Copthorne Holdings Ltd. c. Canada

Copthorne Holdings Ltd. c. Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2011-12-16
Référence neutre
2011 CSC 63
Recueil
[2011] 3 RCS 721
Numéro de dossier
33283
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit fiscal
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33283
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 3 R.C.S. 721
Date : 20111216
Dossier : 33283
Entre :
Copthorne Holdings Ltd.
Appelante
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 128)
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Cromwell)
Copthorne Holdings Ltd. c. Canada, 2011 CSC 63, [2011] 3 R.C.S. 721
Copthorne Holdings Ltd. Appelante
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
Répertorié : Copthorne Holdings Ltd. c. Canada
2011 CSC 63
No du greffe : 33283.
2011 : 21 janvier; 2011 : 16 décembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel fédérale
Droit fiscal — Impôt sur le revenu — Évitement fiscal — Interprétation et application de la règle générale anti-évitement — Série d’opérations mettant en jeu le capital versé d’une société — Sort du capital versé en cas de fusion — Retenue d’impôt sur un dividende réputé — Un avantage fiscal a-t-il découlé de ces opérations? — L’opération ayant généré l’avantage fiscal était-elle une opération d’évitement? — Interprétation du terme anglais « contemplation » dans la définition légale d’une série — L’opération ou la série d’opérations constitue-t-elle un abus dans l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu ? — La règle générale anti-évitement permet-elle de supprimer l’avantage fiscal? — Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .), art. 84(3) , 87(3) , 89(1) , 245(1) à (5) , 248(10) .
Deux sociétés canadiennes d’un même groupe (appelées Copthorne I et VHHC Holdings Ltd. dans les motifs) qui étaient société mère et filiale sont devenues, au terme d’une série d’opérations, des sociétés « sœurs », c’est‑à‑dire des sociétés appartenant directement au même actionnaire non résident, Big City Project Corporation B.V. Les sociétés sœurs ont ensuite fusionné « horizontalement », et le capital versé (« CV ») des actions de l’une s’est ajouté au CV des actions de l’autre pour former le CV des actions de la société issue de la fusion. Si elles avaient encore été une société mère et une filiale, le CV des actions de la filiale aurait été annulé par la fusion. La société issue de la fusion a ensuite racheté un bloc important de ses actions et versé l’équivalent de leur CV à son actionnaire non résident. Le paiement n’a pas été considéré comme un revenu imposable, mais plutôt comme un remboursement de capital à l’actionnaire.
Nulle disposition de la Loi de l’impôt sur le revenu (« Loi ») n’exigeait expressément, dans ce cas, que le remboursement du CV soit considéré comme un paiement imposable. Le ministre du Revenu national a néanmoins estimé que les opérations à l’issue desquelles la société mère et sa filiale étaient devenues des sociétés sœurs avaient contourné l’application de certaines dispositions de la Loi de manière abusive et contrevenu ainsi à l’art. 245 de la Loi (la règle générale anti‑évitement ou « RGAÉ »). En application de la RGAÉ, le ministre a conclu que la fusion de la filiale avec sa société mère aurait dû annuler le CV des actions de la filiale conformément au par. 87(3) . Si le CV des actions de la société issue de la fusion avait été réduit, la tranche de la somme versée à l’actionnaire qui excédait le CV réduit aurait constitué un dividende réputé imposable. La société issue de la fusion a fait l’objet d’une nouvelle cotisation pour la retenue d’impôt non remise sur la portion — qui constituait un dividende réputé — de la somme touchée par l’actionnaire non résident lors du rachat. La Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont confirmé les nouvelles cotisations.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté.
Le régime de la règle générale anti-évitement défini aux par. 245(1) à (5) de la Loi exige que l’on détermine ce qui suit : (1) y a‑t‑il eu avantage fiscal, (2) l’opération ayant généré l’avantage fiscal était‑elle une opération d’évitement et (3) l’opération d’évitement ayant généré l’avantage fiscal était‑elle abusive? C’est au contribuable qu’il incombe de réfuter la thèse du ministre selon laquelle il y a avantage fiscal. Lorsque, comme en l’espèce, un juge de la Cour de l’impôt tire la conclusion de fait qu’il existe un avantage fiscal, le tribunal d’appel ne peut infirmer celle‑ci que si l’appelant prouve l’erreur manifeste et dominante. L’existence d’un avantage fiscal peut être établie en comparant la situation du contribuable à celle produite par un autre mécanisme qui aurait pu raisonnablement avoir été employé n’eût été l’avantage fiscal. En l’espèce, la comparaison avec la fusion verticale effectuée par le ministre convenait, et la conclusion de la juge de la Cour de l’impôt selon laquelle il existait un avantage fiscal doit être confirmée.
Suivant le par. 245(3) de la Loi , constitue une opération d’évitement l’opération dont découle un avantage fiscal et qui n’est pas effectuée principalement pour un objet véritable non fiscal. Une opération d’évitement peut conférer un avantage fiscal de façon indépendante ou elle peut faire partie d’une série d’opérations qui confère un avantage. Lorsque, comme en l’espèce, le ministre tient pour acquis que l’avantage fiscal découle d’une série d’opérations et non d’une seule, il faut déterminer s’il y a une série, quelles opérations en font partie et si l’avantage fiscal découle de la série. Le point de départ réside dans la common law anglaise qui définit la série de telle sorte que « chaque opération dans la série est déterminée d’avance pour produire un résultat final ». Le paragraphe 248(10) élargit le sens de l’expression « série d’opérations » de manière à inclure les opérations ou événements liés terminés « en vue de réaliser la série ». La Cour doit déterminer, suivant la prépondérance des probabilités, si la série a joué dans la décision d’effectuer l’opération liée, au sens où l’opération est intervenue « en raison de » la série ou « relativement à » celle-ci. Chaque affaire est jugée en fonction des faits qui lui sont propres. Le temps écoulé entre la série et l’opération liée peut parfois constituer un facteur pertinent, tout comme les événements qui surviennent entre elles. Bien que le critère de l’opération liée effectuée « en raison de » la série ou « relativement à » celle‑ci n’exige pas de « lien étroit », il requiert tout de même plus qu’une simple possibilité ou qu’un lien d’un degré d’éloignement extrême.
Il convient de donner au terme anglais « contemplation » employé au par. 248(10) une portée tant prospective que rétrospective. Le texte et le contexte du par. 248(10) ne précisent pas le moment où la réalisation de la série doit être en vue (« contemplated »). Aucun élément du texte n’indique à quel moment l’opération liée doit être terminée par rapport à la série. Plus précisément, rien ne donne à penser que l’opération liée doit être terminée en vue (« in contemplation ») d’une série subséquente. Dans la présente affaire, la Cour de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont eu raison de conclure que le rachat fait partie de la série constituée de la vente et de la fusion antérieures et que la série, une fois le rachat inclus, a procuré un avantage fiscal.
La série d’opérations dont découle directement ou non un avantage fiscal tombe sous le coup du par. 245(3) , sauf s’il est raisonnable de considérer que chacune des opérations de la série est principalement effectuée pour un objet véritable non fiscal. Il faut se prononcer de façon objective, au vu de l’ensemble de la preuve présentée à la cour. En l’espèce, la juge de la Cour de l’impôt a eu raison de conclure que la vente des actions de VHHC Holdings à la société mère non résidente n’a pas été principalement effectuée pour un objet véritable non fiscal. Vu l’existence d’une série d’opérations ayant produit un avantage fiscal, la conclusion qu’une opération de la série est une opération d’évitement satisfait aux exigences du par. 245(3) .
Pour conclure au caractère abusif d’une opération, la cour doit d’abord déterminer l’objet ou l’esprit des dispositions qui sont invoquées pour obtenir l’avantage fiscal, eu égard à l’économie de la Loi , aux dispositions pertinentes et aux moyens extrinsèques admissibles. Une opération d’évitement peut en soi conférer un avantage fiscal, mais elle peut également faire partie d’une série d’opérations qui en confère un. Bien que l’accent doive être mis sur elle, l’opération qui fait partie d’une série doit être examinée dans le contexte de la série pour déterminer s’il y a évitement fiscal abusif. Le caractère abusif d’une opération ne se révèle alors que dans le contexte de la série dans laquelle elle s’inscrit et de l’effet global obtenu. L’examen fait conclure à l’évitement fiscal abusif lorsque l’opération (1) produit un résultat que la disposition législative vise à empêcher, (2) va à l’encontre de la raison d’être de la disposition ou (3) contourne l’application de la disposition de manière à contrecarrer son objet ou son esprit. Ces considérations ne jouent pas indépendamment les unes des autres, et elles peuvent se chevaucher.
Pour déterminer s’il y a abus en l’espèce, il faut axer l’analyse sur le par. 87(3), qui traite du CV des actions d’une société issue d’une fusion. Suivant son libellé, le par. 87(3) fait en sorte que le CV des actions de la société issue d’une fusion horizontale n’excède pas le CV total des actions des sociétés fusionnantes. Le paragraphe 87(3) prévoit également, entre parenthèses, une exception emportant l’annulation du CV des actions d’une société fusionnante qui sont détenues par une autre société fusionnante. L’analyse textuelle, contextuelle et téléologique du par. 87(3) permet de conclure que l’objet ou l’esprit de l’exception qui y est prévue est de faire obstacle à la conservation du CV des actions d’une filiale en cas de fusion avec la société mère, lorsqu’elle permettrait à l’actionnaire de toucher, lors du rachat de ses actions par la société issue de la fusion, à titre de remboursement non imposable, une somme supérieure aux fonds libérés d’impôt qu’il a investis dans les sociétés fusionnantes.
L’appelante, Copthorne Holdings Ltd., convient que le par. 87(3) aurait entraîné l’annulation du CV des actions de VHHC Holdings s’il y avait eu fusion verticale entre cette dernière et Copthorne I. Copthorne I a plutôt vendu ses actions de VHHC Holdings à la société mère non résidente afin d’éviter la fusion verticale et l’annulation du CV des actions de VHHC Holdings. L’opération a manifestement contourné l’application de l’exception prévue au par. 87(3) lors de la fusion subséquente de Copthorne I et de VHHC Holdings, alors devenues sociétés sœurs.
La vente par Copthorne I de ses actions de VHHC Holdings, effectuée pour empêcher l’annulation du CV de 67 401 279 $, bien qu’elle n’aille pas à l’encontre de la lettre du par. 87(3), est contraire à son objet. L’investissement de fonds libérés d’impôt totalisait 96 736 845 $. Autoriser l’ajout de 67 401 279 $ à cette somme permettrait le versement à l’actionnaire, en franchise d’impôt, d’une somme bien supérieure aux fonds libérés d’impôt investis, ce qui se révèle contraire à l’objet ou à l’esprit du par. 87(3), voire à sa raison d’être. La vente des actions de VHHC Holdings a contourné l’application de l’exception prévue au par. 87(3) et, eu égard à la série d’opérations dont elle faisait partie, elle a produit un résultat que la disposition visait à empêcher, de sorte qu’elle va à l’encontre de la raison d’être du par. 87(3). Il s’ensuit que l’opération était abusive et que la cotisation fondée sur la RGAÉ était valable.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601; arrêts mentionnés : OSFC Holdings Ltd. c. Canada, 2001 CAF 260, [2002] 2 C.F. 288; MIL (Investments) S.A. c. La Reine, 2006 CCI 460 (CanLII), conf. par 2007 CAF 236 (CanLII); Commissioners of Inland Revenue c. Duke of Westminster, [1936] A.C. 1; Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20, [2011] 2 R.C.S. 3; Lipson c. Canada, 2009 CSC 1, [2009] 1 R.C.S. 3; Collins & Aikman Products Co. c. La Reine, 2009 CCI 299 (CanLII), conf. par 2010 CAF 251 (CanLII); Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536.
Lois et règlements cités
Business Corporations Act, R.S.A. 2000, ch. B‑9, art. 28, 182(2).
Convention entre le Canada et le Royaume des Pays‑Bas en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu, L.C. 1986, ch. 48, ann. I.
Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44, art. 26 , 182(2) .
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .), art. 2(1) , 84(3) , 84.1 , 87(3) , 89(1) , 212.1 , 215(1) , 245 , 248(10) .
Doctrine citée
Canada. Agence des douanes et du revenu du Canada. Bulletin d’interprétation IT‑463R2, « Capital versé », 8 septembre 1995.
Cardarelli, Corrado. « Transactions Involving Paid‑Up Capital », in Report of Proceedings of the Fifty‑Sixth Tax Conference. Toronto : Association canadienne d’études fiscales, 2005, 26:1.
Dickerson, Robert W. V., John L. Howard et Leon Getz. Propositions pour un nouveau droit des corporations commerciales canadiennes, vol. I. Ottawa : Information Canada, 1971.
Duff, David G. « The Supreme Court of Canada and the General Anti‑Avoidance Rule : Canada Trustco and Mathew », in David G. Duff and Harry Erlichman, eds., Tax Avoidance in Canada After Canada Trustco and Mathew. Toronto : Irwin Law, 2007, 1.
Duff, David G., et al. Canadian Income Tax Law, 3rd ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2009.
Hiltz, Michael. « Section 245 of the Income Tax Act », in Report of Proceedings of the Fortieth Tax Conference. Toronto : Association canadienne d’études fiscales, 1989, 7:1.
Krishna, Vern. The Fundamentals of Income Tax Law. Toronto : Carswell, 2009.
McGuinness, Kevin Patrick. Canadian Business Corporations Law, 2nd ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2007.
Oxford English Dictionary, 2nd ed., vol. III. Oxford : Clarendon Press, 1989, « contemplation ».
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 5th ed. Markham, Ont. : LexisNexis, 2008.
Webster’s Third New International Dictionary. Springfield, Mass. : Merriam‑Webster, 1986, « contemplation ».
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Desjardins, Evans et Ryer), 2009 CAF 163, 392 N.R. 29, [2009] 5 C.T.C. 1, 2009 D.T.C. 5101, [2009] A.C.F. no 625 (QL), 2009 CarswellNat 3910, qui a confirmé une décision de la juge Campbell, 2007 CCI 481, [2008] 1 C.T.C. 2001, 2007 D.T.C. 1230, [2007] A.C.I. no 335 (QL), 2007 CarswellNat 6138. Pourvoi rejeté.
Richard W. Pound, c.r., et Pierre‑Louis Le Saunier, pour l’appelante.
Wendy Burnham, Deen Olsen et Eric Noble, pour l’intimée.
TABLE OF CONTENTS
Paragraph
I. Introduction......................................................................................................
II. Résumé des faits...............................................................................................
III. Cour canadienne de l’impôt...............................................................................
IV. Cour d’appel fédérale.......................................................................................
V. Analyse............................................................................................................
A. Introduction............................................................................................. - 3 -
B. Y a‑t‑il eu avantage fiscal?.............................................................................
C. L’opération ayant généré l’avantage fiscal était‑elle une opération d’évitement?...................................................................................................
(1) Y a‑t‑il eu une série d’opérations dont a découlé un avantage fiscal?..................
(2) L’une ou l’autre des opérations de la série alléguée constitue‑t‑elle une opération d’évitement?.....................................................................................................
D. L’opération d’évitement conférant un avantage fiscal était‑elle abusive?....
(1) Les dispositions pertinentes...............................................................................
(2) Dans l’application de quelles dispositions y a‑t‑il abus?......................................
(3) L’objet et l’esprit du par. 87(3).........................................................................
a) Le texte de la disposition................................................................................
b) Le contexte de la disposition...........................................................................
(i) Le régime établi par la Loi en matière de CV.....................................................
(ii) Principe de non‑consolidation............................................................................
(iii) Pertinence des dispositions relatives au gain en capital........................................
(iv) Nature « in rem » du CV..................................................................................
(v) Règle de la minimisation du CV.........................................................................
(vi) Expressio unius est exclusio alterius...............................................................
(vii) Conclusion de l’analyse contextuelle..................................................................
c) L’objet des dispositions...................................................................................
d) Conclusion relative à l’objet ou à l’esprit de l’exception prévue au par. 87(3)........................................................................................................
(4) Y a‑t‑il abus dans l’application des dispositions de la Loi?.................................
VI. Conclusion........................................................................................................
1
7
21
29
32
32
34
39
42
59
65
74
85
87
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91
92
97
100
104
106
108
112
113
122
123
128
ANNEXE A — Faits en détails
ANNEXE B — Dispositions pertinentes
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Rothstein —
I. Introduction
[1] Le présent pourvoi porte sur le capital versé (« CV ») d’une société, lequel s’entend, sous le régime de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl .), du capital que l’actionnaire investit dans une catégorie d’actions. Lorsque la société rachète en totalité ou en partie cette catégorie d’actions, la portion de la somme versée à l’actionnaire qui excède le CV des actions rachetées est réputée constituer un dividende qui doit être inclus dans le revenu de l’actionnaire, alors que la portion correspondant au CV ne s’ajoute pas ainsi au revenu, car elle est considérée comme un remboursement de capital.
[2] En règle générale, lorsque deux sociétés fusionnent, il y a cumul du CV de leurs actions pour former le CV des actions de la société issue de la fusion. Toutefois, lorsqu’il y a fusion entre une société mère et une filiale — on parle alors de fusion « verticale » —, ce cumul n’a pas lieu et le CV des actions de la filiale détenues par la société mère est plutôt annulé.
[3] En l’espèce, une société mère et sa filiale sont devenues, au terme d’une série d’opérations, des sociétés « sœurs », c’est‑à‑dire des sociétés appartenant directement au même actionnaire, puis ces sociétés sœurs ont fusionné « horizontalement ». Si elles avaient encore été une société mère et une filiale, le CV des actions de la filiale aurait été annulé par la fusion, mais comme elles étaient devenues des sociétés sœurs, le CV des actions de l’une s’est ajouté au CV des actions de l’autre pour former le CV des actions de la société issue de la fusion.
[4] La société issue de la fusion a ensuite racheté un bloc important de ses actions et versé l’équivalent de leur CV à son actionnaire non résident. Le paiement n’a pas été considéré comme un revenu imposable, mais plutôt comme un remboursement de capital à l’actionnaire.
[5] Nulle disposition de la Loi de l’impôt sur le revenu n’exigeait expressément, dans ce cas, que le remboursement du CV soit assimilé à un paiement imposable. Le ministre du Revenu national a néanmoins conclu que les opérations à l’issue desquelles la société mère et sa filiale étaient devenues des sociétés sœurs avaient contourné l’application de certaines dispositions de la Loi de manière abusive, et contrevenu ainsi à l’art. 245 de la Loi (la règle générale anti‑évitement ou « RGAÉ »). En application de la RGAÉ, le ministre a conclu que la fusion de la filiale avec sa société mère aurait dû annuler le CV des actions de la filiale. Si le CV des actions de la société issue de la fusion avait été réduit, la tranche de la somme versée à l’actionnaire qui excédait le CV réduit aurait constitué un dividende réputé imposable. La société issue de la fusion a fait l’objet d’une nouvelle cotisation pour la retenue d’impôt non remise sur la portion de la somme touchée par l’actionnaire non résident lors du rachat qui constituait un dividende réputé. La Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont confirmé les nouvelles cotisations (2007 CCI 481 (CanLII); 2009 CAF 163 (CanLII)).
[6] Compte tenu de l’interprétation textuelle, contextuelle et téléologique des dispositions pertinentes de la Loi , je conclus bien humblement que les opérations en cause ont à juste titre fait l’objet des nouvelles cotisations en vertu de la RGAÉ. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
II. Résumé des faits
[7] Voici quels sont les faits à considérer pour statuer sur la question en litige. Je reprends pour l’essentiel le résumé figurant dans les motifs de la Cour d’appel fédérale et établi à partir de l’exposé conjoint des faits des parties. L’annexe A donne les détails de la suite complexe d’opérations.
[8] Li Ka‑Shing et son fils, Victor Li, contrôlent un groupe de sociétés canadiennes et de sociétés non résidentes (le « groupe Li »). Le groupe Li a investi 96 736 845 $ dans l’une d’elles, VHHC Investments Ltd., laquelle a acquis toutes les actions de VHHC Holdings Ltd. au prix de 67 401 279 $. À la fin de 1991, le CV des actions de VHHC Investments était de 96 736 845 $, et celui des actions de VHHC Holdings, de 67 401 279 $.
[9] VHHC Holdings détenait directement, et par l’intermédiaire de sa filiale VHSUB Holdings Inc., des actions de Husky Oil Ltd. En 1991, la valeur marchande des actions de Husky a reculé, de sorte que VHSUB avait à leur égard une perte en capital non réalisée.
[10] Copthorne Holdings Ltd. (« Copthorne I ») était une filiale à cent pour cent de Big City Project Corporation B.V. (« Big City »), une société du groupe Li constituée aux Pays‑Bas. Copthorne I a acheté en 1981 l’hôtel Harbour Castle, qu’elle a ensuite vendu en 1989, et réalisé alors un gain en capital substantiel.
[11] À la fin de 1991, la juste valeur marchande des actions de VHSUB était symbolique, mais leur prix de base rajusté était de 84,3 millions de dollars, ce qui représentait la perte en capital accumulée sur les actions de Husky. En 1992, VHHC Investments a vendu à Copthorne I, à un prix symbolique, ses actions ordinaires de VHHC Holdings dont le CV était de 67 401 279 $. VHHC Holdings a ensuite vendu la majorité de ses actions de VHSUB à Copthorne I (qui a dès lors bénéficié du prix de base rajusté élevé grâce à la règle relative à la minimisation des pertes), laquelle a à son tour vendu les actions de VHSUB à un acquéreur non apparenté, à leur juste valeur marchande, et ainsi réalisé la perte en capital. Copthorne I a donc pu reporter sur une année antérieure la perte en capital subie relativement aux actions de VHSUB pour mettre à l’abri de l’impôt le gain en capital tiré de la vente de l’hôtel Harbour Castle.
[12] En 1993, le groupe Li a décidé de fusionner Copthorne I, sa filiale à cent pour cent VHHC Holdings et deux autres sociétés. Il est alors apparu que, VHHC Holdings étant une filiale à cent pour cent de Copthorne I, la fusion verticale des deux aurait éliminé le CV de 67 401 279 $ des actions de VHHC Holdings, mais que, si VHHC Holdings et Copthorne I étaient des sociétés « sœurs », leur fusion donnerait lieu au cumul du CV des actions de l’une et de l’autre. Pour éviter l’élimination du CV des actions de VHHC Holdings, le 7 juillet 1993, Copthorne I a donc vendu ses actions de VHHC Holdings à Big City, sa société mère, à leur juste valeur marchande, qui était symbolique. Le 1er janvier 1994, Copthorne I, VHHC Holdings et deux autres sociétés ont fusionné pour donner naissance à Copthorne Holdings Ltd. (« Copthorne II »). Toutes les actions émises de Copthorne II étaient la propriété de Big City. Le CV des actions de Copthorne II détenues par Big City était essentiellement celui des actions de VHHC Holdings (67 401 280 $) puisque le CV des actions des autres sociétés fusionnantes était symbolique.
[13] Copthorne I avait investi le produit tiré en 1989 de la vente de l’hôtel Harbour Castle dans Copthorne Overseas Investment Ltd. (« COIL »), filiale à cent pour cent constituée à la Barbade et exerçant des activités de négociation d’obligations à Singapour. En réaction à l’annonce en juin 1994 de la modification des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu applicables au revenu étranger accumulé, tiré de biens (« RÉATB »), le groupe Li a décidé de disposer de l’entreprise exploitée par COIL en la cédant à une autre de ses entités et de transférer à l’étranger la totalité ou une partie du produit de la disposition.
[14] Pour ce faire, la société L.F. Investments (Barbados) Ltd. (« L.F. Investments ») a été constituée à la Barbade en 1994. Elle a acquis toutes les actions émises de Copthorne II et de VHHC Investments. La disposition de ces actions par Big City a donné lieu à un gain en capital, lequel n’était toutefois pas imposable. En effet, une convention fiscale liant le Canada et les Pays‑Bas prévoit que, sauf les exceptions énumérées, le gain en capital réalisé par un résident néerlandais (Big City) n’est pas imposable au Canada. Ces deux sociétés et deux autres sociétés du groupe Li ont fusionné le 1er janvier 1995 pour former Copthorne Holdings Ltd. (« Copthorne III »). L.F. Investments a alors obtenu 164 138 025 actions privilégiées de catégorie D (« actions de catégorie D ») dont la valeur de rachat globale, la juste valeur marchande et le CV s’élevaient à 164 138 025 $, soit 1,00 $ par action. Essentiellement, le CV des actions de catégorie D correspondait à la somme du CV des actions de VHHC Investments à la fin de 1991 et du CV des actions de VHHC Holdings découlant des souscriptions d’actions effectuées par VHHC Investments.
[15] Immédiatement après la fusion, Copthorne III a racheté 142 035 895 de ses actions de catégorie D détenues par L.F. Investments, une société non résidente, au prix de 142 035 895 $. Puisque le prix n’excède pas le CV des actions de catégorie D, le rachat n’a pas donné lieu à un dividende réputé suivant la Loi de l’impôt sur le revenu . Par conséquent, Copthorne III n’a ni retenu ni remis d’impôt pour le compte de L.F. Investments.
[16] Le ministre a établi une cotisation à l’égard de Copthorne III en appliquant la RGAÉ, ce qui a réduit le CV de ses actions de catégorie D de 67 401 280 $, à savoir la portion du CV attribuable aux actions de VHHC Holdings.
[17] Le ministre estimait que le rachat d’actions par Copthorne III avait donné lieu à un dividende réputé de 58 325 223 $, lequel représentait la portion du rachat attribuable au CV des actions de VHHC Holdings, dont il aurait fallu retenir 15 pour 100. Il a donc fixé l’impôt exigible à 8 748 783,40 $, ce à quoi s’ajoutait une pénalité équivalant à 10 pour 100 de cette somme.
[18] Dans une opération indépendante effectuée en 2002, Copthorne III a fusionné avec cinq autres sociétés du groupe Li pour devenir Copthorne Holdings Ltd., l’appelante dans le présent pourvoi.
[19] Copthorne a fait opposition à la cotisation, mais le ministre a confirmé celle‑ci. Copthorne a interjeté appel devant la Cour canadienne de l’impôt.
[20] Le ministre a eu gain de cause, mais la pénalité a été annulée. La Cour d’appel fédérale a confirmé la décision de la Cour canadienne de l’impôt. Copthorne se pourvoit aujourd’hui devant notre Cour.
III. Cour canadienne de l’impôt
[21] La juge Campbell de la Cour canadienne de l’impôt conclut que les éléments nécessaires à l’application de la RGAÉ sont tous établis : une série d’opérations, un avantage fiscal, une opération d’évitement et le caractère abusif de l’opération.
[22] Se fondant sur l’arrêt Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54, [2005] 2 R.C.S. 601, elle statue qu’une opération liée fait partie d’une série d’opérations si elle est terminée en vue de réaliser la série « non pas dans le sens d’une connaissance véritable, mais dans le sens plus général de "en raison de" ou "relativement à" la série » (Trustco, par. 26), et que l’opération liée peut survenir avant ou après la série.
[23] Elle conclut à l’existence d’un « lien étroit » entre le rachat des actions de Copthorne III, qu’elle considère comme l’opération liée, et la série d’opérations, dont la vente en 1993 de VHHC Holdings à Big City afin de préserver son CV et la fusion subséquente de Copthorne I et de VHHC Holdings, car le rachat a clairement été effectué en raison de la vente des actions en 1993 (par. 39‑40). Elle conclut que toutes les opérations en cause peuvent être considérées comme une « série d’opérations » pour l’application de la RGAÉ.
[24] Elle estime aussi que la préservation du CV a réduit l’obligation fiscale de L.F. Investments, que Copthorne III était tenue de retenir et de remettre l’impôt exigible et que cette réduction d’impôt constituait un avantage fiscal.
[25] Elle signale en outre qu’une opération d’évitement s’entend d’une opération qui n’est pas « effectué[e] pour des objets véritables, l’obtention d’un avantage fiscal n’éta[n]t pas considérée comme un objet véritable » (par. 47). Copthorne faisait valoir que la vente de VHHC Holdings à Big City s’inscrivait simplement dans une réorganisation visant à simplifier la structure d’entreprise du groupe Li, mais la juge estime que l’opération n’a en rien simplifié cette structure et qu’elle constitue donc une « opération d’évitement ».
[26] Pour déterminer si l’opération d’évitement a un caractère abusif, elle examine de pair les trois dispositions législatives applicables, à savoir les par. 89(1), 87(3) et 84(3). Elle conclut que ces dispositions visent à « empêcher l’augmentation artificielle du CV au moment d’une fusion et son remboursement ultérieur aux actionnaires en franchise d’impôt » (par. 74).
[27] À son avis, l’opération d’évitement constitue un abus de ces dispositions « en vue de gonfler d’une façon artificielle le CV lors de la fusion, cette augmentation artificielle revenant par la suite aux actionnaires en franchise d’impôt, soit le résultat même que ces dispositions visaient à empêcher » (par. 57).
[28] Elle arrive à la conclusion que le ministre a correctement appliqué la RGAÉ en refusant le cumul du CV de 67 401 279 $ des actions de VHHC Holdings et du CV des actions de Copthorne III et que la portion du rachat subséquent attribuable au CV de VHHC Holdings était imposable. Elle infirme cependant la décision du ministre d’infliger une pénalité.
IV. Cour d’appel fédérale
[29] Au nom de la Cour d’appel fédérale, le juge Ryer confirme le jugement de la Cour de l’impôt.
[30] À l’égard des trois premières questions — portant respectivement sur la série d’opérations, l’avantage fiscal et l’opération d’évitement —, le juge Ryer défère aux conclusions de fait de la juge de la Cour de l’impôt, mais il constate le caractère trop strict du critère juridique appliqué à la question de l’appartenance à la série d’opérations. Selon lui, point n’est besoin d’un « lien étroit » entre l’opération liée et la série pour que la première fasse partie de la seconde. En fait, l’existence d’un « facteur de motivation » pour la réalisation de l’opération liée suffit (par. 49). Étant donné que la juge de la Cour de l’impôt conclut à l’existence d’un lien étroit, le critère moins strict de la motivation est manifestement rempli.
[31] Enfin, il convient avec elle que l’opération d’évitement est abusive, mais il n’applique pas la RGAÉ de la même façon. Selon lui, l’examen ne fait intervenir que le par. 89(1). Il souscrit toutefois à l’opinion de la juge selon laquelle l’objet de cette disposition est d’« éviter les augmentations découlant de doublements dans le calcul du CV de la société issue de la fusion » (par. 73). Il confirme qu’il y a abus de cette disposition et que le ministre a correctement appliqué la RGAÉ. Il rejette l’appel.
V. Analyse
A. Introduction
[32] Le régime établi par la RGAÉ est relativement simple à exposer, mais beaucoup plus difficile à appliquer. En cas d’opération d’évitement (qui procure un avantage fiscal et dont le but premier est l’obtention de cet avantage), l’avantage fiscal est refusé, sauf si l’opération d’évitement ne constitue pas un abus dans l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu . Le régime est défini aux par. 245(1) à (5) de la Loi (voir l’annexe B).
[33] Selon l’arrêt Trustco, l’application de la RGAÉ exige que l’on détermine ce qui suit :
1. Y a‑t‑il eu avantage fiscal? (par. 18)
2. L’opération ayant généré l’avantage fiscal était‑elle une opération d’évitement? (par. 21)
3. L’opération d’évitement ayant généré l’avantage fiscal était‑elle abusive? (par. 36)
J’examine successivement chacune de ces questions.
B. Y a‑t‑il eu avantage fiscal?
[34] La première question qui se pose est celle de l’existence d’un avantage fiscal. C’est au contribuable qu’il incombe de réfuter la thèse du ministre qu’il y a avantage fiscal (Trustco, par. 63). Lorsque, comme en l’espèce, un juge de la Cour de l’impôt tire la conclusion de fait qu’il existe un avantage fiscal, le tribunal d’appel ne peut infirmer celle‑ci que si l’appelant prouve l’erreur manifeste et dominante.
[35] Notre Cour affirme dans Trustco que l’existence d’un avantage fiscal peut être établie en comparant la situation du contribuable à celle qu’aurait produit un autre mécanisme (par. 20), auquel cas il faut que l’autre mécanisme en soit un qui [traduction] « aurait pu raisonnablement avoir été employé n’eût été l’avantage fiscal » (D. G. Duff, et autres, Canadian Income Tax Law (3e éd. 2009), p. 187). En s’attachant à ce que la société aurait fait si elle n’avait pas cherché à bénéficier de l’avantage fiscal, cette démarche vise à isoler l’effet fiscal avantageux de la motivation non fiscale du contribuable.
[36] Copthorne soutient qu’au moment où Copthorne I détenait VHHC Holdings, la fusion — qui aurait été verticale — [traduction] « n’a jamais été une option envisageable ou raisonnable », et que le ministre n’aurait donc pas dû l’utiliser comme point de comparaison (m.a., par. 137). Une fusion verticale aurait entraîné l’annulation du CV des actions de VHHC Holdings, de sorte qu’une plus grande portion de la somme versée lors du rachat aurait été imposable à titre de dividende réputé. Selon Copthorne, aucun contribuable n’aurait choisi cette avenue plus onéreuse sur le plan fiscal et il s’agissait donc d’une option déraisonnable.
[37] La fusion était nécessaire pour que Copthorne atteigne les objectifs visés en 1993 lors des opérations intervenues entre VHHC Holdings, Copthorne I et Big City, à savoir la simplification de la structure d’entreprise du groupe et la possibilité de mettre les gains escomptés à l’abri de l’impôt grâce aux pertes des quatre sociétés fusionnantes. La seule question qui se posait était celle de savoir si la fusion serait horizontale ou verticale. Comme la juge de la Cour de l’impôt le fait remarquer, la fusion verticale aurait été la solution la plus simple. Copthorne I a vendu à Big City ses actions de VHHC Holdings seulement parce qu’une fusion verticale aurait entraîné l’annulation du CV. Pour paraphraser le professeur Duff, « n’eût été » l’incidence différente sur le CV, la fusion verticale aurait été une option raisonnable.
[38] La comparaison convenait tout à fait. Copthorne ne s’est pas acquittée de son obligation d’établir l’inexistence d’un avantage fiscal. Je suis d’avis de confirmer la conclusion de la juge de la Cour de l’impôt selon laquelle il existait un avantage fiscal.
C. L’opération ayant généré l’avantage fiscal était‑elle une opération d’évitement?
[39] Suivant le par. 245(3) de la Loi , constitue une opération d’évitement l’opération dont découle un avantage fiscal et qui n’est pas effectuée principalement pour des objets véritables non fiscaux. Une opération d’évitement peut produire un avantage fiscal de façon indépendante ou elle peut faire partie d’une série d’opérations dont découle cet avantage.
[40] Lorsque, comme en l’espèce, le ministre considère que l’avantage fiscal découle d’une série d’opérations et non d’une seule opération, il faut déterminer s’il y a eu une série, quelles opérations en font partie et si l’avantage fiscal découle de la série. La série d’opérations dont découle directement ou non un avantage fiscal tombe sous le coup du par. 245(3) , sauf s’il est « raisonnable de considérer que [chacune des opérations de la série] est principalement effectuée pour des objets véritables — l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable ». Lorsque l’une ou l’autre des opérations de la série n’est pas effectuée principalement pour des objets véritables non fiscaux, il s’agit d’une opération d’évitement.
[41] L’existence d’une série d’opérations ayant généré un avantage fiscal est le premier élément à considérer. Comme nous le verrons, il faut examiner à quelles conditions une opération liée à une série d’opérations au sens de la common law fait partie d’une série d’opérations au sens du par. 248(10) de la Loi de l’impôt sur le revenu . On doit ensuite se demander si l’une ou l’autre des opérations de la série en est une d’évitement.
(1) Y a‑t‑il eu une série d’opérations dont a découlé un avantage fiscal?
[42] Les parties reconnaissent dans l’exposé conjoint des faits que la vente de VHHC Holdings à Big City et la fusion subséquente de VHHC Holdings et de Copthorne I pour former Copthorne II font partie d’une série. Toutefois, ces opérations n’ont pas généré d’avantage fiscal. Il n’y a eu avantage fiscal que lorsque Copthorne III a racheté ses actions sans que son actionnaire n’encoure d’obligation fiscale immédiate. Il faut donc établir si l’opération de rachat fait partie de la série d’opérations qui comprend la vente de VHHC Holdings à Big City, puis la fusion de Copthorne I et de VHHC Holdings.
[43] Dans Trustco, notre Cour reconnaît que l’économie de la Loi permet de considérer la série d’opérations au sens large. Le point de départ réside dans la common law anglaise qui définit la série de telle sorte que « chaque opération dans la série [est] déterminée d’avance pour produire un résultat final » (OSFC Holdings Ltd. c. Canada, 2001 CAF 260, [2002] 2 C.F. 288, par. 24). Le paragraphe 248(10) de la Loi élargit cette définition en disposant que les « opérations [. . .] lié[e]s » terminées « en vue de réaliser » la série (soit « en raiso