Bioartificial Gel Technnologies (Bagtech) inc c. La Reine

Bioartificial Gel Technnologies (Bagtech) inc c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2012-04-12
Référence neutre
2012 CCI 120
Numéro de dossier
2009-3734(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Paul Bédard
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2009-3734(IT)G
ENTRE :
PRICE WATERHOUSE COOPERS INC.
AGISSANT ÈS QUALITÉ DE SYNDIC À LA FAILLITE
DE BIOARTIFICIAL GEL TECHNOLOGIES (BAGTECH) INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
____________________________________________________________________
Appels entendus le 17 octobre 2011, à Montréal (Québec).
Devant : L'honorable juge Paul Bédard
Comparutions :
Avocate de l’appelante :
Me Isabelle Pillet
Avocates de l'intimée :
Me Anne-Marie Boutin
Me Marie-Aimée Cantin
____________________________________________________________________
JUGEMENT
Les appels des nouvelles cotisations établies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 2004 et 2005 sont accueillis, avec dépens, selon les motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 12e jour d’avril 2012.
« Paul Bédard »
Juge Bédard
Référence : 2012 CCI 120
Date : 20120412
Dossier : 2009-3734(IT)G
ENTRE :
PRICE WATERHOUSE COOPERS INC.
AGISSANT ÈS QUALITÉ DE SYNDIC À LA FAILLITE
DE BIOARTIFICIAL GEL TECHNOLOGIES (BAGTECH) INC.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Bédard
[1] Durant les années d’imposition terminées les 31 décembre 2004 et 2005 (les « années pertinentes »), la société Bioartificial Gel Technologies (BAGTECH) Inc. (« Bagtech ») a engagé des dépenses courantes de recherche scientifique et de développement expérimental (« RS&DE ») et des dépenses en capital de RS&DE. Pour déterminer le crédit d’impôt à l’investissement (« CII ») de Bagtech pour la RS&DE pour les années pertinentes, le ministre du Revenu national (le « Ministre ») a conclu que Bagtech n’était pas une « société privée sous contrôle canadien » (« SPCC ») au sens du paragraphe 125(7) de la Loi de l’impôt sur le revenu ( la « LIR »). En conséquence, le ministre a conclu que Bagtech, au cours des années pertinentes, était une « société non admissible » au sens du paragraphe 127(9) de la LIR et qu’elle n’avait pas droit au « crédit d’impôt à l’investissement remboursable » prévu au paragraphe 127.1(1) de la LIR.
[2] La seule question en litige est la suivante : est-ce que Bagtech était une SPCC, selon le paragraphe 125(7) de la LIR? Cette définition se lit comme suit :
125(7) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
[…]
« société privée sous contrôle canadien » Société privée qui est une société canadienne, à l’exception des sociétés suivantes :
a) la société contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une ou plusieurs personnes non-résidentes, par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf une société à capital de risque visée par règlement), par une ou plusieurs sociétés visées à l’alinéa c) ou par une combinaison de ces personnes ou sociétés;
b) si chaque action du capital-actions d’une société appartenant à une personne non-résidente, à une société publique (sauf une société à capital de risque visée par règlement) ou à une société visée à l’alinéa c) appartenait à une personne donnée, la société qui serait contrôlée par cette dernière;
c) la société dont une catégorie d’actions du capital-actions est cotée à une bourse de valeurs désignée;
d) pour l’application du paragraphe (1), des alinéas 87(2)vv) et ww) (compte tenu des modifications apportées à ces alinéas par l’effet de l’alinéa 88(1)e.2)), des définitions de « compte de revenu à taux général », « compte de revenu à taux réduit » et « désignation excessive de dividende déterminé » au paragraphe 89(1) et des paragraphes 89(4) à (6) et (8) à (10) et 249(3.1), la société qui a fait le choix prévu au paragraphe 89(11) et qui ne l’a pas révoqué selon le paragraphe 89(12).
[3] L’appelante soutient essentiellement qu’une « personne donnée » ne contrôle pas Bagtech du seul fait qu’elle détient plus de 50 % des actions avec droit de vote, puisqu’elle est liée par la convention unanime des actionnaires (la « CUA ») qui l’empêche d’élire la majorité des administrateurs de Bagtech (voir l’annexe 1). Par ailleurs, l’intimée soutient que pour l’application de l’alinéa b) de la définition de l’expression « société privée sous contrôle canadien » au paragraphe 125(7) de la LIR, l’on ne doit pas tenir compte des conventions entre actionnaires ou des conventions unanimes des actionnaires. Dans l’éventualité où la Cour concluait qu’il faut tenir compte de l’existence d’une convention unanime des actionnaires pour vérifier si le « contrôle » prévu à l’alinéa b) de la définition de l’expression « société privée sous contrôle canadien » est exercé par la « personne donnée », l’intimée soutient que la « personne donnée » avait quand même le contrôle de jure pendant les années pertinentes. En effet, l’intimée soutient que si l’on tient compte des clauses ayant la nature d’une convention unanime des actionnaires, le contrôle de droit n’a pas été retiré des actionnaires non‑résidents qui sont, ensemble, les actionnaires majoritaires, puisque :
a) les clauses ayant la nature d’une convention unanime des actionnaires n’ont pas eu pour effet de retirer le contrôle de jure des actionnaires non-résidents, qui sont majoritaires;
b) la majorité des clauses de la convention unanime des actionnaires prévoient qu’elles seront mises en application par voie d’une résolution ordinaire. Les non-résidents contrôlent donc la prise de décisions quant à ces clauses.
[4] Les parties ont convenu d’une « entente sur les faits, question en litige et documents » (pièce A-1) dont je reproduis ici intégralement la section sur les faits :
ENTENTE SUR LES FAITS, QUESTION EN LITIGE ET DOCUMENTS DÉPOSÉS DE CONSENTEMENT
1. FAITS PERTINENTS ADMIS PAR LES PARTIES
1.1 La société Bioartificial Gel Technologies (BAGTECH) inc. (« Bagtech ») a été constituée le 8 mars 1996, en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« LCSA »).
1.2 C’est une société canadienne imposable telle que définie au sens du paragraphe 89(1) de la Loi sur les impôts (Canada) (« LIR »).
1.3 Suite à l’acquisition de technologies brevetées, Bagtech s’est spécialisée dans des technologies médicales de pointes, notamment le développement de plusieurs gammes de pansements humides permettant la cicatrisation accélérée de différents types de plaies.
1.4 Depuis le début de ses opérations et tout au long des années d’imposition 2004 et 2005 se terminant chacune le 31 décembre (« années d’imposition 2004 et 2005 »), Bagtech a effectué des activités de recherche scientifique et de développement expérimental (« RS&DE »).
1.5 Au cours de l’année d’imposition 2004, Bagtech a encouru des dépenses courantes de RS&DE pour un montant de 1 017 722 $ et des dépenses de nature capital de RS&DE pour un montant de 431 517 $.
1.6 Au cours de l’année d’imposition 2005, Bagtech a encouru des dépenses courantes de RS&DE pour un montant de 1 461 189 $ et des dépenses de nature capital de RS&DE pour un montant de 69 641 $.
1.7 Le capital-actions autorisé de Bagtech se compose d’actions de catégorie A, B, C, D et E.
1.8 Seules les actions de catégorie A sont votantes et participantes.
1.9 Les actions de catégorie B et C portent un dividende non cumulatif à un taux maximum de 8% et sont rachetables au montant du capital déclaré.
1.10 Les actions de catégorie D et E portent un dividende non cumulatif à un taux maximum de 8% et sont rachetables au montant déclaré plus une prime équivalant à la différence entre le montant déclaré et la juste valeur marchande des biens reçus par la société lors de l’émission de ces actions.
1.11 Tout au long des années d’imposition 2004 et 2005, seule une action de catégorie D était en circulation et avait été émise, lors de l’incorporation, en faveur de M. Guy Fortier (« Fortier »), résident canadien, en contrepartie de certaines technologies.
1.12 Toutes les autres actions émises et en circulation étaient de catégorie A.
1.13 Lors de la première ronde de financement effectuée en 1998, le Fonds régional de solidarité de l’île de Montréal (Québec, Canada) (« FRSIM ») et le Fonds de Solidarité des travailleurs du Québec (F.T.Q.) (Québec, Canada) (« FSTQ ») ont participé à la souscription d’actions de catégorie A de Bagtech.
1.14 Les autres investisseurs étaient un groupe représenté par les fondateurs de Bagtech, et seuls des investisseurs résidents du Canada étaient actionnaires de Bagtech.
1.15 En 1999, deux business angels européens ont souscrit au capital-actions de Bagtech, et en 2000, deux autres sociétés de capital de risque ont souscrit au capital-actions : la SGF Santé Inc. (Québec, Canada) (« SGF ») et Finedix B.V. (Amsterdam, Pays-Bas) (« Finedix »).
1.16 En 2002, les sociétés de capital de risque suivantes ont souscrit au capital-actions de Bagtech : Medco SA (Genève, Suisse) (« Medco »), Schroder & Co. Bank AG (Zurich, Suisse) (« Schroder ») et Gutrafin Limited (Londres, Angleterre) (« Gutrafin »), faisant en sorte que 45,31% des actions de catégorie A en circulation étaient alors détenues par des non-résidents du Canada.
1.17 En 2003, lors d’une ronde de financement additionnel, plusieurs actionnaires ont acquis de nouvelles actions de Bagtech de catégorie A, à savoir la société de capital de risque Auriga Ventures II (Paris, France) (« Auriga »), et deux business angels, soit M. Youri Popowski (Genève, Suisse) (« Popowski ») et Investissements Onami inc. (Québec, Canada) (« Onami »).
1.18 Le 11 septembre 2003, les actionnaires de Bagtech ont signé un document intitulé « convention unanime entre actionnaires » (« CUA ») comportant notamment les clauses suivantes :
« REGLES DE REGIE INTERNE
Article 3.1 Sous réserve des dispositions qui suivent, pendant la durée de cette Convention, les Actionnaires s’engagent à prendre les mesures nécessaires et à utiliser les droits de vote rattachés aux Actions qu’ils détiennent pour élir et maintenir au sein du Conseil d’administration sept (7) Administrateurs.
Article 3.2 En date des présentes, les Actionnaires conviennent que le Conseil d’administration sera composé des représentants désignés par les Actionnaires ci-après indiqués :
Groupe A 2 administrateurs (incluant Marie-Pierre Faure)
Groupe B 3 administrateurs (dont un désigné conjointement par FSTQ et FRSIM, un désigné par SGF et un autre par Auriga)
Groupe C 2 administrateurs (incluant M. André Lamotte) »
1.19 En vertu de la définition présentée à l’article 1.21 de la CUA, le Groupe A se compose des actionnaires suivants : Mme Marie-Pierre Faure (« Faure »), Fortier, M. Richard J. Deckelbaum (« Deckelbaum »), M. Jean Emmanuel Raphael Guetta (« Guetta »), Amaze par le biais de son administrateur délégué, M. Richard Émile Azera (« Amaze »), M. Jean-François Brisson (« Brisson »), Mme Marie-Claude Lévesque (« Lévesque »), Mme Marielle Robert (« Robert »), Popowski et Onami.
1.20 En vertu de la définition présentée à l’article 1.22 de la CUA, le Groupe B se compose des actionnaires suivants : SGF, FSTQ, FRSIM, Finedix et Auriga, dans lequel SGF désigne un administrateur et FSTQ et FRSIM, conjointement, en désignent un deuxième.
1.21 En vertu de la définition présentée à l’article 1.22 de la CUA, le Groupe C se compose des actionnaires suivants : Medco, Gutrafin et Schroder, lequel désigne deux administrateurs, dont M. Collin Bier qui agira à titre de président du conseil d’administration.
1.22 Au 31 décembre 2004, plus de 60% des actions de catégorie A en circulation étaient détenues par des non-résidents du Canada.
1.23 De la période du 1er janvier au 21 juillet 2005, l’actionnariat de Bagtech était le même que celui existant au 31 décembre 2004.
1.24 Le 22 juillet 2005, d’autres investisseurs ont souscrit au capital-actions de Bagtech, soit HSBC (Suisse), Auxitec (France), Ayman (Suisse) et Bagadine (France).
1.25 Suite à la souscription d’actions par ces investisseurs au capital-actions de Bagtech, les clauses 3.1 et 3.2 de la CUA furent modifiées par amendement à la CUA en date du 22 juillet 2005 pour y indiquer que le nombre d’administrateurs de Bagtech passerait de 7 à 8, et que le nombre d’administrateurs nommés par le Groupe C passerait de 2 à 3, dont l’un d’eux serait désigné par Bagadine.
1.26 Au 31 décembre 2005, plus de 70% des actions de catégorie A en circulation étaient détenues par des non-résidents du Canada.
1.27 Lors de la production de la déclaration originale de Bagtech pour ses années d’imposition 2004 et 2005, la société ne fut pas désignée à titre de « société privée sous contrôle canadien » (« SPCC »).
1.28 Le ou vers le 1er juin 2007, en vertu du paragraphe 127.1(1) de la LIR, un formulaire prescrit amendé fut produit pour les années d’imposition 2004 et 2005, afin que le statut de Bagtech soit inscrit à titre de SPCC et « société admissible », que les crédits d’impôt à l’investissement remboursables applicables au taux de 35% lui soit accordé au lieu de 20% initialement réclamé, et qu’un remboursement d’une partie de ce crédit lui soit versé.
1.29 Le 21 octobre 2008, la société Bagtech a fait cession de ses biens et la société Price Waterhouse Coopers inc. fut nommée à titre de syndic à la faillite de Bagtech.
1.30 Le 3 novembre 2008, l’ARC faisait part de sa décision à l’effet que la société Bagtech n’était pas, selon elle, une société privée sous contrôle canadien au cours des années d’imposition 2004 et 2005.
1.31 Le 9 avril 2009, l’ARC a émis un « avis de détermination de perte pour les années d’imposition 2004 et 2005.
Analyse et conclusion
[5] Selon l’alinéa b) de la définition d’une SPCC au paragraphe 125(7) de la LIR, une société n’est pas une SPCC dans le cas où, si chaque action de la société appartenant à une personne non‑résidente ou à une société publique appartenait à une « personne donnée », la société serait alors contrôlée par cette dernière.
[6] Comme le précise l’arrêt Sedona Networks Corp. c. La Reine, 2007 CAF 169, l’analyse selon l’alinéa b) doit s’effectuer en deux étapes. D’une part, il faut déterminer quelles sont les personnes non-résidentes et les sociétés publiques, et supposer que leurs actions appartiennent à une « personne donnée ». D’autre part, une fois cette attribution effectuée, il faut déterminer si la société serait contrôlée par cette « personne donnée ». En l’espèce, la preuve a révélé que le 31 décembre 2004, 62,52 % des actions de catégorie A en circulation de Bagtech (les actions de catégorie A étant durant cette année les seules actions avec droit de vote de Bagtech) étaient détenues par des non-résidents du Canada. La preuve a aussi révélé que le 31 décembre 2005, 70,42 % des actions de catégorie A en circulation de Bagtech (les actions de catégorie A étant durant cette année les seules actions avec droit de vote de Bagtech) étaient détenues par des non-résidents du Canada.
[7] La question à laquelle il faut répondre maintenant est la suivante : bien que la « personne donnée » détienne 62,52 % et 70,42 % des actions en circulation de catégorie A de Bagtech le 31 décembre 2004 et le 31 décembre 2005 respectivement, est-ce que la « personne donnée » contrôlait pour autant Bagtech durant ces années? Pour répondre à cette question, nous devons déterminer le sens du mot « contrôle » aux fins de la LIR.
[8] Les tribunaux ont dû se prononcer à plusieurs reprises sur le contrôle, puisqu’il n’en existe aucune définition dans la LIR.
[9] La décision qui fait autorité en matière de contrôle est Buckerfield’s Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1965] 1 R.C.É. 299, dans laquelle le président Jackett a écrit :
[TRADUCTION] On pourrait sans doute adopter de nombreuses méthodes pour la définition du mot « contrôle » figurant dans un texte tel que la Loi de l'impôt sur le revenu. Il pourrait par exemple s'agir du contrôle exercé par les « dirigeants », lorsque les dirigeants et le conseil d'administration sont distincts, ou il pourrait s'agir du contrôle exercé par le conseil d'administration. [...] Le mot « contrôle » pourrait peut-être s'entendre du contrôle de fait exercé par un ou plusieurs actionnaires, qu'ils détiennent ou non la majorité des actions. Je suis d'avis cependant que, dans l'article 39 de la Loi de l'impôt sur le revenu, le mot « contrôlées » évoque le droit de contrôle auquel donne lieu le fait de détenir un nombre d'actions tel qu'il confère la majorité des voix à leur détenteur dans l'élection du conseil d'administration. [Je souligne.] Voir British American Tobacco Co. v. I.R.C., [1943] 1 All E.R. 13, où le lord chancelier, le vicomte Simon, a déclaré, à la p. 15 :
Les détenteurs de la majorité des voix dans une société sont ceux qui ont le contrôle réel de ses affaires et de ses destinées.
[10] Cet extrait de la Cour de l’Échiquier fut par la suite cité et approuvé à plusieurs reprises par la Cour suprême du Canada (la « CSC »), notamment dans les arrêts Ministre du Revenu national c. Dworkin Furs (Pembroke) Ltd., [1967] R.C.S. 223, Vina-Rug (Canada) Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1968] R.C.S. 193, R. c. Imperial General Properties Ltd., [1985] 2 R.C.S. 288, et Duha Printers (Western) Ltd. c. La Reine, [1998] 1 R.C.S. 795.
[11] Il ressort clairement de cette jurisprudence qu’aux fins de la LIR, le « contrôle » d’une société s’entend du contrôle de jure et non pas du contrôle de facto. Somme toute, la décision Buckerfield’s nous enseigne que le critère consiste à décider si l’actionnaire majoritaire exerce un « contrôle réel » sur les « affaires et les destinées » de la société, contrôle qui ressort du « fait de détenir un nombre d’actions tel qu’il confère la majorité des voix à leur détenteur dans l’élection du conseil d'administration ».
[12] Une précision importante fut par la suite apportée aux commentaires tenus par le président Jackett dans la décision Buckerfield’s. En effet, la CSC souligne dans l’arrêt Imperial General Properties Ltd., précité, au par. 11, que pour déterminer l'existence du contrôle de jure, « une cour n'est pas restreinte à une interprétation très formaliste et étroite des droits qui, en vertu de la loi, sont liés aux actions d'une société ». En fait, le plus haut tribunal du pays reprend l’essentiel des propos du juge Thurlow dans la décision Donald Applicators Ltd. c. Ministre du Revenu national, [1969] 2 R.C. de l’É. 43, confirmée par [1971] R.C.S. v., et affirme que « la cour n'est pas astreinte non plus à examiner ces droits dans le seul contexte de leur application immédiate lors d'une assemblée de la société » et que, au contraire, « ces droits doivent s'évaluer selon leur effet "à long terme" » (Imperial General Properties Ltd, précité, au par. 11).
[13] Or, bien que les administrateurs aient généralement, en vertu de la loi qui régit la société, le droit explicite de gérer les activités courantes de la société, l'actionnaire majoritaire exerce indirectement ce contrôle en raison de son droit d'élire le conseil d'administration. Ainsi, c'est sans aucun doute l'actionnaire majoritaire, et non pas les administrateurs eux-mêmes, qui exerce un contrôle « à long terme » sur la société : voir British American Tobacco Co. c. I.R.C., [1943] 1 All E.R. 13, à la p. 15.
[14] Enfin, la dernière décision importante au sujet de la règle du contrôle de jure établie par Buckerfield’s est certes la décision de la CSC dans Duha Printers.
[15] Dans cet arrêt, le fait que le critère pertinent était celui du contrôle de jure ne faisait pas vraiment l'objet de contestation entre les parties. Le différend portait plutôt sur les facteurs qui peuvent être pris en considération pour déterminer s'il y a contrôle de jure.
[16] Le juge Iacobucci amorce son analyse en répétant que « l'application formaliste d'un critère comme celui énoncé dans Buckerfield's, qui ne tient pas compte suffisamment de la raison d'être de ce critère, peut mener à un résultat malheureusement artificiel » (Duha Printers, précité, au par. 37). À cet égard, rappelons que l’objectif central du critère de Buckerfield's est de déterminer où est situé le contrôle véritable de la société.
[17] La CSC vient ensuite à la conclusion qu’en règle générale, « les conventions externes ne doivent pas être prise en considération comme constituant des facteurs déterminants quant au contrôle de jure » : aux par. 51 et 55.
[18] Ce raisonnement de la CSC trouve sa justification dans le principe selon lequel le contrôle de jure demeure le contrôle conféré par la majorité des voix dans une société. Quoique la CSC ait parfois été disposée à examiner des facteurs autres que le registre des actionnaires d’une société, son examen s’est toujours limité aux actes constitutifs et non aux conventions externes. La seule exception à cette règle se trouve dans des affaires comme Ministre du Revenu national c. Consolidated Holding Co., [1974] R.C.S. 419, où la capacité même d'agir était limitée par des documents externes, mais jusqu'à ce jour, cette exception ne s’est manifestée que lorsque les actions étaient détenues par des fiduciaires : aux par. 48 à 50.
[19] De plus, le juge Iacobucci accorde une certaine importance au fait que, « les contribuables comptent beaucoup sur la certitude et la prévisibilité que peut offrir la Loi de l’impôt sur le revenu ». Il est donc tout à fait souhaitable, de l’avis de la CSC, « d'utiliser un critère simple comme celui qui a été appliqué depuis Buckerfield's » : par. 52. « La notion de facto a été rejetée parce qu'elle oblige à vérifier qui exerce le contrôle de fait, ce qui peut conduire à une multitude d'indices susceptibles d'exister outre ces sources » : par. 58.
[20] Par conséquent, le juge Iacobucci écarte la possibilité d’examiner les conventions externes lors de l’analyse du contrôle de jure et précise que :
[…] les conventions entre les actionnaires, les conventions en matière de droits de vote, et ainsi de suite, sont généralement des ententes que les tribunaux n'examinent pas pour vérifier qui exerce le contrôle. À mon avis, cela s'explique par le fait qu'elles créent des obligations contractuelles et non des obligations juridiques ou tenant d'un acte constitutif. (par. 59)
[21] Par la suite, le juge Iacobucci examine la question de savoir si une convention unanime des actionnaires doit être considérée comme étant de nature contractuelle ou comme tenant d’un acte constitutif.
[22] La CSC tranche la question en déterminant qu’une convention unanime des actionnaires est « une création hybride du droit des sociétés, qui est en partie contractuelle et qui tient en partie d’un acte constitutif » (par. 66). Cela étant dit, la CSC prend bien soin de préciser par la suite que l’aspect de la convention unanime des actionnaires qui tient d’un acte constitutif est encore plus puissant que son caractère contractuel : par. 67.
[23] En conséquence, si une convention peut être considérée comme une convention unanime des actionnaires (« CUA ») au sens de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « L.c.s.a. »), il faut en tenir compte tout comme les actes constitutifs de la société afin de trancher la question du contrôle de jure. Le raisonnement juridique à la base du principe selon lequel une convention unanime des actionnaires peut jouer un rôle vital lors de l’analyse du contrôle de jure est bien résumé par les quelques lignes qui suivent, écrites par le juge Iacobucci :
Comme je l'ai affirmé, le but essentiel du critère de Buckerfield's est de déterminer où est situé le contrôle véritable de la société. À mon sens, il est impossible d'affirmer qu'un actionnaire a acquis ce contrôle du seul fait qu'il est en mesure d'élire la majorité des membres du conseil d'administration, alors que ce conseil n'a peut-être même pas réellement le pouvoir de prendre une seule décision importante au nom de la société. Le contrôle de jure d'une société par un actionnaire dépend d'une manière très réelle du contrôle exercé par la majorité des administrateurs dont l'élection est contrôlée par cet actionnaire. Quand un acte constitutif comme une CUA prévoit que le pouvoir légal de gérer la société est conféré à une autre personne qu'au conseil d'administration, le contrôle de jure véritable change nécessairement de mains et le tribunal doit reconnaître cette réalité. (par. 70)
[24] En d’autres mots, le registre des actionnaires devrait être examiné en tenant compte des dispositions légales pertinentes régissant les sociétés (en l’espèce la L.c.s.a.) et des actes constitutifs de la société (auxquels les conventions unanimes des actionnaires doivent être assimilées). Les conventions externes n'ont cependant pas leur place dans cette analyse, puisqu’elles ne sont pertinentes que relativement au contrôle de facto.
[25] Finalement, la CSC conclut en faisant la mise en garde que « le simple fait que les actionnaires d'une société aient conclu une CUA n'a pas automatiquement pour effet de dépouiller du contrôle de jure un actionnaire qui détient la majorité des voix pour l'élection du conseil d'administration ». Il importe d’examiner dans quelle mesure les dispositions d’une convention unanime des actionnaires restreignent ou retirent les pouvoirs des administrateurs : par. 81. « Il est possible de déterminer si le contrôle de jure a été perdu par suite d’une CUA en se demandant si cette CUA laisse à l'actionnaire majoritaire quelque moyen d'exercer un contrôle effectif sur les affaires et les destinées de la société, d'une manière analogue ou équivalente au pouvoir d'élire la majorité des membres du conseil d'administration (tel que prévu par le critère de Buckerfield's) » (par. 82).
[26] Le paragraphe 85 de l’arrêt Duha Printers résume très bien l’état du droit à l’égard de la notion de « contrôle ». Ce paragraphe se lit comme suit :
[85] Il peut être utile, à ce stade, de résumer les principes du droit des sociétés et du droit fiscal étudiés dans le présent pourvoi, étant donné leur importance. Ces principes sont les suivants :
(1) Le paragraphe 111(5) de la Loi de l'impôt sur le revenu vise le contrôle de jure, et non pas le contrôle de facto.
(2) Le critère général du contrôle de jure a été énoncé dans l'arrêt Buckerfield's, précité : il s'agit de décider si l'actionnaire majoritaire exerce un « contrôle effectif » sur « les affaires et les destinées » de la société, contrôle qui ressort de la « propriété d'un nombre d'actions conférant la majorité des voix pour l'élection du conseil d'administration ».
(3) Pour décider s'il y a « contrôle effectif », il faut prendre en considération ce qui suit :
a) la loi qui régit la société;
b) le registre des actionnaires de la société;
c) toute restriction, particulière ou exceptionnelle, imposée soit au pouvoir de l'actionnaire majoritaire de contrôler l'élection du conseil, soit au pouvoir du conseil de gérer l'entreprise et les affaires internes de la société, qui ressort de l'un ou l'autre des documents suivants :
(i) des actes constitutifs de la société;
(ii) d'une convention unanime des actionnaires.
(4) Les documents autres que le registre des actionnaires, les actes constitutifs et les conventions unanimes des actionnaires ne doivent généralement pas être pris en considération à cette fin.
(5) Lorsqu'il existe une restriction du genre visé à l'alinéa 3c), l'actionnaire majoritaire peut tout de même exercer le contrôle de jure, à moins qu'il ne dispose d'aucun moyen d'exercer un « contrôle effectif » sur les affaires et les destinées de la société, d'une manière analogue ou équivalente au critère de Buckerfield's.
[27] Bien que l’arrêt Duha Printers établisse clairement qu’on doit tenir compte d’une convention unanime des actionnaires lors de l’examen du contrôle de jure, le ministre soutient qu’une telle convention ne doit pas avoir d’incidence sur la deuxième étape de l’analyse (c’est‑à‑dire la détermination du contrôle d’une société par la « personne donnée ») aux fins de l’application de l’alinéa b) de la définition d’une SPCC. Le paragraphe 21 de l’interprétation technique 2008–0265902I7 – Canadian‑Controlled Private Corporation résume assez bien l’argument du ministre à cet égard. Ce paragraphe se lit comme suit :
21. Dans la Situation Donnée, comme en général d'ailleurs, nous réitérons notre position à l'effet qu'une CUA n'a aucun impact en ce qui concerne la deuxième étape de l'analyse (i.e. la détermination du contrôle d'une société par la personne hypothétique donnée) aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7). Il nous apparaît toujours que la détermination prévue à la seconde étape de l'analyse est purement arithmétique. La jurisprudence ne contredit nullement cette approche, au contraire, la Cour d'appel fédérale affirme, sans réserve, que la simple possession d'actions par une majorité de non-résidents est suffisante pour conférer le contrôle à ces non-résidents aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7). De toute façon, tel que mentionné dans le Document, la personne hypothétique donnée n'est partie à aucune convention unanime d'actionnaires, ni réputée l'être aux fins de l'application de l'alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7).
ARC, Interprétation technique 2008-0265902I7, “Canadian-Controlled Private Corporation” (6 mai 2008), au par. 21.
[28] À ce moment, j’estime utile de résumer les circonstances dans lesquelles le législateur a ajouté l'alinéa b) à la définition d’une SPCC. Ajouté par L.C. 1998, ch. 19, paragraphe 145(2), cet alinéa va vraisemblablement à l’encontre de la décision de la Cour d’appel fédérale dans Silicon Graphics Ltd. c. La Reine, [2003] 1 C.F. 447, où celle-ci avait décidé que « la simple possession d'une majorité mathématique d'actions par un ensemble d'actionnaires pris au hasard dans une société à grand nombre d'actionnaires ayant certains éléments communs identificateurs (p. ex. le lieu de résidence) mais sans un lien commun ne constitue pas un contrôle de droit ainsi que le terme a été défini par la jurisprudence » (au par. 36). Ces commentaires de la Cour d’appel fédérale s’enregistraient alors dans une analyse du droit applicable avant la venue du nouvel alinéa b) de la définition d’une SPCC.
[29] En ce sens, l'objet de la disposition est par ailleurs clairement énoncé dans les notes techniques y afférentes publiées par le ministre des Finances :
Actuellement, une société est une SPCC si elle est une société privée et une société canadienne (ces deux expressions étant définies au paragraphe 89(1) de la Loi) et si elle n'est pas contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par des sociétés publiques (sauf des sociétés à capital de risque visées par règlement) ou des personnes non-résidentes, ou une combinaison de celles-ci. La modification apportée à la définition a pour effet d'exclure deux autres types de sociétés de la notion de SPCC. Il s'agit, tout d'abord, des sociétés qui, si elles ne sont pas réellement contrôlées par des non-résidents, évitent ce statut du seul fait que leurs actions sont détenues par un grand nombre d'actionnaires. Sont également exclues les sociétés dont les actions sont cotées à une bourse de valeurs à l'étranger.
Une société dont les actions avec droit de vote sont réparties entre un grand nombre de personnes n'est pas habituellement considérée comme étant contrôlée par un groupe donné d'actionnaires, à condition que les actionnaires n'agissent pas de concert en vue d'exercer le contrôle. Dans cet ordre d'idées, on pourrait prétendre qu'une société canadienne privée qui appartient à plusieurs non-résidents ou sociétés publiques n'est pas contrôlée par des non-résidents ou des sociétés publiques, et est donc une SPCC. Le nouvel alinéa (b) de la définition de SPCC a pour objet de réfuter cette position. En effet, il prévoit que les actions détenues par les non-résidents et les sociétés publiques -- non seulement les actions de la société en question, mais aussi de l'ensemble des sociétés -- doivent faire l'objet d'une attribution hypothétique à une personne hypothétique. Si pareille attribution donne le contrôle de la société à cette personne, la société n'est pas une SPCC.
Ministère des Finances du Canada, Notes explicatives concernant l'impôt sur le revenu (8 décembre 1997), art. 125(7), « société privée sous contrôle canadien ».
[30] Donc, il en résulte concrètement que le texte de l’alinéa b) de la définition d’une SPCC crée une fiction légale. Or, ce type d’altération de la réalité fit l’objet d’un examen complet par la CSC dans l’affaire R. c. Verrette, [1978] 2 R.S.C. 838. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Beetz qualifiait alors ce genre de fiction juridique de « disposition déterminative » et en précisait ainsi la portée :
Une disposition déterminative est une fiction légale; elle reconnaît implicitement qu’une chose n’est pas ce qu’elle est censée être, mais décrète qu’à des fins particulières, elle sera considérée comme étant ce qu’elle n’est pas ou ne semble pas être. (p. 845)
[31] Le but et l'application d'une disposition déterminative ont par la suite été examinés en détail par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Procureur général du Canada c. Scarola, 2003 CAF 157, [2003] 4 C.F. 645, où le juge Létourneau étaya en partie ses explications sur la doctrine française suivante :
La fiction est un procédé qui, on l'a assez souvent signalée, appartient à la pragmatique du droit. Elle consiste d'abord à travestir les faits, à les déclarer autres qu'ils ne sont vraiment, et à tirer de cette adultération même et de cette fausse supposition les conséquences de droit qui s'attacheraient à la vérité que l'on feint, si celle-ci existait sous les dehors qu'on lui prête. (par.19)
[32] Dans l’arrêt La Survivance c. La Reine, 2006 CAF 129, au par. 55, la Cour a affirmé ceci : « Dans la mesure où [une fiction légale] a pour effet de transformer la réalité, sa portée doit être limitée à ce qui est clairement exprimé. Une disposition déterminative ne peut pas autrement modifier la situation réelle qui prévaut. »
[33] Ces commentaires s’inscrivent d’ailleurs dans la même ligne que ceux de la CSC dans l’arrêt Shell Canada Ltée c. La Reine, [1999] 3 R.S.C. 622, où la juge McLachlin fit cette remarque, maintes fois reprise depuis :
La Loi est un texte législatif complexe au moyen duquel le législateur tente d'établir un équilibre entre d'innombrables principes. La jurisprudence de notre Cour est constante : les tribunaux doivent par conséquent faire preuve de prudence lorsqu'il s'agit d'attribuer au législateur, à l'égard d'une disposition claire de la Loi, une intention non explicite [...]. (par. 43)
[34] Dès lors, je suis d’avis que l’alinéa b) de la définition d’une SPCC, malgré ses particularités, doit être interprété dans son contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical des mots qui s’harmonise avec l'esprit de la Loi, son objet et l'intention du législateur : voir Entreprise Ludco Ltée c. La Reine, 2001 CSC 62, [2001] 2 R.S.C. 1082, au par. 36.
[35] En conséquence, les effets juridiques de cette fiction légale qui se greffent à la vérité que l’on feint font en sorte que la « personne donnée » à laquelle nous faisons référence ici est réputée avoir les mêmes droits et être liée par les mêmes obligations que les non-résidents propriétaires desdites actions de la société.
[36] Or, le paragraphe 146(3) de la L.c.s.a. précise que :
L’acquéreur ou le cessionnaire des actions assujetties à une convention unanime des actionnaires est réputé être partie à celle-ci.
[37] Ainsi, considérant tout ce qui vient d’être soulevé, je trouve très difficile de défendre l’hypothèse selon laquelle la « personne donnée » à laquelle fait référence l’alinéa b) de la définition d’une SPCC ne peut, lors de l’examen du contrôle de jure en tenant compte de l’altération des faits imposée par la disposition, être réputée partie aux conventions unanimes des actionnaires alors en vigueur.
[38] Le ministre prétend que le fait de tenir compte d’une convention unanime des actionnaires en vigueur lors de l’examen du critère de l’actionnaire hypothétique pourrait avoir comme effet de fausser l’analyse du contrôle de la société visée puisque, lors de la rédaction de la convention unanime des actionnaires en question, les actionnaires de la société ne pouvaient certes pas prévoir l’adhésion éventuelle de l’actionnaire fictif prévu par la disposition. De ce fait, afin d’éviter des résultats inusités ou indésirables, le ministre en arrive à la conclusion qu’il est préférable de ne pas réputer l’actionnaire hypothétique partie aux conventions unanimes des actionnaires alors en vigueur. Celui-ci explique :
[TRADUCTION]
Lorsque des résidents canadiens ne détiennent pas assez d'actions pour élire la majorité des administrateurs, l'objet et l'effet de la disposition déterminative à l'alinéa b) de la définition du terme « SPCC » sont que la personne donnée est réputée détenir le contrôle réel des affaires et des destinées de la société d'une façon semblable au pouvoir d'élire la majorité des administrateurs. Il en est ainsi parce que la personne donnée n'est pas partie à la convention unanime des actionnaires et n'est pas réputée en être partie. À notre avis, il serait contraire au libellé et à l'esprit de la disposition de supposer que le contrôle fictif découlant de l'application de l'alinéa b) de la définition puisse être amoindri par une entente qui retire des pouvoirs des administrateurs pour les attribuer aux actionnaires, alors que la personne donnée ne serait jamais un des actionnaires.
Voir : Andrew W. Dunn, Ron Durand, Phil Jolie, et Mark Symes, “Canada Revenue Agency Round Table,” Report of the Proceedings of the Sixty‑First Tax Conference, 2009 Conference Report (Toronto; Fondation canadienne de fiscalité, 2009), aux pages 3:14-3:15.
[39] La réponse est selon moi incontournable. Le résultat semble incongru seulement si l'on choisit de ne pas tenir compte de la fiction. Il ne l'est pas si on donne à la fiction l'effet de la vérité.
[40] À mon humble avis, il faut simplement imaginer une situation où l’ensemble des actionnaires qui sont des non-résidents ou qui sont des sociétés publiques décidaient, pour une raison quelconque, de vendre toutes leurs actions de la société à un même acquéreur. Il est indiscutable que dans un tel cas, l’acquéreur des actions serait partie à toute convention unanime des actionnaires alors en vigueur.
[41] Je ne pourrais être plus d’accord avec la Cour d’appel fédérale lorsqu’elle déclare ceci : « L'on risquerait de créer une incertitude intolérable si les tribunaux pouvaient écarter une disposition déterminative d'application générale au seul motif que le résultat qu'elle produit dans un cas particulier leur semble indésirable. Le législateur est bien conscient de l'effet des présomptions qu'il édicte, et c'est à lui qu'il revient d'en délimiter la portée » (La Survivance, précité, au par. 79).
[42] Dans l’espèce, l’alinéa b) de la définition d’une SPCC est une disposition d’application générale et le rôle des tribunaux consiste à y donner effet.
[43] En conclusion, je suis d’avis que l’actionnaire hypothétique visé à l’alinéa b) de la définition de « société privée sous contrôle canadien » figurant au paragraphe 125(7) de la LIR est lié par la CUA de Bagtech intervenue en 2003 et, par la suite, par les modifications apportées en 2005.
[44] Maintenant, il convient de répondre à la question suivante : est-ce que les clauses d’une CUA régissant l’élection des administrateurs d’une société doivent être prises en compte dans la détermination du contrôle de jure d’une société?
[45] Avant de répondre à cette question, il convient, à mon avis, de bien comprendre la nature d’une convention unanime des actionnaires aux fins de la L.c.s.a. Le paragraphe 146(1) de la L.c.s.a. se lit comme suit :
Est valide, si elle est par ailleurs licite, la convention écrite conclu