pharmaceutiquement acceptable de ces composés.
[28] Si l’on tient compte de toutes les « dépendances » qui concernent la revendication 22, celle‑ci peut être réécrite de la façon suivante :
22. L’usage topique d’une quantité thérapeutiquement efficace d’une composition pharmaceutique ophtalmique pour le traitement du glaucome ou de l’hypertension oculaire dans laquelle la quantité de brimonidine est de 0,2 pour cent par poids, la quantité de timolol est de 0,5 pour cent par poids et la quantité de chlorure de benzalkonium varie de 0,001 % par poids à moins de 0,01 % par poids.
LA PREUVE
[29] Comme c'est habituellement le cas dans les demandes de cette nature, la preuve se présente sous la forme d'affidavits et de transcriptions de contre-interrogatoires. Personne n'ayant été interrogé devant elle, la Cour ne peut évaluer en toute connaissance de cause la crédibilité d'aucun des témoins ni apprécier suivant toutes les règles les opinions contradictoires des experts. Cependant, l'examen des transcriptions du contre-interrogatoire du Dr Fechtner, le témoin expert d'Allegan, m'a permis de constater qu'il s'était souvent montré évasif et pas tout à fait franc. J'utiliserai donc ses déclarations avec beaucoup de prudence.
[30] Les parties ont réduit considérablement le nombre des questions en litige dans la présente instance, jusqu'à ne plus conserver que celles touchant l'invalidité de certaines revendications du brevet 764. Au cours d'une conférence préalable à l'instruction, je les ai invitées à préciser pour la Cour les éléments de la preuve produite qu'il n'était plus nécessaire d'examiner et que l'on pourrait peut-être retrancher du dossier. Elles m'ont répondu conjointement par une lettre de l'avocat d'Allergan en date du 9 mai 2012, dont le texte suit :
[traduction] La présente fait suite à la conférence tenue le 8 mai 2012 en préparation de l'instruction de la demande T‑1560‑10. Nous vous écrivons avec le consentement d'Apotex Inc. (ci‑après « Apotex »).
Les parties ont convenu qu'il n'est pas nécessaire que la Cour examine les éléments de preuve suivants avant l'audience :
Dossier des demanderesses
§ Les affidavits du Dr Kevin Parkinson en date des 28 mars et 31 mai 2011.
§ Les paragraphes 5 à 8 et les pièces C à F de l'affidavit de Sonia Atwell en date du 31 mai 2011.
Dossier de la défenderesse Apotex
§ L'affidavit de Biserka Horvat en date du 31 mars 2011.
§ La transcription du contre-interrogatoire du Dr Kevin Parkinson en date du 19 septembre 2011.
§ Les paragraphes 81, 83 à 88 et 91 à 292, ainsi que les pièces 3 à 30, de l'affidavit du Dr Harry Quigley en date du 31 mars 2011.
Les parties ne demandent à la Cour de radier aucun élément du dossier.
[31] Les avocats des deux camps ont convenu à l'audience que les éléments énumérés ci‑dessus pouvaient être retranchés du dossier après cette dernière, étant donné leur non-mention dans les débats. Il n'a effectivement été fait référence à aucun d'eux au cours de ceux‑ci.
[32] Voici la liste des éléments de preuve déposés par les demanderesses (Allergan) qui restent au dossier :
1. Un affidavit de Gary J. Beck, l'un des inventeurs désignés dans le brevet 764. Sa preuve est factuelle. Il occupe chez Allergan, Inc., en Californie, le poste de directeur principal, Gestion globale des projets, Analyse. Son affidavit récapitule l'évolution qui a mené au brevet 764, et rend compte des recettes produites par la vente du produit COMBIGAN, ainsi que des frais de son développement.
Il a été contre-interrogé, et une transcription de ce contre-interrogatoire a été déposée en preuve.
2. Un affidavit de Sonia Atwell, stagiaire au cabinet des avocats des demanderesses. Sa preuve est factuelle; elle a pour but de verser au dossier un certain nombre de documents.
Mme Atwell n'a pas été contre-interrogée.
3. Un affidavit du Dr Robert Fechtner, professeur d'ophtalmologie et directeur de la Division du glaucome, Laboratoire de diagnostic du glaucome et Recherche-développement clinique, à l'Institute of Ophthalmology and Visual Science, rattaché à la Faculté de médecine de l'Université du New Jersey. Sa preuve a été déposée en tant que preuve d'expert. Son expertise s'applique aux domaines de l'étude, de la recherche et de l'enseignement relatifs au traitement du glaucome et d'autres maladies de l'œil. Il n'est pas formulateur de drogues utilisées à cette fin, mais il a déjà travaillé avec de tels formulateurs. Il a expressément déclaré dans son contre-interrogatoire qu'il n'était pas expert en matière de formulation (voir par exemples les questions 24 à 26). Son témoignage concerne les questions de l'antériorisation et de l'évidence du brevet 764, et tend à réfuter certaines des déclarations des experts d'Apotex.
Il a été contre-interrogé, et une transcription de son contre-interrogatoire a été déposée en preuve. J'ai déjà exprimé les doutes que m'inspire sa preuve.
4. Un affidavit de Jim Tierney, directeur du service des soins oculaires chez Allergan Inc. Sa preuve est factuelle. Il a témoigné au sujet de données sur les ordonnances de bimatoprost et de travoprost délivrées au Canada.
Il n'a pas été contre-interrogé.
[33] Voici la liste des éléments de preuve déposés par la défenderesse Apotex qui restent au dossier :
1. Un affidavit de Salman Hoda, analyste de la prévision commerciale chez Apotex. M. Hoda est un témoin factuel. Il a fourni des renseignements commerciaux – tirés d'une source de données provenant d'études de marché – sur les ventes de brimatoprost, de timolol, de dorzolamine, de dorzolamine-timolol et de brimonidine-timolol au Canada.
Il a été contre-interrogé, et une transcription de son contre-interrogatoire a été déposée en preuve.
2. Un affidavit de Harry A. Quigley, professeur à la chaire A. Edward Maumenee d'opthtalmologie du Wilmer Eye Institute, rattaché à l'Université Johns Hopkins (Baltimore, Maryland). Sa preuve a été déposée en tant que preuve d'expert. Son expertise s'applique aux domaines de l'étude, de la recherche et de l'enseignement relatifs au glaucome et à d'autres maladies de l'œil. Son témoignage concerne les questions de l'évidence et de l'antériorisation du brevet 764.
Il a été contre-interrogé, et une transcription de son contre-interrogatoire a été déposée en preuve.
3. Un affidavit d'Uday B. Kompella, professeur au département des sciences pharmaceutiques de l'Université du Colorado à Denver. Sa preuve a été déposée en tant que preuve d'expert. Son expertise s'applique au domaine de la formulation et de l'administration de drogues ophtalmiques. Son témoignage concerne la question de l'évidence du brevet 764. Il a aussi répondu à l'affidavit de M. Beck.
Il a été contre-interrogé, et une transcription de son contre-interrogatoire a été déposée en preuve.
4. Un affidavit d'Aidan Hollis, professeur d'économique à l'Université de Calgary. Sa preuve a été déposée en tant que preuve d'expert. Son témoignage concerne les ventes de COMBIGAN et d'autres produits ophtalmiques au Canada.
Il a été contre-interrogé, et une transcription de son contre-interrogatoire a été déposée en preuve.
LA DÉCISION ANTÉRIEURE DE LA COUR FÉDÉRALE CONCERNANT LE BREVET 764
[34] La présente instance n'est pas la première concernant le brevet 764 à être portée devant la Cour fédérale dans le contexte du Règlement AC. Par la décision Allergan Inc et al c Canada (Santé) et Sandoz Canada Inc, prononcée le 17 novembre 2011 et répertoriée sous la référence 2011 CF 1316, le juge Crampton (comme je le désignerai ci‑après puisqu'il n'était pas encore juge en chef à ce moment) a conclu au caractère infondé de certaines allégations du génériqueur Sandoz Canada Inc., notamment de celle selon laquelle le brevet 764 était invalide au motif de l'évidence. Il écrivait ce qui suit au paragraphe 127 de cette décision :
127 Allergan s’est acquittée de son fardeau de démontrer que, selon la prépondérance des probabilités, l’allégation de Sandoz voulant que le brevet 764 soit invalide pour cause d’évidence n’est pas fondée. Pour les motifs résumés au paragraphe 117, cela resterait vrai même si l’idée originale des revendications du brevet 764 ne comprenait pas les améliorations surprenantes et incontestées sur les plans de l’innocuité, de l’élimination de la réduction de l’efficacité en après‑midi et de la réduction de la dose de BAK administrée chaque jour par rapport au traitement concomitant par la brimonidine et le timolol. Ces autres aspects de l’idée originale ne font que renforcer la conclusion de non‑évidence de l’invention revendiquée dans le brevet 764.
[35] La question de l'antériorisation du brevet 764 n'a pas été soumise à l'examen du juge Crampton.
[36] On m'informe que cette décision est définitive. Je la citerai désormais sous l'intitulé abrégé de Sandoz.
LA DÉCISION AMÉRICAINE ANTÉRIEURE
[37] La Cour de district des États‑Unis pour le District Est du Texas, Section de Marshall, a prononcé le 22 août 2011 une décision intitulée Allergan, Inc c Sandoz Inc et répertoriée sous la référence 2011 WL 3809882 (E.D. Tex.). On m'informe que cette décision est en appel et que l'audience est prévue pour l'automne prochain (2012).
[38] La décision en question concerne quatre brevets américains issus de la même demande prioritaire que celle que revendique le brevet 764, soit une demande déposée à l'United States Patent Office le 19 avril 2002 sous le numéro 10/126,790. La Cour de district a conclu à la validité de ces brevets.
[39] Cette instance a été introduite sous le régime d'une loi américaine officiellement intitulée Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act [Loi sur la concurrence des médicaments par les prix et le rétablissement de la durée des brevets], mieux connue sous le titre Hatch‑Waxman Act (Public Law 98‑417), dont notre Règlement AC est une copie imparfaite.
LES QUESTIONS À TRANCHER
[40] La question fondamentale