Canada (Commissaire à l'Information) c. Canada (Ministre de l'Environnement)

Canada (Commissaire à l'Information) c. Canada (Ministre de l'Environnement)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2001-04-02
Référence neutre
2001 CFPI 277
Numéro de dossier
T-1125-99
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de l'Environnement) (1re inst.) [2001] 3 C.F. 514
Date : 20010402
No du greffe T-1125-99
Référence neutre : 2001 CFPI 277
Ottawa (Ontario), le 2 avril 2001
EN PRÉSENCE DE M. LE JUGE BLANCHARD
ENTRE :
LE COMMISSAIRE À L'INFORMATION
demandeur
- et -
LE MINISTRE DE L'ENVIRONNEMENT DU CANADA
défendeur
- et -
ETHYL CANADA INC.
défenderesse mise en cause
ORDONNANCE ET MOTIFS DE L'ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une demande de contrôle judiciaire déposée par le Commissaire à l'information du Canada (le Commissaire à l'information) conformément à l'article 42 de la Loi sur l'accès à l'information[1] (la Loi sur l'accès), et concernant la décision prise par le ministre de l'Environnement, sur l'avis du Bureau du Conseil privé (le BCP), de refuser au demandeur l'accès à quatre documents qui, selon le ministre et le BCP, constituaient des documents confidentiels du Cabinet. Pour la commodité des propos qui suivent, la décision visée par le présent contrôle sera appelée la décision du BCP.
LES FAITS
[2] Le 22 septembre 1997, Josephina D. Erzetic, agissant pour Ethyl Canada Inc. (Ethyl), présentait au défendeur, en vertu de la Loi sur l'accès, une demande de communication de documents du Cabinet portant sur un additif pour carburant appelé « MMT » . La demande était formulée ainsi :
[TRADUCTION]
Documents de travail destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l'examen du Conseil privé de la Reine pour le Canada pour lui permettre de prendre des décisions concernant le méthylcyclopentadiényl manganèse tricarbonyle (MMT).
[3] À la suite de la demande, le défendeur a trouvé quatre documents se rapportant au MMT. Le Secrétariat d'Environnement Canada chargé de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels a examiné les quatre documents et conclu qu'il s'agissait de documents confidentiels du Cabinet. L'un des documents n'a pas été communiqué conformément à l'alinéa 69(1)a) de la Loi sur l'accès, et les trois autres ne l'ont pas été conformément à l'alinéa 69(1)e) de la Loi sur l'accès.
[4] Le Secrétariat de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels a alors consulté le BCP pour confirmer que les documents échappaient à l'application de la Loi sur l'accès. Le BCP a confirmé que les documents sont des documents confidentiels du Cabinet au sens des alinéas 69(1)a) et e) de la Loi sur l'accès. Le Secrétariat d'Environnement Canada chargé de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels a informé le demandeur de l'existence de quatre documents qui ne pouvaient être communiqués conformément aux alinéas 69(1)a) et e) de la Loi sur l'accès.
[5] Le 17 mars 1998, Ethyl déposait une plainte auprès du Commissaire à l'information. Le 30 mars 1999, le Commissaire à l'information présentait au ministre de l'Environnement les conclusions de son enquête, conclusions selon lesquelles la plainte d'Ethyl était fondée.
[6] Avant d'examiner le fondement de la conclusion du Commissaire à l'information, il est utile à ce stade de faire brièvement l'historique des documents confidentiels du Cabinet, depuis la common law jusqu'à l'adoption de la Loi sur l'accès. La genèse des documents confidentiels du Cabinet a été examinée en détail dans plusieurs décisions judiciaires[2] dont le point de départ général est l'arrêt de la Chambre des lords dans l'affaire Duncan and Another v. Cammell, Laird & Co. Ltd.[3] La Chambre des lords a jugé dans cette affaire qu'un affidavit d'un ministre affirmant que la divulgation de documents nuirait à l'intérêt public était irréfragable et faisait obstacle à toute intervention des tribunaux. L'affaire Duncan and Another décrivait l'état de la common law jusqu'en 1968, année où la Chambre des lords modifia la common law en rendant l'arrêt Conway v.Rimmer and Another[4]. Elle a jugé dans cette affaire qu'elle pouvait examiner les documents dont le ministre affirmait que la divulgation nuirait à l'intérêt public. Selon elle, même s'il convenait de déférer à la position du ministre, la décision finale devrait appartenir aux tribunaux.
[7] Après l'arrêt Conway v. Rimmer, le législateur fédéral a édicté le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale[5]. Le paragraphe 41(2) suivait la position adoptée par la Chambre des lords dans l'affaire Duncan and Another. Le juge Strayer en fait la description suivante dans le jugement Smith, Kline[6] :
Le paragraphe 41(2) suivait toutefois l'approche de l'arrêt Cammell, Laird et s'appliquait à une catégorie de documents large et imprécise. Ce paragraphe prévoyait que lorsqu'un ministre affirmait dans un affidavit que la production ou la communication d'un document serait préjudiciable aux relations internationales, à la défense ou à la sécurité nationale ou aux relations fédérales-provinciales, ou dévoilerait une communication confidentielle du Conseil privé de la Reine pour le Canada, « le tribunal doit, sans examiner le document, refuser » sa production et sa communication. En d'autres termes, il suffisait simplement d'un affidavit pour que le tribunal ne puisse plus examiner le document. [je souligne]
Le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale ratifiait donc un processus par lequel le gouvernement pouvait préserver la confidentialité d'un document en tant que document confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada, tout simplement en le déclarant tel.
[8] La Loi sur l'accès a été édictée en 1982, et elle abrogeait le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale. L'article 69 de la Loi sur l'accès et l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada[7] faisaient partie du même projet de loi et ont été édictés ensemble. Ces deux dispositions ont des effets similaires, l'article 69 soustrayant à l'application de la Loi sur l'accès les documents considérés comme documents confidentiels du Cabinet, et l'article 39 soustrayant à l'application de la Loi sur la preuve au Canada les renseignements considérés comme renseignements confidentiels du Cabinet.
[9] Le Commissaire à l'information a conclu que la plainte d'Ethyl était fondée, eu égard à l'évolution du Système de dossiers du Cabinet depuis l'adoption de la Loi sur l'accès. Lorsque la Loi sur l'accès a été adoptée en 1982, le Système de dossiers du Cabinet produisait deux documents : le mémoire au Cabinet et le « document de travail » , qui renfermait des considérations générales, des analyses et des options politiques. En 1983, un haut fonctionnaire du BCP[8] fut prié de proposer une réforme du Système de dossiers du Cabinet. Il recommanda que l'information générale et l'analyse soient insérées dans des appendices du mémoire au Cabinet et que les « documents de travail » s'entendent des documents préparés par les ministères fédéraux dans le cadre d'une stratégie prévue de communication. Le Système de dossiers du Cabinet que recommandait le haut fonctionnaire du BCP a été adopté par le BCP au début de 1984.
[10] La structure du mémoire au Cabinet a été modifiée légèrement en 1986 et elle se présente encore ainsi aujourd'hui. Le mémoire au Cabinet comprend maintenant deux sections : la section des recommandations ministérielles et la section de l'analyse. La section de l'analyse contient aujourd'hui l'information générale et l'analyse que l'on trouvait auparavant dans les « documents de travail » selon le sens qu'avait cette expression lorsque la Loi sur l'accès a été adoptée en 1982.
[11] Arguant de l'évolution du Système de dossiers du Cabinet, le Commissaire à l'information a recommandé que l'information destinée à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques soit, en conformité avec l'article 25 de la Loi sur l'accès, prélevée des documents qui sont des documents confidentiels du Cabinet, puis communiquée en conformité avec l'alinéa 69(3)b) de la Loi. Le 20 avril 1999, le ministre de l'Environnement informait le Commissaire à l'information de sa décision de ne pas suivre la recommandation du Commissaire à l'information. Celui-ci a alors déposé une demande de contrôle judiciaire conformément à l'alinéa 42(1)a) de la Loi sur l'accès.
[12] Durant les procédures préparatoires à l'audition de cette demande, et en réponse à des questions portant sur le contre-interrogatoire de M. Michael Bogues, chef du Secrétariat d'Environnement Canada chargé de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels, le greffier du Conseil privé a délivré, en vertu des alinéas 39(2)a) et e) de la Loi sur la preuve au Canada, une attestation selon laquelle les quatre documents étaient des documents confidentiels du Cabinet et par laquelle il s'opposait à leur communication.
POINTS EN LITIGE
(1) La Loi sur l'accès s'applique-t-elle aux quatre documents que le ministre de l'Environnement et le BCP ont qualifiés de documents confidentiels du Cabinet au titre de l'article 69 de la Loi?
(2) L'attestation du greffier du BCP délivrée en vertu de l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada peut-elle faire l'objet d'un contrôle judiciaire?
CADRE LÉGISLATIF
[13] Il est utile à ce stade de reproduire les dispositions applicables de la Loi sur l'accès qui seront invoquées tout au long des présents motifs. L'article 42 de la Loi sur l'accès est rédigé ainsi :
42. (1) The Commissaire à l'information may
(a) apply to the Court, within the time limits prescribed by section 41, for a review of any refusal to disclose a record requested under this Act or a part thereof in respect of which an investigation has been carried out by the Commissaire à l'information, if the Commissioner has the consent of the person who requested access to the record; [emphasis added]
42.(1) Le Commissaire à l'information a qualité pour :
a) exercer lui-même, à l'issue de son enquête et dans les délais prévus à l'article 41, le recours en révision pour refus de communication totale ou partielle d'un document, avec le consentement de la personne qui avait demandé le document; [je souligne]
L'article 69 de la Loi sur l'accès est rédigé ainsi :
69. (1) This Act does not apply to confidences of the Queen's Privy Council for Canada, including, without restricting the generality of the foregoing,
69.(1) La présente loi ne s'applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada, notamment aux :
(a) memoranda the purpose of which is to present proposals or recommendations to Council;
a) notes destinées à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil;
(b) discussion papers the purpose of which is to present background explanations, analyses of problems or policy options to Council for consideration by Council in making decisions;
b) documents de travail destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l'examen du Conseil;
(c) agenda of Council or records recording deliberations or decisions of Council;
c) ordres du jour du Conseil ou procès-verbaux de ses délibérations ou décisions;
(d) records used for or reflecting communications or discussions between ministers of the Crown on matters relating to the making of government decisions or the formulation of government policy;
d) documents employés en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique;
(e) records the purpose of which is to brief ministers of the Crown in relation to matters that are before, or are proposed to be brought before, Council or that are the subject of communications or discussions referred to in paragraph (d);
e) documents d'information à l'usage des ministres sur des questions portées ou qu'il est prévu de porter devant le Conseil, ou sur des questions qui font l'objet des communications ou discussions visées à l'alinéa d);
(f) draft legislation; and
f) avant-projets de loi ou projets de règlement;
(g) records that contain information about the contents of any record within a class of records referred to in paragraphs (a) to (f).
g) documents contenant des renseignements relatifs à la teneur des documents visés aux alinéas a) à f).
L'alinéa 69(3)b) de la Loi sur l'accès prévoit ce qui suit :
(3) Subsection (1) does not apply to
...
(b) discussion papers described in paragraph 1(b)
(i) if the decisions to which the discussion papers relate have been made public, or
(ii) where the decisions have not been made public, if four years have passed since the decisions were made. R.S. 1985, c. A-1, s.69; 1992, c.1 s.144 (F). [emphasis added]
(3) Le paragraphe (1) ne s'applique pas :
...
b) aux documents de travail visés à l'alinéa (1)b), dans les cas où les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant, L.R. 1985, c. A-1, art. 69; 1992, ch. 1, art. 144 (F). [je souligne]
L'article 25 de la Loi sur l'accès prévoit ce qui suit :
25. Notwithstanding any other provision of this Act, where a request is made to a government institution for access to a record that the head of the institution is authorised to refuse to disclose under this Act by reason of information or other material contained in the record, the head of the institution shall disclose any part of the record that does not contain, and can reasonably be severed from any part that contains, any such information or material. R.S. 1985, c.A-1, s.25. [emphasis added]
25. Le responsable d'une institution fédérale, dans les cas où il pourrait, vu la nature des renseignements contenus dans le document demandé, s'autoriser de la présente loi pour refuser la communication du document, est cependant tenu, nonobstant les autres dispositions de la présente loi, d'en communiquer les parties dépourvues des renseignements en cause, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux. L.R. 1985, c. A-1, art. 25. [je souligne]
L'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada est rédigé ainsi :
39 (1) Where a minister of the Crown or the Clerk of the Privy Council objects to the disclosure of information before a court, person or body with jurisdiction to compel the production of information by certifying in writing that the information constitutes a confidence of the Queen's Privy Council for Canada, disclosure of the information shall be refused without examination or hearing of the information by the court, person or body.
39(1) Le tribunal, l'organisme ou la personne qui ont le pouvoir de contraindre à la production de renseignements sont, dans les cas où un ministre ou le greffier du Conseil privé s'opposent à la divulgation d'un renseignement, tenus d'en refuser la divulgation, sans l'examiner ni tenir d'audition à son sujet, si le ministre ou le greffier attestent par écrit que le renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada.
(2) For the purpose of subsection (1), "a confidence of the Queen's Privy Council for Canada" includes, without restricting the generality thereof, information contained in
(2) Pour l'application du paragraphe (1), un "renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada" s'entend notamment d'un renseignement contenu dans :
(a) a memorandum the purpose of which is to present proposals or recommendations to Council;
(a) une note destinée à soumettre des propositions ou recommandations au Conseil;
(b) a discussion paper the purpose of which is to present background explanations, analyses of problems or policy options to Council for consideration by Council in making decisions;
(b) un document de travail destiné à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l'examen du Conseil;
(c) an agendum of Council or a record recording deliberations or decisions of Council;
(c) un ordre du jour du Conseil ou un procès-verbal de ses délibérations ou décisions;
(d) a record used for or reflecting communications or discussions between ministers of the Crown on matters relating to the making of government decisions or the formulation of government policy;
(d) un document employé en vue ou faisant état de communications ou de discussions entre ministres sur des questions liées à la prise des décisions du gouvernement ou à la formulation de sa politique;
(e) a record the purpose of which is to brief Ministers of the Crown in relation to matters that are brought before, or are proposed to be brought before, Council or that are the subject of communications or discussions referred to in paragraph (d); and
(e) un document d'information à l'usage des ministres sur des questions portées ou qu'il est prévu de porter devant le Conseil, ou sur des questions qui font l'objet des communications ou discussions visées à l'alinéa d);
(f) draft legislation
(f) un avant-projet de loi ou projet de règlement.
...
[...]
Exception (4) Subsection (1) does not apply in respect of
(a) a confidence of the Queen's Privy Council for Canada that has been in existence for more than twenty years; or
Exception
(4) Le paragraphe (1) ne s'applique pas:
(a) à un renseignement confidentiel du Conseil privé de la Reine pour le Canada dont l'existence remonte à plus de vingt ans;
(b) a discussion paper described in paragraph (2)(b)
(i) if the decisions to which the discussion paper relates have been made public, or
(ii) where the decisions have not been made public, if four years have passed since the decisions were made. 1980-81-82-83, c. 111, s. 4. [emphasis added]
(b) à un document de travail visé à l'alinéa (2)b), dans les cas où les décisions auxquelles il se rapporte ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant. 1980-81-82-83, c. 111, s. 4. (je souligne)
[14] Vu le libellé de l'article 69 de la Loi sur l'accès, selon lequel « la présente loi ne s'applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada » , il faut d'abord se demander si la Cour a compétence selon l'article 42 pour dire si un document est un document confidentiel du Cabinet relevant de l'article 69. Il faut ensuite se demander si l'attestation délivrée par le greffier conformément à l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire.
ANALYSE
[15] Selon le défendeur, le paragraphe 69(1) de la Loi sur l'accès exclut les documents confidentiels du Cabinet de l'application de la Loi, de même qu'à tout contrôle judiciaire. Le défendeur avance que le Commissaire à l'information cherche à transformer l'exclusion énoncée au paragraphe 69(1) en une exception sujette à contrôle judiciaire comme le sont les exceptions énoncées aux articles 13 à 24 de la Loi sur l'accès. Les dispositions de la Loi qui prévoient des exceptions autorisent la non-communication de renseignements dans certains cas, notamment les renseignements concernant les affaires fédéro-provinciales (article 14), les renseignements concernant les affaires internationales et la défense (article 15) et les renseignements se rapportant à l'application de la loi ou à des enquêtes (article 16).
[16] Le défendeur fait observer que le législateur fédéral avait effectivement songé à inclure l'article 69 sous la rubrique « exceptions » , dans la proposition initiale du projet de loi C-43, Loi édictant la Loi sur l'accès à l'information. À l'étape des comités, toutefois, le projet de loi avait été amendé de manière à soustraire les documents confidentiels du Cabinet à l'application de la Loi sur l'accès. Le défendeur soutient que cet amendement avait été inséré pour faire en sorte que toute décision du BCP faisant d'un document un document confidentiel soit soustraite au contrôle judiciaire. Lorsque l'honorable Francis Fox, ministre responsable du projet de loi, avait été interrogé sur cet amendement apporté au projet de loi, il s'était exprimé ainsi[9] :
De toute évidence, certaines choses ont changé par rapport à ce qui se passait avant. Nous avons consacré trois ou quatre mois à étudier les différentes modifications et le Cabinet en est arrivé à la décision d'exempter de l'application du projet de loi les documents confidentiels du Cabinet. Ils l'étaient d'ailleurs au demeurant déjà en ce sens qu'ils n'étaient jamais rendus publics, mais comme vous le dites un magistrat aurait eu le pouvoir d'étudier ces documents afin de décider si oui ou non il s'agissait de documents de discussion de délibérations du Cabinet et les choses en seraient restées là. Maintenant, en vertu du projet de loi, il n'est plus possible de demander que l'on rende publics les ordres du jour, les documents de travail et les délibérations du Cabinet.
Si vous demandiez en vertu du projet de loi actuel de prendre connaissance d'un ordre du jour du Cabinet, le ministre ou le greffier du Conseil privé pourrait tout simplement répondre que les ordres du jour du Cabinet sont exemptés de l'application du projet de loi de sorte qu'ils ne pourraient être étudiés par les tribunaux. [je souligne]
Selon le défendeur, la Cour n'a donc pas compétence pour procéder au contrôle judiciaire de la décision du BCP de déclarer que les quatre documents en cause sont exclus de la Loi sur l'accès conformément au paragraphe 69(1) de la Loi.
[17] Pour savoir si l'interprétation que donne le défendeur de l'article 69 est l'approche qu'il convient d'adopter, la Cour doit interpréter la Loi sur l'accès. L'approche générale en matière d'interprétation des lois a été énoncée par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Verdun c. Banque Toronto-Dominion[10], où le juge Iacobucci s'exprime ainsi :
Pour répondre à une question d'interprétation de la loi, il faut toujours commencer par examiner le texte même de la loi en cause. Comme l'a écrit E.A. Driedger dans son ouvrage intitulé Construction of Statutes (2e éd. 1983), à la p. 87 :
[TRADUCTION]
De nos jours, il n'y a qu'un seul principe ou méthode, il faut interpréter les termes d'une loi dans leur contexte global selon le sens grammatical et ordinaire qui s'harmonise avec l'économie et l'objet de la loi et l'intention du législateur.
Pour bien interpréter un texte législatif, il faut donc examiner les termes, l'objet et l'économie de ce texte, ainsi que l'intention du législateur.
[18] Si l'on considère d'abord les termes de la Loi, il y a dans l'article 69 une antinomie manifeste entre les exclusions générales énumérées dans les alinéas 69(1)a) à g) et les exceptions à ces exclusions qui sont énoncées dans les alinéas 69(3)a) et b). Le paragraphe 69(1) de la Loi sur l'accès dit que « la présente loi ne s'applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine » énumérés aux alinéas a) à g). Le texte du paragraphe 69(1) donne à entendre que les documents confidentiels du Cabinet sont exclus de l'application de la Loi sur l'accès, mais l'on ne sait pas très bien si les documents confidentiels qui présentent des problèmes, des analyses ou des options politiques deviennent sujets à la Loi sur l'accès par l'effet de l'alinéa 69(3)b). En d'autres termes, bien qu'il semble évident que la Loi sur l'accès ne s'applique pas aux documents confidentiels du Cabinet énumérés dans le paragraphe 69(1), il est possible que la Loi s'applique aux « documents de travail » définis dans l'alinéa 69(1)b). Afin de préciser le sens des termes de l'article 69, j'examinerai l'objet et l'économie de la Loi, ainsi que l'intention du législateur.
[19] L'objet de la Loi sur l'accès ressort clairement de l'article 2, rédigé ainsi :
2. (1) The purpose of this Act is to extend the present laws of Canada to provide a right of access to information in records under the control of a government institution in accordance with the principles that government information should be available to the public, that necessary exceptions to the right of access should be limited and specific and that decisions on the disclosure of government information should be reviewed independently of government.
2.(1) La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif.
Toutes les parties s'accordent pour dire que l'objet de la Loi sur l'accès est d'élargir le droit d'accès à l'information gouvernementale. L'objet de la Loi sur l'accès est clair, mais cet objet a-t-il un rapport avec l'article 69, selon lequel la Loi sur l'accès ne s'applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine? Les exclusions énumérées dans les alinéas 69(1)a) à g) de la Loi sur l'accès devraient être interprétées d'une manière qui porte le moins atteinte à l'objet déclaré de la Loi, savoir le droit d'accès du public. Voici les propos de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Rubin c. Ministre des Transports :[11]
lorsque deux interprétations sont possibles, la Cour doit, vu l'intention déclarée du législateur, choisir celle qui porte le moins atteinte au droit d'accès du public. C'est seulement de cette façon que la réalisation de l'objet de la Loi est possible. Il s'ensuit qu'une interprétation d'une exception qui permet au gouvernement de cacher des renseignements au public affaiblit l'objet déclaré de la Loi.
[20] L'interprétation qui porte le moins atteinte au droit d'accès du public est celle qui limite autant qu'il est possible les exclusions mentionnées aux alinéas 69(1)a) à g) et qui donne plein effet aux exceptions à telles exclusions qui sont mentionnées aux alinéas 69(3)a) et b). Pour donner plein effet aux alinéas 69(3)a) et b), il faudrait que la Cour arrive à la conclusion que, même si la Loi sur l'accès ne s'applique pas aux documents confidentiels du Cabinet, elle s'applique aux « documents de travail » destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques à l'examen du Conseil si les dispositions de l'alinéa 69(3)b) s'appliquent. Voyons maintenant si c'est la bonne manière d'interpréter l'article 69, eu égard à l'historique de la Loi sur l'accès et à l'intention qu'avait le législateur lorsqu'il a édicté l'article 69 de cette Loi.
[21] L'historique des documents confidentiels du Cabinet, depuis la common law jusqu'à l'adoption de la Loi sur l'accès, a déjà été tracé. En résumé toutefois, cet historique révèle que le législateur a abrogé le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale, qui conférait un caractère confidentiel absolu à tous les documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada. Par la suite, le législateur a édicté l'article 69 de la Loi sur l'accès et l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada, dispositions qui ne conféraient plus un caractère confidentiel absolu aux documents réputés constituer des documents confidentiels du Conseil privé de la Reine. En édictant les alinéas 69(3)a) et b) de la Loi sur l'accès et les alinéas 39(4)a) et b) de la Loi sur la preuve au Canada, le législateur a choisi d'établir des exceptions aux exclusions énumérées dans les alinéas 69(1)a) à g) de la Loi sur l'accès et dans les alinéas 39(2)a) à f) de la Loi sur la preuve au Canada.
[22] Ayant examiné les termes de la Loi, l'objet de la Loi et l'historique des documents confidentiels du Cabinet, il faut maintenant se demander quelle était l'intention du législateur lorsqu'il a édicté les exceptions qui figurent dans l'alinéa 69(3)b) de la Loi sur l'accès et l'alinéa 39(4)b) de la Loi sur la preuve au Canada?
[23] Ces exceptions constituent une dérogation à l'exclusion absolue énoncée auparavant dans le paragraphe 41(2) de la Loi sur la Cour fédérale. L'exception de l'alinéa 69(3)a) de la Loi sur l'accès et celle de l'alinéa 39(4)a) de la Loi sur la preuve au Canada prévoient la divulgation des documents confidentiels du Conseil privé de la Reine dont l'existence remonte à plus de vingt ans. L'exception de l'alinéa 69(3)b) de la Loi sur l'accès et celle de l'alinéa 39(4)b) de la Loi sur la preuve au Canada autorisent la divulgation des « documents de travail » décrits dans l'alinéa 69(1)b) de la Loi sur l'accès et l'alinéa 39(2)b) de la Loi sur la preuve au Canada, si les décisions auxquelles se rapportent les « documents de travail » ont été rendues publiques ou, à défaut de publicité, ont été rendues quatre ans auparavant.
[24] En établissant des exceptions, le législateur voulait que certains genres de renseignements puissent être communiqués. L'honorable Francis Fox, le ministre qui avait parrainé le projet de loi C-43, s'était exprimé ainsi à propos de l'intention du législateur[12] :
Pour ce qui est des documents de faits, il me semble que la plupart, sinon tous, seront inclus dans les documents de travail qui doivent être divulgués et je ne vois pas pourquoi on devrait appliquer une règle différente pour les documents de fait qui serviraient à la préparation d'un projet de loi. Cela sortirait en même temps que le document de travail...
Il me semble que le principe général qui consiste à dire que les documents de travail seront rendus publics après la décision indique clairement qu'il est souhaitable que ces renseignements soient communiqués... Il est donc certain que nous souhaitons que les documents de travail soient communiqués; que les données de base en fonction desquelles sont prises les décisions soient rendues publiques. [je souligne]
En édictant les exceptions qui figurent à l'alinéa 69(3)b) de la Loi sur l'accès et à l'alinéa 39(4)b) de la Loi sur la preuve au Canada, le législateur voulait que les renseignements destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques puissent être communiqués au public, afin d'accroître l'obligation de l'État de rendre des comptes au public. Reste à savoir qui a le dernier mot lorsque vient le temps de décider si des renseignements ou documents entrent ou non dans l'une des exceptions.
[25] Un seul précédent à ce jour, le jugement Gogolek c. Canada (Procureur général)[13], intéresse la question de savoir si la Cour a compétence pour revoir une décision du BCP selon laquelle des documents relèvent du paragraphe 69(1) de la Loi sur l'accès. Dans cette affaire, le BCP n'avait pas communiqué au demandeur des documents qui selon lui étaient des documents confidentiels du Cabinet selon l'article 69 de la Loi sur l'accès. Le demandeur avait fait valoir que, pour empêcher une distorsion de l'économie de la Loi sur l'accès, les tribunaux devaient pouvoir contrôler d'une manière indépendante les décisions du greffier du BCP de ne pas divulguer tel ou tel document confidentiel du Cabinet. Il soutenait en particulier que l'objet de la Loi sur l'accès, énoncé à l'article 2, est de favoriser un contrôle autonome des décisions gouvernementales de non-communication. Il importe de noter que, dans l'affaire Gogolek, le Commissaire à l'information avait estimé qu'il n'y avait aucune raison de douter que la non-communication des documents en cause était justifiée. Le juge Heald, de la Section de première instance de la Cour fédérale, a jugé qu'il ne pouvait y avoir de contrôle autonome des décisions du BCP selon l'article 69[14] :
Le paragraphe 69(1) est formulé dans des termes clairs et sans ambiguïté et dispose que « la présente loi ne s'applique pas aux documents confidentiels du Conseil privé de la Reine pour le Canada » , ce qui comprend les documents énumérés aux alinéas 69(1)a) à g). Je conviens avec l'avocat de l'intimé qu'aucun pouvoir discrétionnaire accordé à un ministère fédéral ne peut l'autoriser à rendre ces documents confidentiels accessibles au public. [je souligne]
Monsieur le juge Heald a estimé que, puisque les documents confidentiels du Cabinet étaient soustraits à l'application de la Loi sur l'accès, la décision du BCP ne pouvait faire l'objet du recours en révision prévu par l'article 41 de la Loi, et l'objet de la Loi indiqué à l'article 2 ne pouvait s'appliquer aux documents exclus par l'effet de l'article 69 de la Loi.
[26] À mon avis, le jugement Gogolek ne permet pas d'affirmer que le BCP a toute latitude de refuser la communication d'un document en invoquant l'article 69 de la Loi sur l'accès quand l'intention du législateur était que les renseignements contenus dans le document soient communicables lorsque, comme le prévoit l'alinéa 69(3)b) de la Loi, la décision à laquelle se rapporte le document de travail a été rendue publique ou a été rendue quatre ans auparavant. Le processus par lequel un document devant normalement être communiqué conformément à l'alinéa 69(3)b) vient à être qualifié de document confidentiel devrait résister à l'examen effectué dans un contrôle judiciaire.
[27] Rien ne laisse croire dans l'affaire Gogolek que la preuve extrinsèque signalait l'existence de documents destinés à présenter des problèmes, des analyses et des options politiques. D'ailleurs, dans cette affaire, le Commissaire à l'information avait reconnu que la non-communication des documents était justifiée.
[28] Dans la présente affaire cependant, la preuve extrinsèque signale l'existence de documents destinés à présenter des problèmes, des analyses et des options politiques. L'évolution du Système de dossiers du Cabinet indique que l'information contenue dans les « documents de travail » tels qu'on les entendait en 1982 continue d'exister dans la section « analyse » d'un mémoire au Cabinet aujourd'hui. La preuve révèle aussi que le BCP entend aujourd'hui par « document de travail » un document que prépare un ministère fédéral dans l'intention de le publier en marge d'une stratégie prévue de communication. Des « documents de travail » comme on les entendait en 1982 n'ont pas été produits depuis 1984. Le résultat est que, lorsque la décision a été rendue publique ou a été rendue quatre ans auparavant, l'information destinée à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques n'est pas communiquée par le BCP tout simplement parce qu'elle figure maintenant dans un mémoire au Cabinet. En d'autres termes, bien que toutes les conditions de l'alinéa 69(3)b) de la Loi sur l'accès puissent être réunies, le contenu d'un « document de travail » n'est pas communiqué parce qu'il n'est plus appelé « document de travail » . À mon avis, l'affaire Gogolek n'a jamais atteint ce stade de l'analyse parce que la preuve n'a pas conduit la Cour dans cette direction.
[29] Contrairement aux circonstances de l'affaire Gogolek, le Commissaire à l'information a conclu en l'espèce que la plainte d'Ethyl était fondée et que les renseignements pertinents intéressant des problèmes, des analyses ou des options politiques devraient, conformément à l'article 25 de la Loi sur l'accès, être prélevés de documents qui sont par ailleurs des documents confidentiels du Cabinet, puis communiqués conformément à l'alinéa 69(3)b) de la Loi sur l'accès.
[30] À mon avis, la Cour ne peut ignorer la preuve extrinsèque. Je trouve cette preuve dans l'historique du Système de dossiers du Cabinet, déjà évoqué dans les présents motifs. Un examen attentif du Système de dossiers du Cabinet depuis 1982 fait ressortir l'existence possible de renseignements se rapportant à des problèmes, des analyses ou des options politiques au sens de l'alinéa 69(1)b), renseignements que l'on trouve encore dans les documents actuels du Cabinet. L'alinéa 69(3)b) prévoit que le paragraphe 69(1) ne s'applique pas aux documents de travail visés à l'alinéa 69(1)b), c'est-à-dire aux documents destinés à présenter des problèmes, des analyses ou des options politiques au Conseil. Par conséquent, les documents de travail tels que les entend l'alinéa 69(3)b) ne sont pas soustraits à l'application de la Loi sur l'accès selon ce que prévoit le paragraphe 69(1). D'après ce raisonnement, on doit nécessairement conclure que la Loi sur l'accès est applicable. Puisque la Loi sur l'accès est applicable, la Cour se déclare compétente, aux termes de l'article 42, pour procéder au contrôle judiciaire des décisions du BCP de refuser la communication intégrale des documents en question.
[31] À la différence de l'article 69 de la Loi sur l'accès, plusieurs décisions judiciaires examinent la question de savoir si la délivrance d'une attestation conformément à l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire. Il convient d'examiner les principaux précédents pour savoir dans quelles circonstances la Cour peut effectuer le contrôle judiciaire de la délivrance d'une attestation aux termes de l'article 39 de la Loi sur la preuve au Canada.
[32] Dans l'arrêt Canada (Procureur général) c. Central Cartage Co.[15], le greffier du BCP s'était opposé à la communication de certains documents dans l'instance principale et avait délivré une attestation en conformité avec l'article 36.3 (l'actuel article 39) de la Loi sur la preuve au Canada. Dans cette affaire, le demandeur contestait non seulement l'attestation en tant que telle du greffier, mais également la constitutionnalité de l'article 36.3. Le juge en chef Iacobucci (à l'époque), confirmant la constitutionnalité de l'article 36.3, s'est exprimé ainsi, à la page 652, sur le pouvoir de la Cour fédérale d'exercer le contrôle judiciaire d'une attestation délivrée selon l'article 36.3 :
Il semble évident que, lorsqu'il a adopté l'article 36.3, le Parlement désirait confier à un ministre de la Couronne ou au greffier du Conseil privé le soin de déterminer si un renseignement constitue un renseignement confidentiel du Conseil privé pour la Reine. La décision du ministre ou du greffier, que celui-ci atteste par écrit, ne peut faire l'objet d'un examen par un tribunal, pourvu, et c'est là la seule restriction, que les exigences explicites de cette disposition soient respectées. La cour ne peut aller au-delà du libellé du certificat et examiner les documents comme elle peut le faire sous le régime des articles 36.1 et 36.2 de la Loi sur la preuve au Canada. Toutefois, il est loisible à un tribunal de déterminer si, à première vue, le certificat renferme une allégation de privilège selon les limites législatives concernant les revendications de privilège par l'exécutif.
[33] Pour savoir si une attestation paraît revendiquer un privilège selon les limites législatives, la Cour d'appel fédérale a fait sien, dans l'affaire Central Cartage, le jugement rendu par le juge Strayer dans l'affaire Smith Kline[16]. Dans cette affaire, la Cour avait qualifié une attestation de défectueuse parce qu'elle ne reprenait pas le texte du paragraphe 36.3(2). La Cour d'appel fédérale s'est exprimée ainsi dans l'arrêt Central Cartage, à la page 654 :
Le juge Strayer a décidé que le certificat dans l'arrêt Smith Kline n'était pas approprié, parce que, en réalité, il ne reprenait pas le libellé du paragraphe 36.3(2). C'est peut-être là une exigence formaliste, mais, comme il le souligne, les parties et les tribunaux ont droit « au moins à l'assurance que le greffier du Conseil privé a dûment pris en considération ces critères et ces restrictions » . En conséquence, le fait de reprendre le libellé du paragraphe ne constitue pas un exercice dénué de tout sens. C'est ce qui est requis et je ne vois pas pourquoi les mots ne devraient pas être interprétés de cette façon.
Elle a donc jugé que, si une attestation présente une forme adéquate, c'est-à-dire si elle reprend le texte de l'article 39, la Cour n'est pas habilitée à instruire une demande de contrôle judiciaire.
[34] Tout récemment, dans l'arrêt Singh c. Canada (Procureur général)[17], la Cour d'appel fédérale a examiné une contestation portant sur une attestation selon l'article 39 et fondée principalement sur des arguments constitutionnels. Il n'est