Astrazeneca Canada Inc. c. Apotex Inc.

Astrazeneca Canada Inc. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2011-05-24
Référence neutre
2011 CF 505
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 2 110524
(modifiés le 30 mai 2011)
Dossier : T -1668-10
Référence : 2011 CF 505
[TRADUCTION FRANÇAISE]
ENTRE :
ASTRAZENECA CANADA INC. et ASTRAZENECA AKTIEBOLAG
demanderesses
(défenderesses reconvention-nelles)
et
APOTEX INC.
défenderesse
(demanderesse reconvention-nelle)
MOTIFS PUBLICS SUPPLÉMENTAIRES DE L’ORDONNANCE MODIFIÉS
(motifs confidentiels de l’ordonnance rendus le 29 avril 2011)
LE JUGE CRAMPTON
[1] Les demanderesses ont présenté la présente requête en vue d’obtenir notamment une injonction interlocutoire afin qu’il soit enjoint à la défenderesse et certaines personnes associées, en attendant l’issue du procès afférent à la présente action, dont le début est prévu au mois de septembre 2013, de fabriquer de l’Apo-Esoméprazole et de l’esoméprazole magnésien, ou d’en importer, exporter, utiliser, offrir en vente ou vendre pour être utilisée.
[2] Pour les motifs qui suivent, je conclus que les demanderesses n’ont pas démontré, selon la prépondérance des probabilités, qu’elles subiront probablement un préjudice irréparable si une injonction interlocutoire n’est pas accordée. Je conclus aussi que les demanderesses n’ont pas démontré que la prépondérance des inconvénients les favorise. En conséquence, la requête est rejetée.
I. Faits
A. Les parties et le produit en litige
[3] La présente action vise cinq brevets dont les demanderesses, AstraZeneca Aktiebolag (« AstraZeneca ») et AstraZeneca Canada Inc., sont titulaires. (« AstraZeneca Canada »). Ces brevets comportent des revendications qui visent certaines formes du médicament « esoméprazole », que les demanderesses vendent sous le nom de marque « NEXIUM », ainsi que certains procédés servant à fabriquer ce médicament.
[4] Plus précisément, le brevet no 2,139,653 (le brevet 653), qui a été délivré à AstraZeneca le 10 juillet 2001 et qui expire le 27 mai 2014, comporte des revendications qui visent l’esoméprazole magnésien optiquement pur.
[5] Le brevet canadien no 2,290,963 (le brevet 963), qui a été délivré à AstraZeneca le 28 mars 2006 et qui expire le 25 mai 2018, comporte des revendications qui visent l’esoméprazole magnésien trihydraté.
[6] Le brevet canadien no 2,193,994 (le brevet 994), qui a été délivré à AstraZeneca le 3 mai 2005 et qui expire le 3 juillet 2015, comporte des revendications portant sur le procédé de fabrication de l’esoméprazole optiquement pur.
[7] Le brevet canadien no 2,226,184 (le brevet 184), qui a été délivré à AstraZeneca le 5 août 2008 et qui expire le 26 juin 2016, comporte des revendications liées à un procédé particulier servant à fabriquer l’esoméprazole.
[8] Le brevet canadien no 2,274,076 (le brevet 076), qui a été délivré à AstraZeneca le 30 septembre 2008 et qui expire le 16 décembre 2017, comporte aussi des revendications liées à un procédé servant à fabriquer l’esoméprazole.
[9] AstraZeneca et ses sociétés affiliées (parfois appelées collectivement « AstraZeneca » dans les présents motifs) conçoivent et commercialisent dans le monde entier des médicaments délivrés sur ordonnance. Par l’entremise de sa filiale, AstraZeneca Canada Inc., elle occupe le deuxième rang des sociétés pharmaceutiques novatrices au Canada pour ce qui est des ventes exprimées en dollars. Le 1er mars 2011, AstraZeneca comptait 987 employés dans l’ensemble du Canada.
[10] Depuis 2001, AstraZeneca Canada vend des comprimés de marque NEXIUM contenant de l’esoméprazole magnésien trihydraté, en doses de 20 milligrammes et de 40 milligrammes. Elle achète ces comprimés d’AstraZeneca.
[11] L’esoméprazole appartient à la catégorie des médicaments appelés « inhibiteurs de la pompe à protons » (« IPP »), qui servent au traitement des maladies liées à l’acide gastrique. Le marché canadien des IPP continue de s’accroître considérablement par rapport à sa taille actuelle d’environ 23 millions de prescriptions. Ce marché est aussi hautement concurrentiel et comporte actuellement environ sept médicaments IPP de substitution, dont un nouveau médicament qui a fait son entrée sur le marché au mois de septembre 2010.
[12] Depuis le lancement du NEXIUM au mois de septembre 2001, les ventes annuelles de ce produit exprimées en dollars ont augmenté, en passant d’environ 6 millions de dollars en 2001 à plus de 281 millions de dollars en 2010. Selon AstraZeneca, NEXIUM était l’IPP le plus vendeur au Canada en 2010 et se classait parmi les cinq produits délivrés sur ordonnance ayant enregistré les meilleures ventes au Canada. En outre, NEXIUM est le médicament le plus populaire chez les patients qui sont [traduction] « passés aux IPP », est recommandé par 61 p. 100 des médecins, occupe le premier rang des IPP en ce qui concerne la notoriété spontanée chez les patients, est l’IPP prescrit signalé par le plus grand nombre de patients, et est le premier IPP que les médecins choisiraient pour eux-mêmes.
[13] Aucune version générique de NEXIUM n’est actuellement offerte au Canada.
[14] La défenderesse, Apotex Inc., est une société ontarienne fermée qui exerce des activités de fabrication et de distribution d’une vaste gamme de produits pharmaceutiques « génériques ». Apotex Inc. et ses filiales (appelées collectivement « Apotex ») comptent plus de 5 000 employés au Canada.
B. Mesures prises par Apotex pour lancer une version générique de l’esoméprazole
[15] Les demanderesses ont introduit la présente action le 15 octobre 2010, à la suite de sept procédures qu’elles ont entamées vers la fin de 2007 en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, dans sa version modifiée par DORS/98-166 (le « Règlement sur les MBAC »), afin d’empêcher qu’un avis de conformité (« AC ») soit délivré à Apotex concernant ses comprimés d’esoméprazole magnésien proposés. Ces procédures ont été entamées après le dépôt par Apotex de sept avis d’allégation (« AA ») en vertu du Règlement sur les MBAC plus tôt cette année-là.
[16] En outre, le 8 juin 2007, Apotex a déposé une demande de brevet au Canada intitulée [Traduction] « Procédé de préparation de l’esoméprazole et de ses sels ». Cette demande fait mention d’un brevet américain qui, aux dires d’AstraZeneca, correspond au brevet 994.
[17] À la suite du retrait par Apotex d’un certain nombre de ses AA, AstraZeneca n’a poursuivi que deux des procédures relatives à un AC mentionnées précédemment.
[18] La première de ces procédures (dossier de greffe no T -372-08) concernait le brevet 963. Cette procédure a été rejetée avec le consentement des parties le 25 mai 2010, après qu’AstraZeneca eût informé la Cour qu’elle n’affirmait plus que l’allégation d’Apotex concernant la non-contrefaçon du brevet 963 était non fondée, comme le prévoit le paragraphe 6(2) Règlement sur les MBAC, et qu’Apotex eût accepté que la Cour n’a pas à se prononcer sur ses allégations d’invalidité concernant le brevet 963.
[19] La deuxième procédure relative à un AC (dossier de greffe no T -371-08) a été rejetée par le juge Hughes le 16 juin 2010, parce que l’allégation d’Apotex concernant l’invalidité du brevet 653 était fondée, au sens du paragraphe 6(2).
[20] Le lendemain, le 17 juin 2010, Apotex a reçu un AC visant ses comprimés d’esoméprazole magnésien. À cette étape, Apotex avait le droit de commencer à vendre ses comprimés d’esoméprazole générique (« Apo-Esoméprazole ») au Canada.
[21] Le 13 juillet 2010, à la demande d’AstraZeneca, Apotex a fourni la confirmation [traduction] « au vu dossier » de son intention de lancer son produit d’Apo-Esoméprazole. Ensuite, le 26 juillet 2010, Apotex a encore confirmé auprès d’AstraZeneca qu’elle procédait à la production de quantités d’Apo-Esoméprazole destinées au lancement.
[22] Le 1er février 2011, l’Apo-Esoméprazole était inscrite comme esoméprazole magnésien trihydraté dans le formulaire de médicaments du Québec, où les ventes de NEXIUM sont particulièrement élevées et représentent 42 p. 100 du total des ventes de NEXIUM réalisée par AstraZeneca Canada au Canada. En outre, le 25 novembre 2010, le régime d’assurance-médicaments de la Nouvelle-Écosse a inscrit l’Apo-Esoméprazole comme médicament interchangeable non assuré. Le 9 février 2011, le Régime de médicaments du Nouveau-Brunswick a aussi déclaré que l’Apo-Esoméprazole est non interchangeable.
[23] Le 7 mars 2011, Apotex a lancé l’Apo-Esoméprazole et annoncé qu’elle disposait de stocks commerciaux de ce produit au Québec, au Nouveau-Brunswick et en Nouvelle-Écosse, où son prix courant correspond à 89 p. 100 du prix du NEXIUM.
II. Requêtes préliminaires
A. Requête en radiation d’AstraZeneca
[24] Le 1er avril 2011, Apotex a produit un affidavit souscrit par le Dr Stephen Horne, le vice‑président à la recherche et au développement, à Apotex Pharmachem Inc. (« API »). Selon l’affidavit du Dr Horne (l’« affidavit de Horne »), API fabrique actuellement l’esoméprazole magnésien en vue de sa fourniture à Apotex Inc., au moyen d’un procédé mis au point à l’interne (le « procédé API »).
[25] Le 13 avril 2011, AstraZeneca a déposé une requête pour que soit rendue une ordonnance en radiation de la totalité de l’affidavit de Horne, ou, de façon subsidiaire, en radiation des paragraphes 17 à 29 de cet affidavit. Les motifs invoqués à l’appui de cette requête sont le fait que l’affidavit de Horne : (i) comporte des éléments de preuve qui sont préjudiciables d’un point de vue procédural pour AstraZeneca ou qui sont manifestement non pertinents; et, de façon subsidiaire, (ii) ne répond pas aux critères d’admission d’une preuve de témoin expert énoncés à l’article 52.2 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (les « Règles »). AstraZeneca a aussi invoqué dans son avis de requête l’article 3 des Règles, selon lequel les Règles « sont interprétées et appliquées de façon à permettre d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible ».
[26] AstraZeneca a déclaré dans ses observations écrites qu’elle subirait un préjudice si l’affidavit de Horne n’était pas radié du dossier du greffe en tout ou en partie, parce qu’AstraZeneca n’a pas eu la possibilité d’examiner les renseignements figurant dans cet affidavit et d’y répondre avant l’échéance de production de la preuve afférente à la présente requête. En outre, elle a déclaré que les renseignements figurant dans l’affidavit de Horne étaient manifestement non pertinents parce qu’ils n’aideraient pas la Cour à interpréter correctement les revendications formulées dans le brevet, puisqu’il s’agit du sujet qui se prête à l’opinion d’un expert. Elle a aussi soutenu que, dans la mesure où les paragraphes 17 à 29 constituent une opinion d’expert, ils doivent être radiés pour non-conformité au Code de déontologie régissant les témoins experts, notamment des exigences pour qu’un témoin expert : (i) soit impartial, indépendant et objectif; (ii) signe la déclaration prévue par le Code.
[27] Je ne suis pas d’accord avec les observations d’AstraZeneca.
[28] En ce qui concerne le préjudice, la requête d’AstraZeneca en vue de l’obtention d’une injonction interlocutoire a été introduite sans préavis le 11 mars 2011. Selon l’échéancier qui a été établi par la suite avec le consentement des parties en vue de l’audience de cette requête, la preuve d’Apotex devait être signifiée au plus tard le 1er avril 2011, la date de la production de l’affidavit de Horne. Les contre-interrogatoires n’avaient pas à être tenus avant le 8 avril 2011, et AstraZeneca avait le droit de déposer, le 12 avril 2011 ou antérieurement, un dossier de requête supplémentaire et un mémoire des faits et du droit supplémentaire pour traiter de la preuve d’Apotez et des questions qui auraient pu découler du contre-interrogatoire.
[29] Le 4 avril 2011, AstraZeneca a toutefois informé Apotex de sa décision de ne pas contre‑interroger le Dr Horne concernant au sujet de son affidavit. Elle a ensuite informé la Cour, durant une téléconférence tenue le 15 avril 2011, qu’elle n’aurait pas besoin d’un report de l’audience de sa requête en vue injonction interlocutoire, pour lui permettre de disposer de plus de temps pour : (i) mener des contre-interrogatoires au sujet de l’affidavit de Horne ou de l’affidavit supplémentaire de M. Andrew Harrington, dont il est question dans ce qui suit; ou pour (ii) déposer des éléments matériels supplémentaires concernant l’affidavit de Horne. Contrairement à Apotex, qui a demandé l’autorisation de déposer un affidavit complémentaire de l’un de ses experts après avoir reçu de nouveaux renseignements d’AstraZeneca, AstraZeneca n’a pas sollicité une autorisation semblable pour déposer la moindre réponse à l’affidavit de Horne.
[30] Compte tenu de ce qui précède, je conclus qu’il ne conviendrait pas d’accueillir la requête en radiation en raison d’un quelconque préjudice qui pourrait par ailleurs être occasionné à AstraZeneca. Il ne s’agit pas d’une situation exceptionnelle envisagée dans la jurisprudence applicable aux requêtes en radiation (voir, par exemple, Belgravia Investments Ltd. c. Canada, [2000] A.C.F. no 1246 [QL], au paragraphe 10; Tempo Marble & Granite Ltd. c. Mecklenburg 1 (Navire), 2002 CFPI 1190, au paragraphe 2; et Glaxosmithkline Inc. c. Apotex Inc., 2003 CF 920, au paragraphe 4). AstraZeneca ne pouvait s’étonner du fait qu’Apotex produise une preuve concernant le procédé API.
[31] D’un point de vue pratique et pour les motifs qui sont expliqués dans ce qui suit, aucun préjudice ne découlera pour AstraZeneca du fait que l’affidavit de Horne a été produit pour étayer l’argument d’Apotex selon lequel il n’existe aucune question sérieuse à trancher, et j’ai conclu à la partie III. C ci-dessous des présents motifs qu’il existe une question sérieuse à trancher.
[32] Je ne peux non plus retenir les allégations d’AstraZeneca selon lesquelles les renseignements figurant dans l’affidavit de Horne sont sans pertinence et ne sont d’aucun secours à la Cour. Au contraire, j’ai jugé ces renseignements très pertinents et utiles pour permettre une meilleure compréhension de la thèse d’Apotex concernant l’existence d’une question sérieuse à trancher dans la présente action.
[33] Cela m’amène à traiter de l’affirmation selon laquelle l’affidavit de Horne comporte une preuve d’expert inadmissible. Cette affirmation est fondée en grande partie sur les déclarations du Dr Horne, au paragraphe 4 de son affidavit, voulant qu’on lui ait demandé de traiter des questions suivantes : (i) si le procédé API repose sur le même procédé que celui qui est revendiqué dans le brevet 994; (ii) si de l’esoméprazole neutre de forme cristalline solide, telle que la forme qui est revendiquée dans le brevet 076, est utilisé ou fabriqué au cours du procédé API; et (iii) si la pureté optique de l’esoméprazole est améliorée à une étape quelconque du procédé API par le retrait sélectif de l’oméprazole racémique, tel qu’il est revendiqué dans le brevet 184. Pour tenter de défendre sa thèse à ce sujet, AstraZeneca a souligné le fait que l’affidavit de Horne déclare que le Dr Horne est [traduction] « capable de décrire les procédés d’API et de répondre aux questions [énumérées précédemment] à cause de [ses] études et de l’expérience qu’[il] a acquise dans l’industrie en tant que chimiste spécialiste de la chimie thérapeutique et des procédés [...] ainsi que du rôle qu’[il] joue à API et de [sa] participation à la recherche et au développement du procédé d’API ».
[34] Je tire les conclusions suivantes : (i) l’affidavit de Horne ne tente pas de fournir une interprétation d’expert de l’une quelconque des revendications formulées dans les brevets mentionnés au paragraphe précédent; et (ii) le Dr Horne n’était pas présenté comme un expert. À mon avis, le Dr Horne a simplement fourni des renseignements concrets dans son affidavit, fondés principalement sur sa connaissance des procédés d’API. Pour fournir ces renseignements concrets, il a nécessairement dû décrire sa compréhension des brevets en question (Graat c. La Reine, [1982] A.C.S. no 102 (QL), au paragraphe 305, [1982] 2 R.C.S. 819, 144 D.L.R. (3d) 267; D. M. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (5e éd. 2008), aux pages 26 à 31; et Alan W. Bryant, Sydney N. Lederman et Michelle K. Fuerst, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada, 3e éd. (Toronto : LexisNexis Canada Inc., 2009, aux pages 774 à 777). En décrivant sa compréhension de ces brevets, il a simplement et très brièvement : (i) cité les mots ordinaires employés dans ces brevets; et (ii) déclaré sa compréhension de ce qui était revendiqué dans chacun de ces brevets. Il a consacré quatre phrases au total à décrire sa compréhension du brevet 994, cinq phrases à décrire sa compréhension du brevet 076, et sept courtes phrases à décrire sa compréhension du brevet 184. En revanche, il a consacré quatre paragraphes au complet à décrire le procédé API, sur lequel son affidavit était clairement axé.
[35] À titre de vice-président à la recherche et au développement à API, le Dr Horne était bien placé pour fournir les renseignements concrets concernant le procédé API qui ont été inclus dans son affidavit. Le fait qu’il se trouvait être chimiste organique de formation et avoir plus de 18 ans d’expérience en tant que chimiste spécialisé dans la chimie thérapeutique et des procédés dans l’industrie pharmaceutique : (i) ne l’empêchait pas d’agir comme témoin des faits; (ii) ne faisait pas de sa preuve factuelle une preuve d’expert; et (iii) ne l’obligeait pas à produire sa preuve en vertu de l’article 52.2 des Règles.
[36] En conséquence et pour les motifs exposés précédemment, j’ai rejeté la requête d’AstraZeneca en vue de la radiation de l’affidavit de Horne à la fin de l’audience de cette requête.
B. Requête d’Apotex en vue de la production d’un affidavit complémentaire
[37] Le 15 avril 2011, Apotex a déposé un avis de requête pour solliciter une ordonnance autorisant la production d’un affidavit complémentaire de M. Andrew Harrington. M. Harrington était l’un de trois experts qui ont souscrit un affidavit pour étayer la réponse d’Apotex à la requête en injonction interlocutoire d’AstraZeneca.
[38] M. Harrington est un comptable agréé, un analyste financier agréé et un expert en évaluation d’entreprise. Il est actuellement directeur général au bureau de Toronto de Duff & Phelps Canada Limited (« D & P ») et membre du groupe de consultants en gestion des différends et des affaires juridiques de ce cabinet. D & P est le cabinet ayant remplacé Cole Valuation Partners Limited. Selon l’affidavit initial de M. Harrington, il possède plus de dix années d’expérience dans l’évaluation d’entreprises et d’éléments de propriété intellectuelle et a agi comme témoin expert en matière de calcul des dommages liés à la propriété intellectuelle et à divers litiges commerciaux.
[39] L’affidavit initial de M. Harrington était axé principalement sur les allégations faites dans l’affidavit souscrit le 11 mars 2011 par la présidente et directrice générale d’AstraZeneca Canada, Mme Marion McCourt. Mme McCourt a été contre-interrogée au sujet de son affidavit le 5 avril 2011. Lors de ce contre-interrogatoire, on lui a posé des questions sur le plan de transformation des activités dont il est question dans son affidavit. Mme McCourt a révélé l’existence d’une présentation écrite décrivant ce plan et s’est engagée à fournir une copie de ce document (le « plan de transformation ») à Apotex. Ce document a finalement été produit à Apotex le 10 avril 2011, après la fin des contre-interrogatoires menés au sujet de tous les affidavits afférents à la requête en injonction interlocutoire des demanderesses. Malgré cela, ce n’est que le 12 avril 2011 qu’AstraZeneca a consenti, après une conférence préparatoire avec mon collègue le juge Campbell, à ce qu’Apotex fournisse une copie du document à ses experts. Deux jours plus tard, le 14 avril 2011, M. Harrington a souscrit l’affidavit complémentaire qui faisait l’objet de la requête en production d’Apotex.
[40] M. Harrington a déclaré notamment ce qui suit dans son affidavit complémentaire :
[Traduction]
Le plan de transformation fournit aussi des renseignements auparavant inaccessibles qui me permettent de calculer le montant des gains qu’AstraZeneca Canada réalisera sur les ventes, même si elle perdait son exclusivité sur le Nexium. Grâce à ces nouveaux renseignements, je peux conclure que, même sans l’exclusivité sur le Nexium, AstraZeneca Canada réalisera des gains d’environ [*] milliard de dollars sur les ventes pendant les années 2011 à 2014.
[41] Le plan de transformation a permis à M. Harrington de calculer les gains d’AstraZeneca Canada parce qu’il fournissait des renseignements jusque-là inaccessibles concernant les coûts engagés par AstraZeneca. Grâce à ces renseignements, M. Harrington a pu fournir des estimations plus solides des produits d’AstraZeneca Canada pour les années 2011 à 2014, et de fournir aussi des estimations des gains qui seront réalisés par AstraZeneca au cours de ces années, ce qu’il ne pouvait pas faire en se fondant sur les renseignements qui étaient accessibles auparavant.
[42] Selon les renseignements du plan de transformation, M. Harrington a estimé que les produits d’AstraZeneca Canada pour les années 2011 à 2014 s’établiront à environ [*] milliards de dollars, et que, même si AstraZeneca devait perdre 80 p. 100 de ses ventes de NEXIUM au cours de la période du 1er mai 2011 au 27 mai 2014, ses produits totaliseraient environ [*] milliards de dollars.
[43] Il a de plus estimé que la marge sur les coûts directs provenant des ventes totales d’AstraZeneca Canada pour cette période, en supposant une perte de 80 p. 100 de ses ventes de NEXIUM, correspondrait à environ [*] milliards de dollars. Après avoir puisé d’autres renseignements dans le plan de transformation pour estimer les frais fixes d’AstraZeneca Canada pour cette même période à environ [*] millions de dollars, il a estimé que les gains d’AstraZeneca Canada pour cette période s’établiraient à environ [*] milliards de dollars. Une fois de plus, cette estimation était fondée sur l’hypothèse, que M. Harrington a qualifiée de prudente, selon laquelle AstraZeneca Canada perdrait en permanence 80 p. 100 de ses ventes de NEXIUM le 1er mai 2011. Comme M. Harrington l’a souligné, ses estimations des produits et des gains d’AstraZeneca Canada seraient évidemment plus élevées si elle pouvait conserver plus de 20 p. 100 de ses ventes de NEXIUM.
[44] AstraZeneca s’est opposée à la requête d’Apotex sollicitant l’autorisation de produire l’affidavit complémentaire de M. Harrington pour cinq motifs.
[45] Premièrement, elle a allégué que le témoignage rendu dans l’affidavit était étranger au domaine d’expertise de M. Harrington. Je ne suis pas d’accord. L’examen du curriculum vitae de M. Harrington révèle qu’il [traduction] « se spécialise dans la quantification des pertes et dans la comptabilisation des gains dans le cadre de différends liés à la propriété intellectuelle et des dommages dans le cadre de litiges commerciaux », et qu’il [traduction] « a participé à plus de 500 évaluations, quantifications de dommages et mandats de consultation et autres types de conseils dans de nombreuses industries ».
[46] Deuxièmement, AstraZeneca a allégué qu’Apotex n’avait pas estimé préalablement que les renseignements concernant les gains d’AstraZeneca Canada étaient suffisamment importants pour qu’elle demande ces renseignements avant, ou pendant, le contre-interrogatoire de Mme McCourt. En conséquence, AstraZeneca a affirmé qu’il ne doit pas être permis à Apotex de fractionner sa cause en se servant d’éléments de preuve qu’elle possédait déjà ou dont elle n’avait pas besoin.
[47] À mon avis, ni l’une ni l’autre de ces objections ne justifie d’empêcher Apotex de répondre aux renseignements qui n’avaient pas déjà été communiqués. Sur le fondement des faits particuliers de l’espèce, il ne serait guère logique de permettre à Apotex de demander un document dont elle a appris l’existence lors d’un contre-interrogatoire, pour ensuite l’empêcher de répondre aux nouveaux renseignements pertinents figurant dans ce document. Ces renseignements étaient pertinents parce qu’ils ont permis à Apotex de mieux répondre aux allégations faites par Mme McCourt, le Dr Gulati et le Dr Biloski, concernant le préjudice irréparable que les demanderesses prétendent qu’elles subiront si l’injonction interlocutoire qu’elles ont sollicitée n’est pas accordée.
[48] Troisièmement, AstraZeneca a soutenu que les renseignements figurant dans l’affidavit complémentaire étaient non nécessaires, répétitifs ou peu pertinents, et qu’ils n’étaient d’aucun secours pour la Cour. Pour le motif qui vient d’être expliqué, je ne souscris pas à cette observation. Au contraire, j’ai trouvé les renseignements figurant dans l’affidavit complémentaire de M. Harrington très pertinents et importants quant à ma décision relative à la requête en injonction interlocutoire d’AstraZeneca.
[49] Quatrièmement, AstraZeneca a soutenu que les renseignements figurant dans l’affidavit complémentaire occasionneront un préjudice matériel à AstraZeneca Canada.
[50] Je suis d’accord pour dire qu’AstraZeneca subirait un préjudice si Apotex se voyait accorder l’autorisation de produire l’affidavit complémentaire. Ce préjudice découlera toutefois principalement du fait que les éléments de preuve que comporte cet affidavit, qui sont fondés sur des renseignements figurant dans le plan de transformation qui étaient auparavant inaccessibles, vont à l’encontre de certaines allégations de Mme McCourt, du Dr Gulati et du Dr Biloski. On compte parmi ces allégations des affirmations selon lesquelles [traduction] « l’introduction de l’esoméprazole magnésien au Canada [...] aura des effets immédiats, catastrophiques et irréversibles pour AstraZeneca Canada » et « mettra en péril la transformation [actuelle d’AstraZeneca Canada et son] rendement futur ». Ce contexte dans lequel les demanderesses subiront un préjudice les défavorise dans l’appréciation de leur cinquième observation, sur laquelle je me pencherai maintenant.
[51] Enfin, AstraZeneca a soutenu qu’il ne serait pas dans l’intérêt de la justice de permettre à Apotex de produire l’affidavit complémentaire de M. Harrington.
[52] Compte tenu de l’évaluation que j’ai faite des quatre premières observations des demanderesses, je conclus qu’il ne serait pas dans l’intérêt de la justice de refuser d’autoriser Apotex à produire l’affidavit complémentaire de M. Harrington, d’autant plus que : (i) M. Harrington pouvait être contre-interrogé au sujet de cet affidavit; et (ii) Apotex n’a pas pu contre-interroger Mme McCourt au sujet du document du plan de transformation après sa production, parce qu’elle était prétendument à l’étranger ou par ailleurs non disponible au cours de la courte période allant du moment où Apotex a obtenu le plan de transformation à la date de l’audience de la requête en injonction interlocutoire d’AstraZeneca. AstraZeneca a refusé de se prévaloir de la possibilité de contre-interroger M. Harrington au sujet de son affidavit complémentaire et doit maintenant subir les conséquences.
[53] AstraZeneca a soutenu subsidiairement qu’il convient que certains paragraphes de l’affidavit complémentaire de M. Harrington soient radiés. Durant l’audience de la présente requête préliminaire, cependant, et après que j’eusse accepté de radier la dernière phrase du paragraphe 5 de cet affidavit, l’avocat d’AstraZeneca a abandonné cette observation.
III. Discussion
Les principes juridiques applicables à la présente requête
[54] Le demandeur qui sollicite une injonction interlocutoire doit répondre à un critère tripartite bien connu :
il y a une question sérieuse à trancher;
le demandeur subira probablement un préjudice irréparable si l’injonction n’est pas accordée;
la prépondérance des inconvénients favorise la délivrance de l’injonction (RJR–MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1994] 1 R.C.S. 311, aux pages 334 et 342, 111 D.L.R (4 th) 385 [RJR–MacDonald]).
[55] Quant au premier volet du critère, la norme de preuve applicable au requérant est relativement peu élevée. La Cour tout simplement être convaincue que le requérant a soulevé au moins une question qui est sérieuse, en ce sens qu’elle n’est « ni futile ni vexatoire » (RJR–MacDonald, précité, aux pages 335 et 337), ni « vouée à l’échec » (Bureau du surintendant des faillites c. MacLeod, 2010 CAF 84, 66 C.B.R. (5 th) 96, au paragraphe 11).
[56] Le deuxième volet du critère, qui porte sur le préjudice irréparable, « a trait à la nature du préjudice subi plutôt qu’à son étendue. C’est un préjudice qui ne peut être quantifié du point de vue monétaire ou un préjudice auquel il ne peut être remédié, en général parce qu’une partie ne peut être dédommagée par l’autre » (RJR–MacDonald, précité, à la page 341). À ce stade-ci de l’analyse, le préjudice en question est un préjudice que subira la demanderesse. Tout préjudice que l’intimé subira est examiné dans l’évaluation de la prépondérance des inconvénients (RJR–MacDonald, précité, à la page 341). En outre, les parties doivent pouvoir démontrer que le préjudice qu’elles allèguent est clair et non hypothétique (Bayer Healthcare AG c. Sandoz Canada Incorporated, 2007 CF 352, [2007] A.C.F. no 585 [QL] [Bayer Healthcare], au paragraphe 35; Aventis Pharma S.A. c. Novopharm Ltd., 2005 FC 815, 40 C.P.R. (4 th) 210 [Aventis Pharma], au paragraphe 59; Abbott Laboratories Ltd. v. Apotex Inc., [1998] O.J. no 2159 [QL] [Div. gén. Ont.] [Abbott Laboratories], au paragraphe 18).
[57] Le troisième volet du critère consiste à décider « laquelle des deux parties subira le plus grand préjudice selon que l’on accorde ou refuse [...] [l’]injonction » (RJR–MacDonald, précité, à la page 342). En outre, d’autres facteurs peuvent être examinés dans l’appréciation de la prépondérance des inconvénients (RJR–MacDonald, précité, au page 342). À cet égard, « le requérant ou l’intimé peut faire pencher la balance des inconvénients en sa faveur en démontrant au tribunal que l’intérêt public commande l’octroi ou le refus du redressement demandé » (RJR–MacDonald, précité, aux pages 344 et 348).
Observations générales
[58] En l’espèce, chaque partie a fait des affirmations péremptoires que je me sens obligé de commenter, dans le but de dissuader les parties de faire de telles affirmations et de recourir à une certaine hyperbole associée à l’avenir.
[59] En ce concerne le premier volet du critère, soit la question sérieuse à trancher, Apotex a affirmé que, étant donné que la Cour a jugé fondées les allégations concernant l’invalidité du brevet 653 formulées par Apotex dans les procédures relatives à l’AC l’an dernier, [traduction] « il n’y a aucun motif valable de continuer à présumer de la validité du brevet ». Cette thèse fait abstraction du droit bien établi selon lequel : (i) les décisions prises dans les procédures relatives à un AC « n’ont pas l’autorité de la chose jugée » dans une action subséquente dans laquelle la contrefaçon du brevet qui faisait l’objet des procédures relatives à un AC est alléguée; et (ii) « les [procédures] relatives à un AC sont très différentes des actions en contrefaçon ou en invalidité subséquentes » (Apotex Inc. c. Pfizer Ireland Pharmaceuticals, 2011 CAF 77, aux paragraphes 23 et 24; AstraZeneca Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2006 CSC 49, au paragraphe 42, 52 C.P.R. [4 th] 145; Novartis AG c. Apotex Inc., 2002 CAF 440, au paragraphe 9; Janssen-Ortho inc. c. Novopharm Ltd., 2006 CF 1234, au paragraphe 116). Bref, la présomption de validité d’un brevet qui est établie par application du paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4 [la Loi sur les brevets] continue à s’appliquer, malgré quelque conclusion qui puisse avoir été tirée concernant le brevet en vertu du Règlement sur les MBAC.
[60] En ce qui concerne le deuxième volet du critère tripartite, le préjudice irréparable, Apotex a laissé entendre qu’AstraZeneca ne subirait aucun préjudice irréparable parce que, [traduction] « même en l’absence de toute injonction interlocutoire, et même si Apotex obtient une part encore plus grande du marché de l’esoméprazole que celle estimée par le directeur général d’Astra, Astra continuera à bénéficier de gains de presque [*] milliards de dollars entre maintenant et la fin de 2014 ». Dans la mesure où cette affirmation peut être interprétée comme servant à avancer la thèse selon laquelle un requérant qui tire des gains, même importants, ne peut jamais être considéré comme subissant un préjudice irréparable, elle doit être écartée. Comme l’avocat d’Apotex l’a concédé à juste titre lors des débats, il n’est pas nécessaire en droit que les requérants qui sollicitent un remède interlocutoire établissent qu’ils deviendront probablement non rentables si l’injonction qu’ils recherchent n’est pas accordée.
[61] Apotex a aussi soutenu que [traduction] « [l]e remède recherché par Astra est sans précédent et, s’il est accordé, annoncera un changement fondamental du cadre dans lequel l’industrie des produits pharmaceutiques génériques exerce ses activités ». À cet égard, elle a fait remarque que [traduction] « [l]a Cour n’a jamais accordé d’injonction interlocutoire pour empêcher une partie de vendre son produit après que cette partie ait déjà subi un préjudice aux termes d’une injonction imposée par le Règlement [sur les MBAC] ». AstraZeneca n’a pas contesté cette observation.
[62] Dans la mesure où cette observation permet d’affirmer que la prépondérance des inconvénients devrait généralement être considérée comme favorisant le fabricant intimé de médicaments génériques dans des circonstances dans lesquelles on l’a empêchée de lancer son produit, au cours d’une période d’au plus 24 mois, par suite d’une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un AC concernant médicament générique, comme le prévoit le Règlement sur les MBAC, elle doit être écartée.
[63] Il en est de même de la prétention d’Apotex voulant que la délivrance d’une injonction interlocutoire dans des cas comme celui d’espèce soit d’une quelconque façon contraire à l’esprit du Règlement sur les MBAC, parce qu’une telle injonction s’avérerait dévastatrice pour [traduction] « le modèle de gestion même selon lequel Apotex exerce ses activités ». Le directeur général d’Apotex, M. Bernard Sherman, a élargi la portée de cette allégation lorsqu’il a été contre-interrogé au sujet de son affidavit daté du 1er avril 2011 en déclarant, à la page 42 de la transcription, que, si une injonction interlocutoire était accordée à AstraZeneca en l’espèce, [traduction] « elle détruirait le modèle de gestion pour nous dans toute l’industrie des médicaments génériques et rendrait inutile le règlement, le cadre réglementaire en entier ». Lors des débats, l’avocat d’Apotex a reconnu à juste titre que le fait qu’un fabriquant de médicaments génériques a agi conformément au Règlement sur les MBAC n’empêche pas qu’un titulaire de brevet qui peut ne pas avoir eu gain des procédures menées en vertu de ce règlement puisse obtenir une injonction interlocutoire, s’il peut répondre au critère tripartite applicable.
[64] Il est bien établi en droit que la prépondérance des probabilités doit être évaluée au cas par cas (RJR–MacDonald, précité, aux pages 342 et 343; American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd., [1975] 1 All E.R. 504 (H.L.); Canadian Javelin Ltd. c. Sparling [1978], 4 B.L.R. 153, 59 C.P.R. (2d) 146 (C.F. 1re inst.); confirmée pour d’autres motifs[1978], 22 N.R. 465 (C.A.F.)). À cet égard, l’importance qui peut être accordée à un facteur donné doit aussi être évaluée au cas par cas. (RJR–MacDonald, précité). En l’espèce, il n’est pas nécessaire de consacrer du temps à analyser ce facteur, puisque j’ai conclu, pour les motifs exposés à la partie III. E ci-dessous des présents motifs, qu’AstraZeneca n’a pas par ailleurs démontré que la prépondérance des inconvénients la favorise. Il est préférable que la question de savoir s’il est contraire à l’esprit du Règlement sur les MBAC d’enjoindre à un fabricant de médicaments génériques de ne pas lancer son produit après un retard dans le lancement des produits de ce fabricant en raison d’une injonction accordée en vertu de ce règlement soit tranchée à une autre occasion, lorsque la question aura été plus pleinement débattue. Il en est de même de la question de la façon dont une telle contravention qui puisse être jugée exister peut entrer dans l’analyse de la prépondérance des inconvénients.
[65] Enfin, lors des débats, AstraZeneca a laissé entendre que mon appréciation de la prépondérance des inconvénients devrait aussi tenir compte de l’intérêt public dans les droits afférents aux brevets et de la promotion de l’innovation et de la découverte de médicaments. Je suis d’accord pour dire que cela peut bien constituer un facteur légitime à examiner lors de l’appréciation de la prépondérance générale des inconvénients dans les cas appropriés. Il est toutefois difficile pour la Cour d’accorder une importance matérielle à ce facteur en l’absence de preuve pour l’étayer. Lorsque cette preuve n’est pas produite, on ne peut s’attendre à ce que ce facteur soit déterminant dans l’appréciation de la prépondérance des inconvénients. Par conséquent, les avocats seraient bien avisés de fournir des éléments de preuve pour étayer une observation de ce type à l’avenir.
[66] C’est particulièrement vrai lorsque, comme en l’espèce, il existe une preuve incontestée de répercussions défavorables probables pour l’intérêt public, du fait qu’une diminution marquée des prix d’un médicament serait retardée, si l’injonction sollicitée était accordée.
C. Question sérieuse à trancher
[67] Sur la foi du dossier qui m’est présenté, je conclus qu’il y a une question sérieuse à trancher.
[68] Dans la présente action, AstraZeneca a allégué la contrefaçon de revendications formulées dans cinq brevets, soit le brevet 653, le brevet 963, le brevet 184, le brevet 076 et le brevet 994. Tant que la présomption de validité prévue au paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, précitée, n’est pas écartée par une [traduction] « preuve du contraire », cette présomption est applicable.
[69] Apotex a tenté de faire grand cas du fait que le brevet 653 et le brevet 963 avaient fait l’objet de procédures antérieures relatives à un AC qui ont été résolues en sa faveur. Tel qu’il en a été question précédemment au paragraphe 18, cependant, la procédure qui a résolu ce dernier brevet a été résolue avec le consentement des parties, après qu’AstraZeneca ait déclaré qu’elle n’affirmait plus que l’allégation de non-contrefaçon du brevet 963 était sans fondement dans cette demande. Il vaut la peine de mentionner qu’AstraZeneca et Apotex ont accepté, sans le cadre de la résolution qu’elles ont conclue dans cette procédure, que [traduction] « la Cour n’a pas à statuer sur les allégations d’invalidité » qui avaient été faites par Apotex dans cette procédure.
[70] En ce qui concerne les procédures relatives à un AC visant le brevet 653, le juge Hughes a rejeté la demande d’AstraZeneca pour que soit rendue une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un AC à Apotex pour les comprimés d’esoméprazole magnésien, après son examen d’un volumineux dossier de preuve de plus de 9 000 pages au total d’éléments de preuve et d’argumentation, dont une bonne partie n’a pas été mise à la disposition de la Cour dans le cadre de la présente requête. Au moment où le juge Hughes est venu à entendre cette procédure, la [traduction] « question prédominante [était] celle de savoir si les allégations formulées par Apotex dans son avis d’allégation, selon lesquelles la revendication 8 du brevet 653 est invalide, sont justifiées au sens du paragraphe 6(2) du Règlement sur les MBAC » (AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex Inc., 2