Prairie Acid Rain Coalition c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans)

Prairie Acid Rain Coalition c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2004-09-16
Référence neutre
2004 CF 1265
Numéro de dossier
T-213-03
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20040916
Dossier : T-213-03
Référence : 2004 CF 1265
Ottawa (Ontario), le 16 septembre 2004
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE JAMES RUSSELL
ENTRE :
PRAIRIE ACID RAIN COALITION,
THE PEMBINA INSTITUTE FOR APPROPRIATE DEVELOPMENT
et TOXICS WATCH SOCIETY OF ALBERTA
demandeurs
et
LE MINISTRE DES PÊCHES ET DES OCÉANS DU CANADA et
TRUENORTH ENERGY CORPORATION
défendeurs
MOTIFS DE L'ORDONNANCE ET ORDONNANCE
La demande
[1] Le ministère des Pêches et des Océans du Canada (le « MPO » ) est l'autorité responsable, selon la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. C-37 (la « LCEE » ), en ce qui concerne un projet dont l'origine, aux fins de la LCEE, est une proposition de la défenderesse TrueNorth Energy Corporation ( « TrueNorth » ).
[2] TrueNorth voudrait exploiter un gisement de sables bitumineux situé près de Fort McMurray, en Alberta. Les travaux d'extraction requièrent d'enlever une terre imprégnée de pétrole. Un ruisseau poissonneux, le Fort Creek, traverse la zone de la mine projetée. Les travaux de mise en valeur nécessitent la destruction du Fort Creek. Cela signifie qu'une autorisation de détruire le poisson et l'habitat du poisson est requise en application de l'article 35 de la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14 (la « Loi sur les pêches » ).
[3] L'article 15 de la LCEE donne à l'autorité responsable le pouvoir de déterminer la portée du projet qui doit être évalué.
[4] Aux fins de l'évaluation environnementale requise, le MPO a décidé que la portée du projet à l'égard duquel une évaluation environnementale devrait être effectuée serait définie comme la destruction du Fort Creek et les activités annexes. Cette décision (ci-après la « décision » ), qui a été communiquée par le MPO aux parties concernées, dans une lettre datée du 13 décembre 2002, est l'objet de la présente demande de contrôle judiciaire déposée par les demandeurs.
LES FAITS
[5] Le 30 août 2000, TrueNorth annonçait son intention d'exploiter un gisement de sables bitumineux. La compagnie se proposait de construire, à 90 kilomètres au nord de Fort McMurray, en Alberta, des installations à ciel ouvert pour l'extraction du bitume.
[6] Compte tenu des renseignements recueillis par le MPO dans divers documents communiqués par TrueNorth, il devint évident au MPO que la proposition de TrueNorth supposait l'assèchement du Fort Creek (un affluent du fleuve Athabasca), ce qui allait vraisemblablement entraîner la détérioration, la destruction ou la perturbation de l'habitat du poisson. L'article 35 de la Loi sur les pêches interdit de telles conséquences à moins qu'elles ne soient expressément autorisées par le ministre des Pêches et des Océans (le « ministre » ). En application de l'alinéa 5(1)d) de la LCEE, aucune autorisation ne peut être donnée en vertu de l'article 35 de la Loi sur les pêches avant qu'une évaluation environnementale ne soit effectuée aux termes de la LCEE.
[7] Anticipant la réception d'une demande d'autorisation selon le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, le MPO s'est déclaré le 2 octobre 2000 l'autorité responsable aux fins de l'évaluation. En sa qualité de chef régional pour l'habitat, au sein du MPO, il revenait à Mme Dorothy Majewski de s'assurer que le MPO applique les mécanismes réglementaires prévus par la Loi sur les pêches et la LCEE, d'une manière conforme au droit.
[8] Le 23 avril 2001, le MPO recevait de TrueNorth une demande officielle d'autorisation selon le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches. Ainsi que l'avait prévu le MPO, la demande de TrueNorth confirmait que le Fort Creek serait asséché et détourné. Après examen de la demande de TrueNorth, il devint évident au MPO que la destruction du lit du Fort Creek et le détournement du Fort Creek étaient les seuls ouvrages ou entreprises susceptibles d'entraîner la détérioration, la destruction ou la perturbation de l'habitat du poisson.
[9] En juillet 2001, le MPO obtenait l'étude d'impact environnemental (l'EIE) de TrueNorth, un document requis par la province de l'Alberta pour son examen de la proposition de TrueNorth. Selon l'EIE, l'altération du poisson constituait un problème qui ne pouvait pas être ignoré. L'altération du poisson s'entend d'une dégradation à long terme de la qualité du poisson, un processus causé soit par infiltration naturelle, soit par le rejet d'une substance nocive dans des eaux poissonneuses. Le rejet d'une substance nocive dans des eaux poissonneuses est interdit par le paragraphe 36(3) de la Loi sur les pêches. Un tel rejet ne pouvait être l'objet d'une autorisation aux termes du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches. Selon le rapport, il était possible qu'un rejet semblable résulte des activités d'extraction de TrueNorth.
[10] La question de l'altération du poisson se révéla purement hypothétique. Le 10 mai 2002, TrueNorth remettait au MPO un rapport d'expert qui modifiait ses conclusions de juillet 2001 contenues dans l'EIE et qui ramenait les possibilités d'une altération du poisson à un niveau qualifié de négligeable. Le 31 juillet 2002, en réponse à une demande antérieure faite par le MPO à la suite du rapport d'expert, Environnement Canada faisait connaître son avis : sans nécessairement contester les conclusions de TrueNorth selon lesquelles les effets d'altération du poisson seraient négligeables, Environnement Canada recommandait que d'autres études soient effectuées.
[11] En juillet 2002, le MPO participait à titre d'intervenant aux audiences de la province de l'Alberta conduites par l'entremise du Alberta Energy and Utilities Board (l' « AEUB » ) pour les travaux d'extraction proposés par TrueNorth. Contrairement à la Loi sur les pêches, en vertu de laquelle une autorisation de la proposition de TrueNorth n'est possible que pour les ouvrages ou entreprises susceptibles d'entraîner une détérioration, une destruction ou une perturbation de l'habitat du poisson, la province de l'Alberta réglemente la totalité des activités envisagées par TrueNorth. À cause de sa spécialisation dans les pêches, le MPO avait participé aux audiences provinciales pour aider la province de l'Alberta à résoudre les difficultés qui pourraient surgir au regard des pêches. Environnement Canada est un autre ministère fédéral spécialisé qui avait participé aux audiences provinciales. La participation du MPO avait porté sur l'examen des conclusions qui intéressent la conduite des processus réglementaires et processus d'évaluation environnementale au niveau fédéral.
[12] Le MPO a distribué sa décision préliminaire sur la portée du projet dans une lettre datée du 15 août 2002, ainsi rédigée :
[traduction]
Aux fins de l'évaluation environnementale requise, le MPO a défini ainsi la portée du projet à l'égard duquel une évaluation environnementale doit être effectuée :
1. La destruction du lit du Fort Creek
2. La construction de dérivations temporaires ou permanentes du Fort Creek
3. La construction d'ouvrages d'assèchement et de drainage
4. La construction et l'exploitation d'ouvrages connexes propres à empêcher la sédimentation et l'érosion
5. La construction de passages sur le Fort Creek, ainsi que des approches nécessaires
6. La construction et l'exploitation d'ouvrages de préservation de l'habitat du poisson, selon les directives du MPO
7. La construction des camps et des zones d'entreposage nécessités par les points (1) à (7)
8. Les travaux de défrichage et d'enlèvement de la végétation des rives, entraînés par les points (1) à (8).
[13] Le 6 septembre 2002, le gouvernement du Canada communiquait ses conclusions à l'AEUB et aux participants des audiences provinciales.
[14] L'article 8 du Règlement sur la coordination par les autorités fédérales des procédures et des exigences en matière d'évaluation environnementale, DORS/97-181, oblige l'autorité responsable à consulter d'autres autorités fédérales avant de déterminer la portée du projet selon le paragraphe 15(1) de la LCEE.
[15] Dans une lettre adressée au MPO et datée du 29 août 2002, l'Agence Parcs Canada indiquait qu'elle était en accord avec la portée du projet déterminée par le MPO dans sa lettre du 15 août 2002.
[16] Ressources naturelles Canada, dans une lettre adressée au MPO en date du 25 novembre 2002, faisait savoir que, en tant qu'autorité responsable à l'égard du projet, le MPO était pleinement habilité par la LCEE à déterminer la portée du projet, et Ressources naturelles Canada n'avait aucune opinion sur sa décision en la matière.
[17] Le 8 octobre 2002, Environnement Canada recommandait ce qui suit :
[traduction]
Que la portée du projet soit élargie au-delà de ce que propose le MPO dans sa lettre du 15 août 2002, pour englober le projet tout entier défini par TrueNorth Energy Ltd. dans sa demande combinée adressée au Alberta Energy Utilities Board et à Alberta Environment. Cela permettrait également une approche véritablement harmonisée en matière d'évaluation environnementale, et cela s'accorderait avec la portée du projet pour lequel la préparation du rapport d'étude d'impact environnemental était requise aux termes du Alberta Environmental Protection and Enhancement Act.
[18] Le 9 octobre 2002, l'avocat des demandeurs déposait une lettre dans laquelle il faisait valoir que la définition proposée de la portée du projet était trop étroite et qu'une étude approfondie était nécessaire.
[19] Le 13 décembre 2002, le MPO rendait sa décision finale sur la portée du projet, une décision inchangée par rapport à sa décision préliminaire du 15 août 2002.
[20] Pour arriver à la décision finale, Mme Majewski s'était fondée sur les principes suivants : les décisions de cette nature doivent être raisonnables et elles reposent sur les circonstances propres à chaque cas. Mme Majewski a estimé que la portée du projet devait englober d'une part les entreprises et activités qui requièrent une autorisation selon le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches et qui donnent lieu à l'application de la LCEE, et d'autre part les ouvrages et activités accessoires. Elle a donc défini la portée du projet comme la destruction du lit du Fort Creek parce que cette destruction comporte, selon la partie VII de l'annexe du Règlement sur la liste d'inclusion, des activités concrètes requises pour l'existence d'un « projet » aux fins de la LCEE. Les éléments restants de la décision de Mme Majewski sur la portée du projet concernent les ouvrages et activités accessoires, notamment un canal de dérivation du Fort Creek.
[21] Si le déversement des eaux du Fort Creek dans un canal de dérivation avait dépassé les limites prévues par l'article 9 du Règlement sur la liste d'étude approfondie, une étude approfondie aurait été nécessaire. Puisque tel n'était pas le cas, Mme Majewski a conclu que l'évaluation environnementale requise par la LCEE devait se faire selon la formule de l'examen préalable.
[22] Pour arriver à sa décision finale sur la portée du projet, Mme Majewski a pris en compte toutes les observations, notamment celles de l'avocat des demandeurs, ainsi que les conclusions de l'enquête provinciale.
LA DÉCISION CONTESTÉE
[23] Parce que son projet minier se répercutera sur le Fort Creek, un cours d'eau poissonneux, TrueNorth devait obtenir du MPO, en application du paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, l'autorisation d'entreprendre les travaux susceptibles de nuire à l'habitat du poisson. En conséquence de la demande faite par TrueNorth selon le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, l'application de l'alinéa 5d) de la LCEE était déclenchée. Cela signifie que l'autorité responsable, en l'occurrence le MPO, devait déterminer, selon l'article 15 de la LCEE, la portée du projet soumis à évaluation environnementale selon la LCEE.
[24] Le MPO, en tant qu'autorité responsable, devait déterminer la portée du projet soumis à évaluation environnementale selon la LCEE, mais le MPO demeurait engagé dans le processus établi par l'AEUB et par Alberta Environment. Environnement Canada continuait lui aussi d'être partie au processus établi par l'AEUB et par Alberta Environment.
[25] S'agissant de la demande faite par TrueNorth en vertu du paragraphe 35(2), le MPO a indiqué à TrueNorth, par lettre en date du 15 août 2002, qu'il avait défini la portée du projet à l'égard duquel une évaluation environnementale devait être effectuée en vertu de la LCEE.
[26] Avant de rendre finale sa décision sur la portée du projet, le MPO avait donné à d'autres autorités fédérales l'occasion de s'exprimer sur ce qui, selon lui, devait constituer la portée du projet. Des réponses à la lettre du MPO datée du 15 août 2002 furent reçues de Santé Canada, de Parcs Canada, de Ressources naturelles Canada et d'Environnement Canada. Toutes ces autorités fédérales, à l'exception d'Environnement Canada, souscrivaient à la décision du MPO sur la portée du projet.
[27] La décision ici contestée relative à la portée du projet figure dans une lettre datée du 13 décembre 2002, dans laquelle le MPO décidait que, après examen des réponses reçues de Santé Canada, de Parcs Canada, de Ressources naturelles Canada et d'Environnement Canada, la portée du projet aux fins d'une évaluation environnementale selon la LCEE serait celle qui était indiquée dans sa lettre du 15 août 2002.
L'INTÉRÊT DES DEMANDEURS DANS LE PROJET
[28] La Prairie Acid Rain Coalition (la « PARC » ) est un regroupement à but non lucratif d'organisations de défense de l'environnement qui oeuvrent dans les trois provinces des Prairies et qui sont concernées par les pluies acides et les dépôts acides. La mission de la PARC consiste à examiner les processus de réglementation des émissions atmosphériques, à encourager les énergies de substitution et l'emploi des meilleures technologies existantes, enfin à susciter une prise de conscience dans le public. La PARC a été constituée en 1982.
[29] Le Pembina Institute for Appropriate Development (le « Pembina Institute » ) est une organisation à but non lucratif de recherche et d'éducation en politique environnementale, fondée en 1986 à Drayton Valley, en Alberta. Au cours des dix dernières années, le Pembina Institute s'est consacré à des recherches, des examens et des consultations et a témoigné au cours d'enquêtes officielles portant sur une longue liste de projets de mise en valeur des sables bitumineux.
[30] La Toxics Watch Society of Alberta ( « Toxics Watch » ) est une société à but non lucratif constituée en 1988. La mission de la Toxics Watch consiste à promouvoir la santé environnementale en Alberta par une prise de conscience du public pour une meilleure maîtrise des produits chimiques toxiques, à mener des recherches et des études sur les produits chimiques toxiques et à encourager les stratégies propres à éliminer ou réduire les déchets chimiques. La Toxics Watch est fréquemment intervenue aussi dans des enquêtes officielles portant sur des projets de mise en valeur des sables bitumineux.
[31] La Oil Sands Environmental Coalition ( « OSEC » ) est une coalition de groupes de défense de l'environnement qui représente depuis 1995 les intérêts des spécialistes de l'environnement, et cela par des études et des interventions portant sur les mécanismes d'approbation des plans de mise en oeuvre des sables bitumineux. La Toxics Watch et le Pembina Institute en sont des groupes membres, chacun s'occupant d'aspects particuliers découlant des études d'impact environnemental. L'OSEC et la PARC coordonnent leurs travaux sur les projets de mise en valeur des sables bitumineux, par l'entremise du processus de consultation de l'OSEC.
[32] Chaque demandeur a justifié d'un engagement à long terme ainsi que d'une participation appréciable dans les processus qui président à la surveillance, à la réglementation et à l'élimination des divers impacts environnementaux de l'industrie des sables bitumineux.
[33] Chaque demandeur a justifié d'une participation appréciable dans les processus d'examen et d'approbation entrepris au regard du projet de TrueNorth pour l'exploitation des sables bitumineux de Fort Hills. Le Pembina Institute et la Toxics Watch, par l'entremise de l'OSEC, ont tous deux effectué un examen de la demande de TrueNorth avant qu'elle ne soit présentée et ont produit des preuves orales et littérales au cours des audiences de l'AEUB. La PARC a apporté sa contribution et son aide à l'OSEC au cours des audiences.
[34] La Toxics Watch, au nom de l'OSEC, a aussi rencontré des autorités fédérales pour discuter avec elles du processus fédéral d'évaluation, et elle a téléphoné deux fois au MPO pour savoir où en était la décision relative à la portée du projet. La PARC a conseillé l'OSEC concernant le processus fédéral d'évaluation.
[35] Chaque demandeur s'oppose à la décision du MPO de limiter à la destruction du Fort Creek la portée du projet de TrueNorth concernant l'exploitation des sables bitumineux de Fort Hills. Leurs préoccupations communes sont les suivantes : le risque de voir les émissions résultant du projet contribuer aux pluies acides et aux émissions de gaz à effet de serre; les répercussions cumulatives du projet, une fois combinées aux répercussions d'autres projets de mise en valeur des sables bitumineux; une insuffisance de détails dans les mesures proposées d'atténuation; une absence d'intervention fédérale dans l'atténuation des effets du projet; enfin l'intégrité du processus d'évaluation prévu par la LCEE.
LOIS APPLICABLES
[36] La décision contestée est la décision relative à la portée du projet, prise par le MPO en conformité avec le paragraphe 15(1) de la Loi canadienne sur l'évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37. Le paragraphe 15(1) est ainsi rédigé :
15. (1) L'autorité responsable ou, dans le cas où le projet est renvoyé à la médiation ou à l'examen par une commission, le ministre, après consultation de l'autorité responsable, détermine la portée du projet à l'égard duquel l'évaluation environnementale doit être effectuée.
15. (1) The scope of the project in relation to which an environmental assessment is to be conducted shall be determined by
(a) the responsible authority;
[37] Le Règlement sur la coordination par les autorités fédérales des procédures et des exigences en matière d'évaluation environnementale, DORS/97-181 (le Règlement), oblige l'autorité responsable à consulter les autorités fédérales avant de déterminer la portée du projet selon ce que prévoit le paragraphe 15(1) de la LCEE. L'alinéa 8a) du Règlement est ainsi rédigé :
8. Si un projet fait l'objet d'un examen préalable ou d'une étude approfondie, les autorités responsables, autres que l'autorité fédérale visée à l'article 7, doivent, après avoir consulté les autorités fédérales qui ont fait parvenir une réponse en vertu de l'alinéa 6(1)c), déterminer ensemble :
8. Where a project is subject to a screening or a comprehensive study, the responsible authorities other than a federal authority referred to in section 7 shall, after consulting with all federal authorities that respond pursuant to paragraph 6(1)(c), together determine
a) la portée du projet en application du paragraphe 15(1) de la Loi;
(a) the scope of the project pursuant to subsection 15(1) of the Act;
[38] L'article 2 de LCEE donne la définition suivante du mot « projet » :
2. (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.
« projet » Réalisation - y compris l'exploitation, la modification, la désaffectation ou la fermeture - d'un ouvrage ou proposition d'exercice d'une activité concrète, non liée à un ouvrage, désignée par règlement ou faisant partie d'une catégorie d'activités concrètes désignée par règlement aux termes de l'alinéa 59b).
2. (1) In this Act, "project" means
(a) in relation to a physical work, any proposed construction, operation, modification, decommissioning, abandonment or other undertaking in relation to that physical work, or
(b) any proposed physical activity not relating to a physical work that is prescribed or is within a class of physical activities that is prescribed pursuant to regulations made under paragraph 59(b);
[39] Le MPO s'est déclaré autorité responsable en prévision de la réception d'une demande d'autorisation selon le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14. Voici le texte de l'article 35 :
35. (1) Il est interdit d'exploiter des ouvrages ou entreprises entraînant la détérioration, la destruction ou la perturbation de l'habitat du poisson.
35. (1) No person shall carry on any work or undertaking that results in the harmful alteration, disruption or destruction of fish habitat.
(2) Le paragraphe (1) ne s'applique pas aux personnes qui détériorent, détruisent ou perturbent l'habitat du poisson avec des moyens ou dans des circonstances autorisés par le ministre ou conformes aux règlements pris par le gouverneur en conseil en application de la présente loi.
(2) No person contravenes subsection (1) by causing the alteration, disruption or destruction of fish habitat by any means or under any conditions authorized by the Minister or under regulations made by the Governor in Council under this Act.
[40] Selon l'alinéa 5(1)d) de la LCEE, aucune autorisation prévue par des règlements pris en vertu de l'alinéa 59f) de la LCEE ne peut être donnée avant qu'une évaluation environnementale ne soit effectuée en vertu de la LCEE. L'alinéa 5(1)d) de la LCEE est ainsi formulé :
5. (1) L'évaluation environnementale d'un projet est effectuée avant l'exercice d'une des attributions suivantes :
...
5. (1) An environmental assessment of a project is required before a federal authority exercises one of the following powers or performs one of the following duties or functions in respect of a project, namely, where a federal authority
...
d) une autorité fédérale, aux termes d'une disposition prévue par règlement pris en vertu de l'alinéa 59f), délivre un permis ou une licence, donne toute autorisation ou prend toute mesure en vue de permettre la mise en oeuvre du projet en tout ou en partie.
(d) under a provision prescribed pursuant to paragraph 59(f), issues a permit or licence, grants an approval or takes any other action for the purpose of enabling the project to be carried out in whole or in part.
[41] Le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches, en vertu duquel l'autorisation demandée par TrueNorth serait donnée, est une « disposition déterminée en application de l'alinéa 59f) » (Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées, DORS/94-636, annexe I, partie I, article 6e)).
POINTS LITIGIEUX
[42] Le point soulevé par cette demande est celui de savoir si le MPO a commis une erreur sujette à révision dans la décision qu'il a rendue le 13 décembre 2002 et qui définissait la portée du projet. Selon les demandeurs, la décision, et les motifs qui l'appuient, révèlent trois erreurs, qu'ils décrivent ainsi :
a. une erreur dans l'interprétation du champ du pouvoir fédéral d'évaluation selon la LCEE, erreur qui appelle une révision selon la norme de la décision correcte;
b. une erreur dans l'interprétation de la définition de « projet » et du Règlement sur la liste d'inclusion pris en vertu de la LCEE, erreur qui appelle une révision selon la norme de la décision correcte; et
c. un exercice déraisonnable de son pouvoir discrétionnaire lorsqu'il a déterminé la portée du projet devant être évaluée, une erreur qui appelle une révision selon la norme de la décision raisonnable simpliciter.
ARGUMENTS
Demandeurs
Généralités
[43] Selon les demandeurs, l'application de la LCEE au projet va de soi. TrueNorth envisage d'entreprendre un projet d'exploitation de sables bitumineux qui nécessite la délivrance d'un permis fédéral, et un tel projet requiert donc une évaluation aux termes de la LCEE. La destruction du Fort Creek est une conséquence de ce projet, non un projet distinct en soi. Parce que le projet d'exploitation des sables bitumineux dépasse deux seuils distincts prévus dans le Règlement sur la liste d'étude approfondie, DORS/94-638, une étude approfondie du projet est requise.
[44] La décision du MPO définit le projet comme autre chose que ce qu'il est manifestement, et le MPO se soustrait ainsi à son obligation de faire une évaluation en règle de toutes les répercussions du projet et de veiller à l'atténuation desdites répercussions. Cette décision est invalide parce qu'elle repose sur une mauvaise interprétation de la LCEE et parce qu'elle rend inapplicables ou absurdes des portions importantes de la LCEE.
[45] L'argument des demandeurs intéresse les points suivants : le cadre de la LCEE; l'erreur d'interprétation du champ du pouvoir fédéral d'évaluation; l'erreur d'interprétation de la définition de « projet » et du Règlement sur la liste d'inclusion, DORS/94-637; l'exercice déraisonnable du pouvoir discrétionnaire; enfin les conséquences de l'erreur du MPO.
Le cadre de la LCEE
[46] La LCEE régit les responsabilités de tous les ministères et organismes fédéraux en matière d'évaluation environnementale. Aux fins qui nous concernent, ce texte législatif règle trois aspects pertinents : à quel moment l'obligation de procéder à une évaluation naît-elle? quel genre d'évaluation doit être effectuée? et quelles sont les étapes à franchir après que l'évaluation est achevée?
[47] L'article 5, appelé « disposition de déclenchement » , énumère les circonstances dans lesquelles naît l'obligation d'effectuer une évaluation environnementale. Il doit exister une forme d'intervention fédérale dans le projet à évaluer. L'autorité fédérale pourrait être le promoteur du projet, ou elle pourrait apporter un soutien financier au promoteur du projet, ou lui accorder le droit d'accès ou d'utilisation de biens-fonds fédéraux pour faciliter l'exécution du projet.
[48] En l'espèce, l'intervention fédérale consiste à délivrer ou à octroyer un permis, une licence ou une autorisation « en vue de permettre la mise en oeuvre du projet en tout ou en partie » (alinéa 5(1)d)). Le Règlement sur les dispositions législatives et réglementaires désignées, qui énumère les permis, licences et autorisations, mentionne dans sa partie 1, article 6e), les autorisations dont parle le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches.
[49] L'article 5 fait aussi état d'un « projet » au sens de la LCEE. La définition de ce mot dans l'article 2 de la LCEE comprend deux parties :
« projet » Réalisation - y compris l'exploitation, la modification, la désaffectation ou la fermeture - d'un ouvrage ou proposition d'exercice d'une activité concrète, non liée à un ouvrage, désignée par règlement ou faisant partie d'une catégorie d'activités concrètes désignée par règlement aux termes de l'alinéa 59b).
"project" means
(a) in relation to a physical work, any proposed construction, operation, modification, decommissioning, abandonment or other undertaking in relation to that physical work, or
(b) any proposed physical activity not relating to a physical work that is prescribed or is within a class of physical activities that is prescribed pursuant to regulations made under paragraph 59(b);
[50] Le Règlement sur la liste d'inclusion énumère les activités concrètes projetées dont parlent la deuxième partie de la définition de « projet » et l'alinéa 59b).
[51] Une fois qu'est déclenchée l'obligation de procéder à une évaluation, la forme de l'évaluation doit être déterminée. La LCEE prévoit trois genres d'évaluation : les examens préalables, les études approfondies; enfin la médiation ou l'examen par une commission. Chaque niveau ascendant d'évaluation, depuis l'examen préalable jusqu'à la médiation ou à l'examen par une commission, suppose une étude plus détaillée et plus minutieuse du projet concerné.
[52] En application du paragraphe 18(1) de la LCEE, l'autorité responsable doit effectuer un examen préalable du projet, à moins que le projet ne soit mentionné dans la liste d'étude approfondie. L'examen préalable est donc le niveau implicite d'évaluation. Lorsqu'un projet est mentionné dans la liste d'étude approfondie, alors l'article 21 de la LCEE oblige l'autorité responsable à « s'assurer qu'une étude approfondie est effectuée » ou à « soumettre le projet au ministre [de l'Environnement] pour renvoi à un médiateur ou à une commission » .
[53] La liste d'étude approfondie se trouve dans le Règlement sur la liste d'étude approfondie (avec ses modifications), lequel, en son article 3, énumère les projets « pour lesquels une étude approfondie est obligatoire » et mentionne expressément les projets suivants :
PARTIE IV PROJETS PÉTROLIERS ET GAZIERS
Projet de construction, de désaffectation ou de fermeture
a) d'une plate-forme, d'une île artificielle ou de tout autre ouvrage destiné à la production de pétrole et de gaz, lorsque la plate-forme, l'île ou l'ouvrage est situé au large, en eau salée ou en eau douce;
b) d'une installation de traitement d'huile lourde ou de sables bitumineux d'une capacité de production de pétrole de plus de 10 000 m3/j;
c) d'une mine de sables bitumineux dont la capacité de production de bitume est supérieure à 10 000 m3/j.
[54] Le projet de TrueNorth comprend une installation de traitement dont la capacité est de 30 000 m3/j, et une mine dont la capacité est de 15 000 m3/j, et donc, de l'avis des demandeurs, ce projet requiert une évaluation prenant la forme d'une étude approfondie.
[55] Le MPO, pour sa part, a choisi de définir le projet comme la destruction du Fort Creek. Il a exercé ce choix en vertu du pouvoir qui lui est conféré par le paragraphe 15(l) de la LCEE, lequel prévoit que « l'autorité responsable détermine la portée du projet à l'égard duquel l'évaluation environnementale doit être effectuée » . Cette manière de définir la portée du projet a deux effets. En premier lieu, elle réduit le nombre d'entreprises dont tiendra compte le MPO pour exclure l'infrastructure composant le projet de TrueNorth en vue de l'exploitation des sables bitumineux, et elle minimise les répercussions environnementales de ce projet. Deuxièmement, comme la destruction des ruisseaux n'est pas mentionnée dans le Règlement sur la liste d'étude approfondie, le MPO n'effectuera qu'un examen préalable, qui est le niveau le plus faible d'évaluation.
[56] La LCEE établit une différence de fond entre le contenu d'un examen préalable et celui d'une étude approfondie. Le paragraphe 16(l) prévoit que les examens préalables tout comme les études approfondies doivent porter notamment sur les effets environnementaux du projet, sur les effets cumulatifs que sa réalisation, combinée à la réalisation d'autres projets, est susceptible de causer à l'environnement, ainsi que sur les mesures d'atténuation réalisables, techniquement et économiquement, des effets environnementaux négatifs importants du projet. Cependant, le paragraphe 16(2) prévoit aussi que les études approfondies (mais non les examens préalables) doivent tenir compte des raisons d'être du projet, des solutions de rechange réalisables et de leurs effets environnementaux, enfin de la nécessité d'un programme de suivi du projet, ainsi que de ses modalités.
[57] Les dispositions pertinentes finales de la LCEE précisent ce qui arrive après l'achèvement d'une évaluation. Lorsqu'un rapport d'examen préalable est rédigé, alors le paragraphe 20(1) prévoit que l'autorité responsable peut :
a) exercer une attribution se rapportant au projet (c'est-à-dire délivrer un permis, louer le bien-fonds, accorder le financement, etc.), si elle est d'avis que, compte tenu de l'application des mesures d'atténuation indiquées dans le rapport d'examen préalable, le projet n'entraînera pas d'effets environnementaux négatifs importants. L'autorité responsable doit cependant s'assurer que lesdites mesures d'atténuation sont appliquées;
b) n'exercer aucune attribution à l'égard du projet si elle est d'avis que, même compte tenu de l'application de mesures d'atténuation, le projet aura des effets environnementaux négatifs importants qui ne peuvent être justifiés eu égard aux circonstances; ou
c) s'il n'est pas clair que la réalisation du projet soit susceptible d'entraîner des effets environnementaux négatifs importants, ou si la réalisation du projet, malgré l'application de mesures adéquates d'atténuation, est susceptible d'entraîner des effets environnementaux négatifs importants, mais que l'autorité responsable n'est pas en mesure de dire que les effets en question ne sont pas justifiés eu égard aux circonstances, alors l'autorité responsable peut renvoyer le projet au ministre pour une médiation ou pour un examen par une commission.
[58] En revanche, l'article 21 de la LCEE prévoit que, lorsque l'autorité responsable rédige un rapport d'étude approfondie, il doit remettre ce rapport au ministre de l'Environnement et à l'Agence canadienne d'évaluation environnementale. L'article 22 prévoit pour sa part que l'Agence doit mettre le rapport à la disposition du public et donner au public les moyens de présenter des observations. Les observations reçues du public sont alors soumises à l'examen du ministre, en même temps que le rapport d'étude approfondie. Le processus de l'examen préalable n'oblige pas l'autorité responsable à recevoir ni à prendre en compte les observations du public.
[59] L'article 23 de la LCEE prévoit ensuite que, après avoir pris en compte le rapport, les observations du public et les mesures requises d'atténuation, le ministre peut renvoyer le projet à l'autorité responsable pour qu'elle prenne une décision en application de l'article 37. L'autorité responsable peut alors adopter les mêmes lignes de conduite que celles qu'elle peut adopter après rédaction d'un rapport d'examen préalable. Subsidiairement, le ministre peut renvoyer le projet pour étude complémentaire prenant la forme d'une médiation ou d'un examen par une commission, selon ce que prévoit l'article 29 de la LCEE, pour qu'il soit disposé notamment des incertitudes restantes ou des préoccupations du public. Un projet examiné selon la formule de l'étude approfondie bénéficie donc aussi d'une attention additionnelle du ministre, ce qui n'est pas le cas pour la formule de l'examen préalable.
[60] Après que l'évaluation a pris fin et que le projet commence, la LCEE oblige l'autorité responsable à s'assurer que les mesures d'atténuation indiquées sont appliquées. Cela vaut à la fois pour les examens préalables (alinéa 20(1)a) et paragraphe 20(2)) et pour les études approfondies (paragraphes 37(1) et (2)).
Le MPO a commis une erreur en interprétant d'une manière restrictive le champ du pouvoir fédéral d'évaluation
[61] Les demandeurs disent que l'approche erronée adoptée par le MPO pour définir la portée du projet qui nous concerne ici vient de qu'il a mal interprété l'esprit de la LCEE et le champ du pouvoir fédéral d'évaluation, et cette mauvaise interprétation peut être réformée par la Cour selon la norme de la décision correcte (Friends of the West Country c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans) (1999), 31 C.E.L.R. (N.-É.) 239 (C.A.F.), à la page 243).
[62] Au paragraphe 26 de son affidavit, Mme Majewski écrit ce qui suit :
[traduction] Lorsqu'une décision administrative telle que la décision de donner l'autorisation prévue par le paragraphe 35(2) de la Loi sur les pêches déclenche une évaluation environnementale, il y a des limites à la portée du projet. Dans un tel cas, la portée du projet doit se limiter aux éléments sur lesquels le gouvernement fédéral peut validement exercer un pouvoir, directement ou indirectement. La portée du projet soumis à évaluation environnementale devrait s'accorder avec l'entreprise de droit fédéral dont il est question dans la demande.
[63] Les demandeurs disent que, à l'origine de cette interprétation de la LCEE, réside l'idée fausse selon laquelle l'autorité fédérale ne peut considérer que ce qu'elle peut validement réglementer. Dans un arrêt de principe, Friends of the Oldman River c. Canada, [1992] 1 R.C.S. 3, la Cour suprême du Canada avait étudié l'argument selon lequel le gouvernement fédéral doit s'en tenir, sans plus, aux portions d'un projet qui déclenchent la responsabilité dont la loi l'investit. Rejetant expressément cet argument, le juge La Forest avait tiré les conclusions suivantes, aux pages 62-76 :
a) la portée de l'évaluation ne se limite pas au pouvoir particulier en vertu duquel l'autorité fédérale est habilitée à rendre une décision; et
b) une fois que le ministère d'origine est investi du pouvoir d'entreprendre l'évaluation, son examen doit tenir compte des effets environnementaux sur tous les domaines de compétence fédérale.
[64] La conclusion du MPO dont il s'agit ici, conclusion selon laquelle la portée du projet doit se limiter aux éléments sur lesquels le MPO peut revendiquer un pouvoir de réglementation (c'est-à-dire les pêches dans le cours d'eau appelé Fort Creek), est donc erronée. Le pouvoir du MPO de délivrer une autorisation selon le paragraphe 35(2) est ce qui déclenche le pouvoir fédéral d'évaluation, mais, une fois que le pouvoir d'évaluation selon la LCEE est assumé, le MPO doit examiner les répercussions du projet sur tous les domaines de compétence fédérale, et pas seulement sur les pêches.
[65] Les demandeurs font observer que ces répercussions ne sont pas purement hypothétiques. Environnement Canada et le MPO avaient fait état de préoccupations fédérales dans les conclusions qu'ils avaient présentées à l'AEUB, notamment altération du poisson en raison des effluents de l'installation de traitement, répercussions sur les oiseaux migrateurs, dépôts acides au niveau régional et émissions de gaz à effet de serre. Ces préoccupations sont partagées par la Première nation Athabasca Chipewyan, qui subit les contrecoups du projet. Mais si la décision du MPO touchant la portée du projet subsiste, tous ces aspects seront (ironiquement) exclus du champ de l'évaluation fédérale elle-même. C'est là exactement la vision appauvrie du pouvoir fédéral d'évaluation contre laquelle le juge La Forest avait fait sa mise en garde dans l'arrêt Oldman.
[66] Les demandeurs disent que, depuis l'arrêt Oldman, le droit a évolué et qu'aujourd'hui le pouvoir fédéral d'évaluation va au-delà de l'examen des aspects d'un projet ayant des effets environnementaux sur des domaines de compétence fédérale. Le droit exige aujourd'hui un examen de tous les effets du projet tout entier. Le point essentiel est que, bien que l'examen puisse être étendu, l'exercice ultime du pouvoir doit se limiter aux domaines de compétence fédérale.
[67] Les demandeurs font valoir que cette approche élargie est anticipée dans l'arrêt Oldman, où le juge La Forest s'appuie sur un arrêt de la Haute Cour d'Australie, Murphyores Incorporated Pty. Ltd. v. Commonwealth of Australia (1976), 136 C.L.R. 1. Dans cet arrêt, la Haute Cour d'Australie confirmait le pouvoir constitutionnel du gouvernement fédéral australien de considérer les répercussions environnementales d'un projet minier d'après les lois d'un État fédéré, et cela en même temps que le gouvernement fédéral exerçait son pouvoir en matière de commerce par l'octroi d'un permis d'exportation du minerai extrait du sol.
[68] Cette manière de voir est ensuite expressément confirmée en tant qu'état du droit au Canada dans un deuxième arrêt de principe en matière d'évaluation environnementale, Québec (Procureur général) c. Canada (Office national de l'énergie), [1994] 1 R.C.S. 159 (l' « affaire Hydro-Québec » ). Dans une décision confirmant le pouvoir de l'ONE d'examiner les effets environnementaux de centrales électriques destinées à produire, en partie, l'électricité qui faisait l'objet de la demande de certificat d'exportation d'électricité présentée à l'ONE, la Cour suprême a énoncé trois principes clés :
a) les autorités fédérales sont fondées à tenir compte, dans leurs processus décisionnels, de l'ensemble des coûts environnement