Apotex Inc. c. Sanofi‑Aventis

Apotex Inc. c. Sanofi‑Aventis
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-02-18
Référence neutre
2010 CF 182
Numéro de dossier
T-644-09
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20100218
Référence : 2010CF182
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le jeudi 18 février 2010
EN PRÉSENCE DE MADAME LA PROTONOTAIRE MIREILLE TABIB
Dossier : T‑644‑09
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
SANOFI‑AVENTIS
défenderesse
Dossier : T‑933‑09
ENTRE :
SANOFI‑AVENTIS et
BRISTOL‑MYERS SQUIBB SANOFI
PHARMACEUTICALS HOLDINGS PARTNERSHIP
demanderesses
et
APOTEX INC.,
APOTEX PHARMACHEM INC. et
SIGNA SA de CV
défenderesses
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Apotex Inc. a introduit en mai 2009 l’action T‑644‑09, tendant à obtenir une déclaration comme quoi le produit à base de bisulfate et/ou de bésylate de clopidogrel qu’elle projette de fabriquer et de vendre au Canada ne contrefera pas le brevet canadien 777 de Sanofi‑Aventis et comme quoi ce brevet est invalide. Un mois plus tard, Sanofi‑Aventis et Bristol‑Myers Squibb Sanofi Pharmaceutical Holdings Partnership (ci‑après dénommées collectivement « Sanofi ») ont intenté contre Apotex Inc. et Apotex Pharmachem Inc. (ci‑après dénommées collectivement « Apotex ») une poursuite où ils alléguaient qu’Apotex fabrique et exporte déjà pour la vente dans divers pays un produit à base de bisulfate de clopidogrel qui contrefait le brevet 777. Les deux parties ont demandé que les dates de l’instruction soient fixées selon la procédure rationalisée. Les actions ont été réunies, et le début de l’instruction a été prévu au rôle pour avril 2011.
La présente requête
[2] Par la présente requête, Apotex demande la [TRADUCTION] « fusion » de sa déclaration au dossier T‑644‑09 et de sa défense au dossier T‑933‑09 en une défense et demande reconventionnelle à l’action T‑933‑09, ainsi que l’autorisation de prendre les mesures suivantes :
a) Apporter quelques modifications de détail et de définition visant à clarifier les conclusions écrites sans en changer le fond.
b) Ajouter certains aveux de fait sur ses activités relatives à la fabrication et à la vente de produits contenant du clopidogrel.
c) Ajouter des antériorités à l’annexe de son acte de procédure.
d) Invoquer explicitement les dérogations prévues par la Loi sur les brevets et les exceptions reconnues par la common law pour l’utilisation expérimentale et des motifs connexes.
e) Inclure dans sa demande reconventionnelle à l’action T‑933‑09 sa demande en déclaration de non-contrefaçon touchant trois formes salines du clopidogrel, y compris une nouvelle, à savoir le sel bromhydrate.
f) Ajouter un moyen de défense fondé sur la prescription, invoquant l’application de la Loi de 2002 sur la prescription des actions (Ontario), L.O. 2002, ch. 24.
g) Ajouter un moyen de défense fondé sur la compensation, invoquant [TRADUCTION] « l’indemnité de rupture » que prévoit [TRADUCTION] « l’accord de mars 2006 ».
h) Ajouter un moyen de défense fondé sur la compensation, invoquant le délit civil de dol.
i) Ajouter un moyen de défense fondé sur la compensation, invoquant l’abus de procédure.
j) Ajouter des précisions sur les circonstances de la conclusion des [TRADUCTION] « accords de 2006 » déjà invoqués dans les actes de procédure et les effets juridiques de certaines de leurs clauses pour ce qui concerne l’action.
k) Ajouter des précisions au moyen de défense fondé sur la perte du droit à réparation pécuniaire.
[3] Sanofi s’oppose en principe à ce que soient « fusionnées » en une demande reconventionnelle à l’action T‑933‑09 l’action en invalidation et déclaration de non-contrefaçon à l’origine intentée par Apotex (dossier T‑644‑09). Pour ce qui concerne les modifications et ajouts eux-mêmes, Sanofi :
· n’a rien contre ceux des alinéas a), b) et c) ci‑dessus;
· consent à l’addition de détails concernant l’utilisation expérimentale et les dérogations connexes [alinéa d)], à condition que la Cour ordonne à Apotex de donner des précisions sur les quantités en question et les dérogations particulières applicables;
· s’oppose à l’addition, en tant que prétention reconventionnelle, d’une demande en déclaration de non-contrefaçon à l’égard de sels autres que le bésylate [alinéa e)], au motif qu’elle est fondée sur une simple intention, et donc prématurée et sans effet pratique;
· s’oppose à l’addition d’un moyen de défense fondé sur la prescription [alinéa f)], aux motifs qu’il ne révèle pas de cause de défense valable et de ce qu’Apotex omet d’y alléguer tous les faits pertinents pour son application;
· s’oppose à l’addition des moyens de défense fondés sur la compensation [alinéas g), h) et i)], aux motifs qu’ils outrepassent la compétence de la Cour, ne sont pas valablement allégués, ne révèlent aucune cause d’action ou de défense valable, et sont scandaleux, frivoles et vexatoires;
· s’oppose à l’addition des circonstances de la conclusion des accords de 2006 [alinéa j)], aux motifs qu’Apotex essaie ainsi de contourner la règle de l’exclusion de la preuve extrinsèque et d’étendre de manière irrégulière le champ de la communication préalable, au détriment et au désagrément de Sanofi;
· s’oppose à l’alinéa k) dans la mesure où il se rapporte aux nouvelles allégations relatives à la compensation (aux mêmes motifs que ceux exposés ci‑dessus) et où il prétend s’appliquer à la réclamation en dommages-intérêts formée par Sanofi sous le régime de la Loi sur les brevets.
Observations préliminaires
[4] Il n’est aucune des nouvelles allégations proposées par Apotex qu’elle n’aurait pu faire valoir au moment du dépôt de ses actes de procédure dans leur forme première. Qu’on me permette de reproduire à ce sujet les observations que j’ai formulées dans les motifs de l’ordonnance prononcée dans le cadre de la présente action fusionnée le 22 janvier 2010 (Apotex Inc. c. Sanofi-Aventis, 2010 CF 77) :
[7] La Cour a pris son initiative de rapprochement de l’instruction en réponse au mécontentement exprimé par un grand nombre de plaideurs et d’avocats, notamment dans le domaine de la propriété intellectuelle, comme quoi les affaires mettaient trop longtemps à parvenir au stade de l’instruction. Après que la Cour eut commencé à mettre cette initiative à l’épreuve au cas par cas il y a quelques années, il est vite devenu évident qu’il n’était ni réaliste, ni pratique, ni raisonnable de simplement abréger la durée séparant le dépôt de la déclaration du commencement de l’instruction si les parties et leurs avocats n’adaptaient pas aussi leurs pratiques et leurs stratégies de contestation à ces délais plus courts. Les litiges qui traînaient cinq ans ou plus comportaient généralement au moins trois « cycles » de communication préalable et de nombreuses modifications des actes de procédure, lesquelles donnaient souvent lieu à une nouvelle phase de communication préalable et à la production de nouveaux affidavits de documents. Il n’est tout simplement pas possible à la plupart des plaideurs et des avocats, à supposer même que les ressources limitées de la Cour y suffisent, de comprimer en deux ans l’interminable processus de la communication préalable et des modifications qui prenait naguère de cinq à dix ans.
[9] Je formule ces longues observations parce qu’elles éclairent et font ressortir les conséquences de l’intention exprimée par les deux parties de bénéficier de l’initiative de rationalisation de la procédure et de rapprochement de l’instruction prise par notre Cour. En demandant instamment que l’instruction, d’une durée prévue de cinq semaines, se tînt au printemps de 2011, les parties et leurs avocats se sont engagés à respecter un calendrier qui ne prévoit pas un temps illimité pour la communication préalable et où la durée de l’instruction est fixe. Les parties elles-mêmes sont des plaideurs avertis au plus haut point, qui peuvent faire état d’une expérience considérable de contestation devant notre Cour. Elles sont toutes deux représentées par des avocats plaidants aussi informés qu’expérimentés. Il y a lieu d’attendre et d’exiger de telles parties que, l’instruction devant commencer dans moins de 15 mois, la procédure écrite étant close et la drogue en litige ayant déjà fait l’objet de contestations devant les tribunaux canadiens aussi bien qu’étrangers, elles aient élaboré et formulé une idée claire de la base juridique qu’elles entendent donner à leurs prétentions respectives, des moyens nécessaires pour les prouver à l’instruction et de la manière dont elles prévoient de mettre ces moyens en œuvre. Il n’y a pas de place dans ce calendrier pour s’engager dans des interrogatoires à l’aveuglette, pour bricoler une stratégie selon l’inspiration du moment, ou pour attendre l’achèvement complet de la communication préalable ou la veille de l’instruction – où le temps est bien chichement compté aussi – avant de formuler une conception cohérente de la base juridique du procès.
[10] J’ai décidé les présentes requêtes en supposant ce niveau de professionnalisme chez les parties et j’ai l’intention, dans la gestion de la présente instance jusqu’à l’instruction, d’exiger systématiquement d’elles qu’elles se conforment à cette norme élevée. Chacune des parties devrait quant à elle pouvoir compter sur le même sérieux de la part de son adversaire. On verra mieux l’effet à prévoir de cette supposition sur la gestion de la présente instance à mesure que j’examinerai les divers aspects des requêtes qui nous occupent.
[Non souligné dans l’original.]
[5] Soit Apotex prend ces observations tardivement à cœur et les modifications proposées témoignent d’une conception de la base juridique de l’instance maintenant clairement élaborée et formulée, soit l’acte de procédure proposé constitue justement un exemple des recherches à l’aveuglette, de l’improvisation stratégique et de l’incapacité à établir de manière cohérente la base juridique de l’instance que la Cour a précédemment critiquées.
Le préjudice
[6] Apotex estime qu’elle propose ses modifications [TRADUCTION] « aux premiers stades de l’instance » et que celles‑ci ne peuvent porter préjudice à Sanofi ni nuire à la conduite de ladite instance. Apotex est de cet avis, semble‑t‑il, parce que la phase de la communication préalable n’est pas encore achevée (elle a déjà terminé les interrogatoires préalables des inventeurs et de Sanofi touchant les questions scientifiques, mais elle prévoit encore environ trois jours d’interrogatoire d’un représentant de Sanofi sur des questions non scientifiques, et les interrogatoires préalables d’Apotex par cette dernière n’ont pas encore commencé). Apotex affirme également que ses modifications, si elles sont autorisées, n’exigeraient pas plus que les trois jours déjà prévus pour achever les interrogatoires préalables de Sanofi ni ne nécessiteraient la prolongation de la durée de l’instruction au‑delà des cinq semaines déjà réservées à cette fin.
[7] Je ne puis souscrire à ces affirmations d’Apotex. La présente instance étant rationalisée, on avait fixé un calendrier selon lequel le « premier cycle » de communication préalable de toutes les parties devait être achevé pour le 1er février 2010. Deux requêtes en production d’affidavits de documents plus exacts et plus complets ont déjà été examinées et décidées. Par suite de l’issue de l’une de ces requêtes, les interrogatoires préalables d’Apotex par Sanofi auraient été légèrement retardés, mais pas l’achèvement de ceux de Sanofi par Apotex. Le dépôt même de la requête en modification d’Apotex, effectué le 25 janvier 2010, a provoqué un nouveau retard dans la phase de communication préalable. Si les modifications proposées sont autorisées, la communication préalable sera retardée encore plus, par la nécessité pour Sanofi d’établir et de déposer des conclusions modifiées en réponse à celles d’Apotex, et la nécessité pour les deux parties de signifier des affidavits de documents supplémentaires relatifs à ces modifications. Certaines de celles‑ci exigeraient notamment que soit réexaminée la pertinence des documents demandés par Apotex dans sa requête en production d’un affidavit de documents plus exact et plus complet, déclarés non pertinents sur la base de ses écritures antérieures. Même dans le meilleur des cas de figure, le « premier cycle » de la communication préalable prendrait fin au plus tôt en mars 2010, ce qui représente un retard de deux mois par rapport au calendrier d’abord fixé et laisse à peine douze mois avant l’instruction, dans un contexte où il faut s’attendre au dépôt de requêtes découlant des interrogatoires préalables, à de nouvelles comparutions et à de nouvelles requêtes à cet égard, et où les rapports d’expert restent à établir.
[8] Si la présente instance en est encore [TRADUCTION] « aux premiers stades », elle ne devrait pas l’être. L’autorisation des considérables modifications aujourd’hui proposées aurait pour conséquence que l’instance en reste à ces « premiers stades » bien après le moment où la communication préalable devrait tirer à sa fin.
[9] Ce retard aura en outre inévitablement pour effet de comprimer le calendrier fixé pour les mois qui restent avant l’instruction, ce qui rétrécira encore la marge de manœuvre en cas d’imprévus. Il obligera les parties, notamment Sanofi, à achever plus vite les travaux de communication préalable et de préparation à l’instruction, tout comme la Cour à se dépêcher de mettre au rôle et de décider les requêtes interlocutoires.
[10] Pour ce qui concerne le temps que prendra l’instruction, à moins qu’on ne veuille donner à entendre que les deux parties ont sciemment exagéré la durée qu’elles estimaient nécessaire pour celle‑ci quand les dates en ont été fixées, il est évident que les nombreux faits nouveaux allégués par Apotex y commanderont la production d’une preuve plus abondante qu’il n’avait été envisagé à l’origine et devraient donc exiger la prolongation de la durée déjà prévue pour cette phase. L’affirmation d’Apotex comme quoi une telle prolongation ne sera pas nécessaire implique qu’elle est prête à faire des compromis sur l’emploi de sa part de la durée prévue pour l’instruction, soit en comprimant la présentation de la totalité de sa preuve avec les imperfections que cela suppose, soit en sacrifiant une partie de la preuve qu’elle avait d’abord prévu de produire quand les questions étaient plus étroitement définies. Libre à elle assurément, mais ajouter toutes ces nouvelles questions sans prolonger la durée de l’instruction, ou au moins la part qui en revient à Sanofi, obligerait cette dernière à faire des compromis semblables sur l’emploi du temps d’instruction à elle réservé. Apotex ne peut donc soutenir que Sanofi ne serait pas lésée par l’addition de tous ces nouveaux faits si le temps d’instruction reste le même. Elle ne peut non plus proposer de résoudre le problème simplement en ajournant l’instruction ou en prévoyant pour celle‑ci des semaines supplémentaires. Les dates de l’instruction ont été fixées il y a plus de six mois; on a depuis prévu l’instruction d’autres affaires avant et après la présente. On ne peut prolonger la durée de l’instruction sans décaler d’autres audiences au rôle ou gêner sérieusement l’administration de notre Cour. Quant à la solution de l’ajournement, les deux parties avaient expressément demandé des dates d’audience rapprochées et accepté l’obligation qui en découle pour elles de faire en sorte d’être prêtes pour ces dates et de s’y tenir. La Cour a satisfait à leur demande. Si, par leur conduite, les parties rendent impossible de tenir l’instruction aux dates prévues, elles ne peuvent s’attendre à ce que la Cour se conforme encore une fois à leur souhait sans sourciller en réservant, avant une conférence officielle préparatoire à l’instruction, des dates qui pourraient servir à l’instruction d’affaires qui, elles, sont prêtes. Dans la mesure où Sanofi partageait le désir d’Apotex de voir fixer des dates rapprochées pour l’instruction, l’ajournement aussi la léserait, étant donné que l’instruction serait ainsi retardée d’une durée pouvant aller jusqu’à un an.
[11] Bien que Sanofi n’ait pas versé au dossier d’éléments de preuve directe touchant la manière dont les modifications proposées par Apotex pourraient lui porter préjudice, j’estime, sur le fondement des observations ci‑dessus, que si la Cour autorisait toutes ces modifications, il est plus probable qu’improbable que Sanofi serait lésée, soit du fait de l’abrégement du calendrier et de l’obligation de présenter plus d’éléments de preuve dans le même délai à l’instruction, soit du fait que celle‑ci serait retardée.
[12] Mais cela ne veut pas dire que la Cour devrait refuser pour cette raison d’autoriser les modifications proposées. Ces modifications se répartissent en plusieurs catégories : certaines sont isolables et mettent peu de faits en jeu, d’autres sont en relation réciproque et s’inscrivent dans un contexte factuel étendu. La probabilité de préjudice dépend du nombre et de la nature des modifications qui sont par ailleurs acceptables, c’est‑à‑dire que la Cour ne devrait pas par ailleurs rejeter, au motif qu’elles ne révèlent aucune cause de défense raisonnable, ou qu’elles sont frivoles ou vexatoires.
[13] En outre, même si la Cour concluait que la plupart ou la totalité des modifications proposées sont acceptables, elle pourrait éviter ou atténuer le préjudice défini plus haut en imposant d’autres conditions, par exemple en réduisant les possibilités d’interrogatoire préalable pour Apotex ou en opérant une nouvelle disjonction des questions, de telle sorte que l’examen de l’objet des nouvelles modifications serait renvoyé à l’étape des « dommages », après le règlement des questions concernant strictement la contrefaçon et l’invalidité.
[14] Il convient donc d’examiner une à une chaque catégorie de modifications proposées afin d’établir si, mis à part le préjudice qu’elle pourrait causer à Apotex, elle est acceptable.
L’utilisation expérimentale et les dérogations connexes
[15] Voici les paragraphes qu’Apotex propose d’ajouter :
[traduction]
« 83. De plus, les défenderesses Apotex citent et font valoir l’exception en matière de contrefaçon reconnue en common law pour « l’utilisation expérimentale ». Les défenderesses d’Apotex citent et font valoir également les paragraphes 55.2(1) et (6) de la Loi sur les brevets, dans leur version applicable à toutes les époques pertinentes, qui ont trait à la fabrication, à la construction, à l’utilisation ou à la vente (combinées, pour les besoins des paragraphes 83 à 84, sous le terme « utilisation ») d’une invention brevetée concernant l’élaboration de demandes réglementaires, l’utilisation à des fins privées et expérimentales.
84. À cet égard, les défenderesses Apotex déclarent qu’une ou plusieurs des exceptions susmentionnées soustrairaient à la poursuite pour contrefaçon les utilisations suivantes du clopidogrel :
(a) l’utilisation du clopidogrel à des fins de recherche et de développement;
(b) l’utilisation du clopidogrel aux fins du contrôle de qualité interne et externe;
(c) l’utilisation du clopidogrel conformément aux exigences réglementaires figurant dans le Règlement sur les aliments et drogues (Canada), les exigences réglementaires provinciales (article 6 du Règlement 935, Loi sur l’interchangeabilité des médicaments et les honoraires de préparation (Ontario) et les exigences réglementaires d’autres pays. »
[16] Comme je le disais plus haut, Sanofi ne s’oppose pas à une modification qui alléguerait expressément ces dérogations, et en fait, les conclusions prises par les parties dans des requêtes antérieures semblaient fondées sur le postulat qu’elles seraient invoquées. Sanofi soutient cependant que la modification proposée [TRADUCTION] « est défectueuse en ce qu’elle manque de précision, ne spécifiant pas les quantités en question ni les dérogations particulières à appliquer ». Je le pense aussi. L’allégation telle qu’elle est proposée ne fait qu’invoquer, sans autres précisions, [TRADUCTION] « une ou plusieurs » des exceptions reconnues en common law ou prévues par la Loi sur les brevets qui [TRADUCTION] « soustrairaient » à la poursuite pour contrefaçon certaines utilisations du clopidogrel. Cette allégation ne porte pas que les dérogations soient en fait applicables, étant donné qu’elle ne dit pas qu’Apotex ait en fait soumis le clopidogrel à une quelconque utilisation bénéficiant de l’une ou l’autre de ces dérogations. Elle ne cite aucun fait substantiel concernant un objet particulier de recherche-développement ou une opération déterminée de contrôle de qualité interne ou externe, pas plus qu’elle ne précise sous le régime de quelles dispositions réglementaires étrangères le clopidogrel aurait été utilisé. Apotex ne précise pas non plus les quantités pour lesquelles elle demande chaque dérogation.
[17] Ces questions ne relèvent pas de la communication préalable, en particulier s’agissant d’une instance rationalisée. Les actes de procédure ont pour fonction de définir les faits que les parties ont l’intention de prouver à l’instruction. Ils ont aussi pour fonction de définir le champ et de délimiter la portée de la communication préalable. Dans la forme proposée, l’allégation considérée ne permet pas du tout de savoir si les dérogations sont demandées pour un kilogramme ou une tonne de clopidogrel, ou pour un ou quatre‑vingt‑dix pour cent de la production d’Apotex, ni s’il existe des faits substantiels qui étaieraient son affirmation qu’elle a effectivement utilisé une quantité de ce produit, quelle qu’elle soit, à l’une ou l’autre des fins évoquées. La modification proposée fait de l’utilisation de chaque gramme de clopidogrel produit par Apotex un sujet potentiel d’interrogatoire préalable. Elle écarte la possibilité que Sanofi, ayant examiné les quantités et les objets spécifiés et les estimant raisonnables, rétrécisse la portée de la procédure écrite et de la communication préalable en reconnaissant à Apotex le bénéfice de tout ou partie des dérogations invoquées. En conséquence, la Cour autorise la modification proposée, mais à la condition qu’Apotex précise les quantités respectivement visées par les dérogations et les faits substantiels qu’elle invoque au soutien de chacune de celles‑ci.
La déclaration de non-contrefaçon relative aux autres sels
[18] Apotex avait déjà demandé une déclaration de non-contrefaçon à l’égard du sel de bésylate sur le fondement des mêmes allégations d’[TRADUCTION]« intention » dans son action T‑644‑09. Sanofi n’avait pas alors sollicité la radiation de l’acte de procédure, et il ne lui est pas permis de profiter ici de la volonté d’Apotex de transporter les mêmes allégations de sa déclaration afférente à l’action T‑644‑09 à sa demande reconventionnelle à l’action T‑933‑09 pour contester tardivement le caractère suffisant de ces allégations. De même, la Cour a examiné la requête de Sanofi en production d’un affidavit de documents plus exact et plus complet en se fondant sur le principe que les parties avaient convenu qu’Apotex pourrait modifier, et modifierait en fait, ses conclusions du dossier T‑644‑09 de manière à y ajouter une demande en déclaration de non-contrefaçon à l’égard du sel bromhydrate, qui serait fondée selon toute probabilité sur les mêmes allégations d’intention que celles formulées à propos du sel de bésylate. L’objection de Sanofi est donc hors délai et irrecevable.
[19] Bien que Sanofi n’ait pas soulevé la question dans la présente requête, je note qu’en déplaçant sa demande en déclaration de non-contrefaçon de l’action T‑644‑09 (où seule Apotex Inc. était demanderesse) pour l’inscrire dans une demande reconventionnelle à l’action T‑933‑09 (où Apotex Inc. et Apotex Pharmachem Inc. sont défenderesses), Apotex a inclus Apotex Pharmachem Inc. dans le champ de la déclaration de non-contrefaçon qu’elle sollicite :
[TRADUCTION]
121. Les défenderesses (demanderesses reconventionnelles) Apotex sollicitent :
[...]
b) une ordonnance disposant que leur clopidogrel [...] ne contrefera pas [...]
[Non souligné dans l’original.]
[20] Or les allégations de fait formulées à l’appui de cette demande, importées de l’action T‑644‑09, ne concernent que le produit d’Apotex Inc. et la fabrication prévue par elle. On ne trouve aucune allégation relative aux opérations de fabrication ou de vente prévues par Apotex Pharmachem. La demande en déclaration de non-contrefaçon du produit d’Apotex Pharmachem est donc à l’évidence insoutenable, puisqu’il n’est pas allégué de faits substantiels relativement à cette société. La modification proposée à l’alinéa 121b) devrait donc être reformulée de manière à ne s’appliquer qu’à Apotex Inc.
Le moyen de défense fondé sur la prescription
[21] Bien que l’article 55.01 de la Loi sur les brevets prévoie une prescription de six ans, les parties s’accordent à reconnaître qu’on pourrait interpréter les dispositions transitoires relatives à cet article comme excluant de son champ d’application les actions en contrefaçon de brevets délivrés sous le régime de l’« ancienne Loi ». Sanofi soutient bien sûr que, si on les interprète correctement, les dispositions transitoires commandent l’application de l’article 55.01 à la présente espèce, mais elle a admis avec raison à l’audience que la thèse contraire d’Apotex est au moins défendable.
[22] Apotex souhaite plaider que, si l’article 55.01 n’est pas d’application, la prescription de deux ans prévue par la Loi sur la prescription des actions de l’Ontario est applicable, étant donné que le « fait générateur » est survenu entièrement en Ontario. À cette fin, elle désire ajouter les allégations de fait qui suivent :
[traduction]
« 59. La fabrication, la vente ou l’utilisation du clopidogrel ou d’un produit contenant du clopidogrel par Apotex Inc. ou Apotex Pharmachem ont été effectuées en Ontario exclusivement. Toute fabrication, toute vente ou toute utilisation du clopidogrel ou d’un produit contenant du clopidogrel par Apotex Inc. ou Apotex Pharmachem à l’extérieur de l’Ontario, ce qui est nié, ne constituent pas une contrefaçon du brevet 777.
60. Plus précisément en ce qui concerne les É.‑U., les défenderesses Apotex déclarent qu’en tout temps avant le 9 juin 2007, les demanderesses savaient que le produit américain Apo‑clopidogrel :
(a) N’avait rien à voir avec Apotex Pharmachem;
(b) Était fabriqué, vendu et utilisé (le cas échéant) par Apotex Inc. seulement en Ontario, Canada. »
[23] Sanofi soutient que l’application d’un délai de prescription provincial est subordonnée à la condition que tous les éléments constitutifs du fait générateur soient survenus dans la province en question, notamment le dommage subi et l’acte qui l’a causé : Canada c. Maritime Group (Canada) Inc., [1995] 3 C.F. 124. Elle fait valoir que les conclusions proposées par Apotex sont incomplètes et insuffisantes, au motif qu’elles ne précisent pas où l’exportation (acte contrefaisant expressément allégué) a été faite ni où le dommage a été subi.
[24] Pour ce qui concerne le lieu où le dommage a été subi, Sanofi affirme, mais sans citer à cet égard de jurisprudence ni de doctrine, que le lieu du dommage est nécessairement celui où l’entreprise demanderesse est sise. En supposant – mais sans décider la question – que cette thèse soit évidente en droit, ce qui n’est pas évident est que l’existence d’un dommage soit un élément nécessaire ou essentiel du « fait générateur » d’une action en contrefaçon de brevet. La décision Canada c. Maritime Group portait sur un délit civil, et la Cour y a expressément conclu que le dommage (en l’occurrence, la perte d’un navire en haute mer) constituait effectivement un élément essentiel du délit, sans lequel il n’y aurait pas eu de fait générateur. Cependant, il n’est pas évident pour moi qu’une perte pécuniaire soit un élément essentiel du fait générateur d’une action en contrefaçon de brevet ou une condition essentielle à l’introduction d’une telle action. En effet, l’injonction est l’une des mesures de redressement que permet une action de cette nature, qu’une perte ait ou non été subie. Il est vrai que Sanofi réclame également des dommages-intérêts en l’occurrence, mais je ne puis souscrire à l’idée que le simple fait que l’octroi de dommages-intérêts soit une mesure de redressement possible signifie à l’évidence que, pour l’application du paragraphe 39(1) de la Loi sur les Cours fédérales, le préjudice ainsi indemnisable puisse être défini comme un élément constitutif du fait générateur, de telle sorte que le lieu où il a été subi déterminerait le délai de prescription applicable.
[25] Les conclusions proposées par Apotex ne sont donc pas manifestement insuffisantes en droit au motif qu’elles n’allèguent pas que le dommage a été subi en Ontario.
[26] J’examinerai maintenant le fait que les conclusions proposées par Apotex ne précisent pas le lieu où l’exportation, en tant qu’acte contrefaisant allégué, a été faite. Lesdites conclusions contiennent une déclaration claire comme quoi c’est en Ontario, et en Ontario seulement, qu’Apotex a effectué toutes ventes de clopidogrel qu’on pourrait lui attribuer. Par conséquent, la position adoptée par Apotex dans son acte de procédure nie et conteste qu’elle ait exporté tant soit peu de clopidogrel, de sorte que son moyen de défense fondé sur la prescription serait complet dans la forme où il ne précise pas le lieu où elle aurait effectué des exportations, qu’elle nie fondamentalement avoir faites.
[27] L’acte de procédure proposé contient de nouvelles admissions à l’effet qu’Apotex Pharmachem a fabriqué le produit en vrac en Ontario et a vendu et livré ce produit à Apotex Inc. en Ontario (paragraphe 6), qu’Apotex Inc. a transformé un produit en vrac à base de clopidogrel en comprimés en Ontario, que ni Apotex Inc. ni Apotex Pharmachem n’ont mis en marché ou vendu le clopidogrel aux É.‑U. (paragraphe 7) et que les ventes aux É.‑U. ont été faites plutôt par Apotex Corp. (pas partie à la présente instance) qui a utilisé le produit d’Apotex Inc. (paragraphes 7, 15 et 19). Il s’ensuit inévitablement, selon l’acte de procédure proposé, comme l’admet Apotex Inc., que toute vente qu’elle a effectuée a été faite en Ontario, que toutes les ventes par Apotex Inc. de produits vendus en bout de ligne aux É.‑U. ont été effectuées en Ontario, soit directement par Apotex Corp. ou par un intermédiaire, et que toute exportation a par conséquent été faite par Apotex Corp. ou cet intermédiaire.
[28] La conclusion proposée au paragraphe 59 ne se limite pas aux produits en fin de compte vendus aux États-Unis, mais est générale et absolue. Elle s’applique aussi aux produits en fin de compte vendus dans d’autres pays. Je suis consciente de l’ambiguïté potentielle des allégations du paragraphe 16, relatif aux autres pays. Ce paragraphe porte ce qui suit : [TRADUCTION] « Les défenderesses Apotex contestent que les demanderesses aient été lésées par la vente à Hong Kong, en Nouvelle-Zélande, en Iran, en Libye, en Malaisie et à Singapour de bisulfate de clopidogrel produit au Canada. Les exportations qu’Apotex Inc. aurait faites dans les pays susénumérés n’ont pas entraîné de ventes au Canada. » Si on le lit hors de son contexte, on pourrait penser que ce passage implique qu’Apotex Inc. reconnaît avoir peut-être exporté le produit vers ces autres pays et l’y avoir peut-être vendu, mais en affirmant que ces ventes n’ont pas été effectuées au Canada. Cependant, les modifications les plus récentes, claires et dénuées d’ambiguïté – [TRADUCTION] « la vente [...] par Apotex Inc. [...] (a été effectuée) en Ontario exclusivement » et « toute vente [...] par Apotex Inc. [...] à l’extérieur de l’Ontario, ce qui est nié [...] » –, l’emportent sur les phrases ambiguës qui précèdent et en dissipent l’ambiguïté. Il faut donc interpréter le paragraphe 16 comme disant simplement que si la Cour concluait qu’Apotex a exporté le produit, les ventes qui en auraient découlé à l’étranger (ventes nécessairement effectuées par un tiers puisque Apotex nie avoir jamais vendu en dehors de l’Ontario) ne peuvent être assimilées à des ventes effectuées au Canada. Cette interprétation s’harmonise tout à fait avec le contexte puisque, selon le paragraphe 59, la vente du produit par Apotex et sa perte de la propriété de celui‑ci auraient eu lieu en Ontario, avant l’exportation.
[29] J’estime donc que, même pour ce qui concerne l’exportation supposée de clopidogrel pour vente dans d’autres pays que les États-Unis, le fait qu’Apotex n’ait pas spécifié dans ses conclusions le lieu de ladite exportation n’invalide pas son moyen fondé sur la prescription.
[30] Je note en passant que les nouvelles conclusions écrites et l’aveu selon lequel toutes les ventes de clopidogrel effectuées par Apotex l’ont été au Canada présentent la possibilité de réduire sensiblement le nombre des questions en litige et la portée de la communication préalable, en tout cas si Sanofi accepte l’aveu d’Apotex comme quoi toutes ses ventes ont eu lieu en Ontario. En effet, je crois comprendre qu’une grande partie de la communication préalable de documents a porté sur la question du lieu précis où les ventes ont été faites, les conclusions antérieures d’Apotex paraissant nier qu’elle eût vendu tant soit peu au Canada.
La compensation : compétence et principes généraux
[31] Les modifications proposées par Apotex font valoir trois nouveaux moyens de défense relevant de la compensation : l’un fondé sur l’[TRADUCTION]« indemnité de rupture » de l’accord de règlement amiable de mars 2006 que Sanofi lui devrait, un autre fondé sur le délit civil de dol et le troisième alléguant le délit civil d’abus de procédure.
[32] L’avocat représentant Apotex à l’audience a admis que la prétention de dol et la réclamation en « indemnité de rupture » ne relèveraient pas de la compétence de notre Cour si elles s’inscrivaient dans le cadre d’actions indépendantes ou de demandes reconventionnelles. Cependant, a fait valoir Apotex, la Cour peut valablement prononcer sur ces deux prétentions, malgré son incompétence sur leur objet, au motif qu’elles sont ici présentées dans le cadre d’un moyen de défense relevant de la compensation plutôt que comme demandes reconventionnelles indépendantes.
[33] Je considère aussi comme soutenable l’idée qu’on pourrait peut-être avancer devant notre Cour comme moyens de défense fondés sur la compensation des prétentions réciproques découlant d’objets qui outrepasseraient sa compétence, mais seulement à la condition, et à la condition absolue, que ces prétentions remplissent les critères nécessaires selon la jurisprudence pour constituer des moyens de défense fondés sur la compensation en equity.
[34] La compensation peut être définie en général comme le processus par lequel deux réclamations pécuniaires réciproques sont portées en déduction l’une de l’autre de manière à produire un solde avant que l’une ou l’autre des parties soit tenue d’exécuter son obligation envers la partie adverse. L’essence de la compensation est l’existence de prétentions réciproques, c’est‑à‑dire l’existence – ou l’affirmation de l’existence – de réclamations pécuniaires réciproques.
[35] Le droit canadien reconnaît deux formes générales de compensation : la compensation légale et la compensation en equity. S’il semble que la compensation en equity puisse constituer un moyen de défense de fond, il est évident que la compensation légale est un moyen de défense procédural et non un moyen de défense de fond contre une action.
[36] L’évolution du droit de la compensation, en particulier de la compensation légale, telle qu’elle est récapitulée dans l’arrêt de la Cour suprême Holt c. Telford, [1987] 2 R.C.S. 193, et analysée par Kelly R. Palmer aux pages 5 à 9 de The Law of Set-Off in Canada (Aurora, Canada Law Books Inc., 1993), montre à l’évidence que cet instrument a été créé et développé comme moyen procédural pour permettre le règlement en une seule audience et par un seul jugement de réclamations pécuniaires réciproques, de manière à prévenir la multiplication des instances, ressemblant beaucoup en cela au droit procédural de faire valoir une prétention réciproque sous forme de demande reconventionnelle. La nature procédurale de la compensation est confirmée par le fait que, établie à l’origine par une loi anglaise déterminée, elle se retrouve maintenant en général, au Canada aussi bien qu’en Angleterre, dans les lois sur l’organisation judiciaire ou les règles des tribunaux judiciaires, par exemple à l’article 186 des Règles des Cours fédérales. Un fait tout aussi révélateur à cet égard est que les lois établissant le droit de faire valoir une réclamation pécuniaire réciproque comme « moyen de défense » fondé sur la compensation donnent en général le choix de présenter cette réclamation sous la forme d’un moyen de défense ou d’une demande reconventionnelle, la principale différence pratique étant que la demande reconventionnelle donnera lieu à un jugement distinct et à une décision distincte d’attribution des dépens, tandis que le moyen de défense fondé sur la compensation fera l’objet du jugement d’ensemble et de l’adjudication globale des dépens.
[37] Le fait qu’on ait élaboré un instrument procédural en vue d’établir l’existence ou l’inexistence d’un droit déterminé ne fait pas de cet instrument un droit de fond ou un moyen de défense de fond. Le droit de poursuivre une réclamation pécuniaire en tant que demande de compensation n’enlève rien au fait que la créance qu’on revendique ainsi doit encore être examinée et jugée par la Cour, et que, si sa validité est établie, elle sera exécutée par la réduction du montant que la Cour aurait dans le cas contraire attribué au demandeur. L’établissement d’un instrument procédural en vue de faire valoir un droit n’investit pas la Cour de la compétence, dont elle serait dépourvue s’il n’existait pas, pour connaître de la question de fond portée devant elle au moyen de cet instrument et faire exécuter sa décision à cet égard. Permettre que soit avancée et décidée une réclamation pécuniaire réciproque comme moyen de défense contre une action intentée devant notre Cour alors qu’elle ne pourrait être avancée devant elle ni décidée par elle en tant que demande reconventionnelle, simplement parce que l’article 186 des Règles des Cours fédérales prévoit cet instrument procédural, reviendrait à permettre à la Cour de faire indirectement ce qu’elle ne peut faire directement et à poser qu’il lui est loisible, par le moyen d’une simple règle de procédure, de se donner une compétence qu’aucune loi ne lui reconnaît par ailleurs.
[38] Comme je le disais plus haut, il est au moins soutenable qu’un moyen de défense fondé sur la compensation qui remplit les critères de la compensation en equity pourrait être considéré comme un moyen de défense de fond, et donc susceptible d’examen et de décision par notre Cour, même dans le cas où, pris isolément, il ne relèverait pas de sa compétence.
[39] Les critères applicables à la compensation en equity, tels qu’ils sont formulés à la page 22 de Coba Industries Limited c. Millie’s Holdings (Canada) Limited and Tsang [1985] 6 W.W.R. 14, et approuvés par la Cour suprême du Canada à la page 213 de Holt c. Telford, sont les suivants :
[TRADUCTION]
1. La partie qui invoque la compensation doit établir qu’il existe un motif en equity de la protéger contre les revendications de son adversaire : Rawson v. Samuel, (1841) Cr. & Ph. 161, 41 E.R. 451 (L.C.).
2. Le motif d’equity susmentionné doit toucher le fondement même de la réclamation du demandeur pour que la compensation soit recevable : [British Anzani].
3. Une demande de compensation doit être reliée si clairement avec la réclamation du demandeur qu’il serait manifestement injuste de permettre au demandeur d’exiger le paiement sans qu’on tienne compte de la demande de compensation : [Federal Commerce & Navigation Ltd.].
4. Il n’est pas nécessaire que la réclamation du demandeur et la demande de compensation rés