Apotex Inc. c. Sanofi‑Aventis

Apotex Inc. c. Sanofi‑Aventis
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-01-22
Référence neutre
2010 CF 77
Numéro de dossier
T-644-09
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20100122
Référence : 2010CF77
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 22 janvier 2010
EN PRÉSENCE DE MADAME LA PROTONOTAIRE TABIB
Dossier : T‑644‑09
ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse
et
SANOFI‑AVENTIS
défenderesse
Dossier : T‑933‑09
ENTRE :
SANOFI‑AVENTIS et
BRISTOL‑MYERS SQUIBB SANOFI
PHARMACEUTICALS HOLDINGS PARTNERSHIP
demanderesses
et
APOTEX INC.,
APOTEX PHARMACHEM INC. et
SIGNA SA de CV
défenderesses
MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[1] Les dispositions des Règles concernant les affidavits de documents ne devraient rien avoir d’étranger pour les plaideurs. Pourtant, il semble que soit ils ne les observent pas rigoureusement, soit ils supposent que les autres ne le font pas. Dans le contexte des actions « express » ou rationalisées, gérées selon l’Avis aux parties et à la communauté juridique publié par notre Cour le 1 er mai 2009, on ne saurait exagérer l’importance que ces dispositions soient comprises, suivies et appliquées à la lettre par les deux parties.
[2] Je suis saisie de deux requêtes réciproques des parties à la présente instance fusionnée, tendant à faire ordonner à la partie adverse de produire un affidavit de documents plus exact et plus complet.
[3] Apotex Inc. est la demanderesse à la première action (dossier de la Cour no T‑644‑09). Elle est aussi, avec Apotex Pharmachem Inc., défenderesse à la seconde (dossier de la Cour no T‑933‑09). Apotex Inc. et Apotex Pharmachem Inc. seront ci‑après dénommées collectivement « Apotex ». Sanofi‑Aventis est la défenderesse dans le dossier T‑644‑09. Elle est aussi, avec Bristol‑Myers Squibb Sanofi Pharmaceuticals Holdings Partnership, la demanderesse dans le dossier T‑933‑09; les deux entités Sanofi seront ci‑après désignées collectivement « Sanofi ».
Définition du contexte et remarques préliminaires
[4] Il me paraît essentiel de noter que les deux parties à la présente espèce très tôt ont épousé et se sont engagées à appliquer l’initiative de la Cour consistant à rationaliser les causes complexes et à faire en sorte que l’instruction commence dans les deux ans suivant l’introduction de l’instance, initiative qui fait l’objet de l’Avis susdit aux parties et à la communauté juridique.
[5] Apotex a présenté sa demande en mai 2009, une vingtaine de jours après avoir déposé sa déclaration relative au dossier T‑644‑09. Sanofi s’est associée à cette demande lorsqu’elle a déposé sa déclaration relative au dossier T‑933‑09 en juin 2009 et formé en juillet 2009 une requête en fusion des deux actions de manière qu’elles fussent instruites ensemble, suivant le calendrier déjà établi pour le dossier T‑644‑09.
[6] En conséquence, la Cour a fixé des dates provisoires pour l’instruction, qui est censée commencer en avril 2011, elle a mis en œuvre dès le départ une gestion d’instance intensive et elle a établi un calendrier propre à faire en sorte que toutes les étapes préalables à l’instruction soient achevées avant ces dates.
[7] La Cour a pris son initiative de rapprochement de l’instruction en réponse au mécontentement exprimé par un grand nombre de plaideurs et d’avocats, notamment dans le domaine de la propriété intellectuelle, comme quoi les affaires mettaient trop longtemps à parvenir au stade de l’instruction. Après que la Cour eut commencé à mettre cette initiative à l’épreuve au cas par cas il y a quelques années, il est vite devenu évident qu’il n’était ni réaliste, ni pratique, ni raisonnable de simplement abréger la durée séparant le dépôt de la déclaration du commencement de l’instruction si les parties et leurs avocats n’adaptaient pas aussi leurs pratiques et leurs stratégies de contestation à ces délais plus courts. Les litiges qui traînaient cinq ans ou plus comportaient généralement au moins trois « cycles » de communication préalable et de nombreuses modifications des actes de procédure, lesquelles donnaient souvent lieu à une nouvelle phase de communication préalable et à la production de nouveaux affidavits de documents. Il n’est tout simplement pas possible à la plupart des plaideurs et des avocats, à supposer même que les ressources limitées de la Cour y suffisent, de comprimer en deux ans l’interminable processus de la communication préalable et des modifications qui prenait naguère de cinq à dix ans.
[8] En même temps, on se plaignait de plus en plus que le processus de communication préalable échappât à tout contrôle, devenant trop long et trop coûteux en temps et en ressources. Dans l’intervalle, certaines des affaires qui avaient nécessité des années de communication préalable effrénée sont enfin parvenues au stade de l’instruction, pour laquelle on avait prévu plusieurs mois et qui a souvent dû être prolongée, de manière à mécontenter et épuiser les avocats aussi bien que les juges. Un nouveau mouvement d’opinion prend maintenant de plus en plus d’ampleur chez certains avocats spécialistes de la propriété intellectuelle et leurs clients : il faut limiter la longueur de l’instruction, disent-ils, et les plaideurs doivent être tenus de respecter le calendrier fixé pour celle‑ci.
[9] Je formule ces longues observations parce qu’elles éclairent et font ressortir les conséquences de l’intention exprimée par les deux parties de bénéficier de l’initiative de rationalisation de la procédure et de rapprochement de l’instruction prise par notre Cour. En demandant instamment que l’instruction, d’une durée prévue de cinq semaines, se tînt au printemps de 2011, les parties et leurs avocats se sont engagés à respecter un calendrier qui ne prévoit pas un temps illimité pour la communication préalable et où la durée de l’instruction est fixe. Les parties elles-mêmes sont des plaideurs avertis au plus haut point, qui peuvent faire état d’une expérience considérable de contestation devant notre Cour. Elles sont toutes deux représentées par des avocats plaidants aussi informés qu'expérimentés. Il y a lieu d’attendre et d’exiger de telles parties que, l’instruction devant commencer dans moins de 15 mois, la procédure écrite étant close et la drogue en litige ayant déjà fait l’objet de contestations devant les tribunaux canadiens aussi bien qu’étrangers, elles aient élaboré et formulé une idée claire de la base juridique qu’elles entendent donner à leurs prétentions respectives, des moyens nécessaires pour les prouver à l’instruction et de la manière dont elles prévoient de mettre ces moyens en œuvre. Il n’y a pas de place dans ce calendrier pour s’engager dans des interrogatoires à l’aveuglette, pour bricoler une stratégie selon l’inspiration du moment, ou pour attendre l’achèvement complet de la communication préalable ou la veille de l’instruction – où le temps est bien chichement compté aussi – avant de formuler une conception cohérente de la base juridique du procès.
[10] J’ai décidé les présentes requêtes en supposant ce niveau de professionnalisme chez les parties et j’ai l’intention, dans la gestion de la présente instance jusqu’à l’instruction, d’exiger systématiquement d’elles qu’elles se conforment à cette norme élevée. Chacune des parties devrait quant à elle pouvoir compter sur le même sérieux de la part de son adversaire. On verra mieux l’effet à prévoir de cette supposition sur la gestion de la présente instance à mesure que j’examinerai les divers aspects des requêtes qui nous occupent.
Les principes généraux applicables à la communication préalable de documents
[11] Les parties sont d’accord sur le droit applicable aux requêtes en production d’affidavits de documents plus exacts et plus complets, de sorte qu’il ne sera pas nécessaire de l’exposer ici en détail. Essentiellement, il est de droit constant que pèse sur l’auteur d’une telle requête la charge de prouver que l’affidavit de documents, tel qu’il a été communiqué, est inexact ou insuffisant. C’est‑à‑dire que le requérant doit prouver qu’il existe vraisemblablement d’autres documents pertinents, que ces derniers soit renforceraient ses moyens, soit affaibliraient ceux de la partie adverse, et que celle‑ci soit les a en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde [voir les sous-alinéas 223(2)a)(i) et (ii) des Règles], soit croit qu’elles sont en la possession, sous l’autorité ou sous la garde d’un tiers [voir l’alinéa 223(2)a)(iv) des Règles].
[12] Il ne semble pas inutile de répéter que la partie produisant l’affidavit de documents n’a pas à y citer les documents qui ne peuvent aider qu’elle-même; en effet, cette partie n’est tenue de citer les documents qui étayent sa thèse que si elle a l’intention de les invoquer à l’instruction. Inversement, la partie qui a en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde un document susceptible de renforcer ses propres moyens est tenue de le citer dans son affidavit de documents si elle prévoit de le produire à l’instruction, faute de quoi, sous réserve de certaines exceptions ou de l’autorisation de la Cour, il ne lui sera pas permis de le faire [voir le paragraphe 232(1) des Règles]. Les Règles prévoient aussi plusieurs autres sanctions pour la partie qui ne remplit pas ses obligations de communication, notamment la radiation de ses actes de procédure (voir l’article 227 des Règles).
[13] L’obligation pour une partie de citer les documents qu’elle a l’intention d’invoquer à l’instruction ou qui aideraient son adversaire vaut également pour les documents qui ne sont pas en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde, mais en celle ou sous celles d’un tiers. Les conséquences du manquement à cette obligation sont théoriquement les mêmes dans ce cas que si les documents étaient en la possession, sous l’autorité ou sous la garde de la partie en question; cependant, l’avocat de Sanofi a déclaré craindre que, en pratique, presque rien n’empêche une partie de s’appuyer à l’instruction sur des documents de tiers non communiqués au préalable. Il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre de la présente requête, d’établir et de décider comment il conviendrait, le cas échéant, de résoudre de telles difficultés à l’instruction. Qu’il nous suffise ici de constater que la partie qui produit un affidavit de documents est soumise à une obligation manifeste et positive d’enquête et de communication, et que la bonne exécution de cette obligation est censée être assurée par un régime qui prescrit à cette partie de faire une déclaration sous serment, appuyée par l’attestation d’un avocat, et qui vise à empêcher qu’un plaideur soit surpris à l’instruction par la présentation de documents dont la partie adverse ou ses avocats avaient depuis longtemps connaissance – ou auraient dû avoir connaissance s’ils avaient effectués les recherches qui leur incombaient.
[14] Je reprends ici à mon compte les observations formulées par notre Cour dans Poitras c. Twinn, 2001 CFPI 456 : « Un affidavit de documents est un document très solennel. Il s’agit d’un affidavit et son contenu doit, sauf preuve contraire, être tenu pour exact et fidèle; c’est pourquoi les Règles prévoient que l’avocat doit donner à la personne qui rédige l’affidavit des instructions et des conseils concernant ses obligations. » J’ajouterai que, comme l’auteur de l’affidavit doit être autorisé à faire celui‑ci par la partie qu’il représente et que les explications complètes de l’avocat doivent porter entre autres sur les conséquences possibles du manquement à l’obligation de divulgation intégrale (voir l’article 224 des Règles), faire un affidavit de documents revient à déclarer solennellement :
a) qu’il n’existe pas d’autres documents pertinents que ceux qui y sont cités, ou que, s’il en existe,
b) il est probable qu’ils ne renforceraient pas les moyens de la partie adverse ni n’affaibliraient ceux de la partie qui produit l’affidavit, ET que cette dernière a décidé de ne pas les invoquer à l’instruction.
[15] La présomption selon laquelle, si la partie qui produit l’affidavit de documents n’y a pas cité un document donné, c’est qu’elle a pris la décision stratégique et éclairée de ne pas l’invoquer à l’instruction, est d’autant plus forte si l’on considère la longue expérience judiciaire des parties et le niveau de préparation attendu d’elles en l’occurrence. Comme cette présomption forme la base d’un bon nombre des conclusions que je formulerai ici, je ne vois pas pourquoi les parties elles-mêmes ne pourraient pas ou ne devraient pas poursuivre la présente instance en se fondant sur le même principe. Je note en outre que si chacune des parties peut être certaine que son adversaire n’aura pas le droit d’invoquer un tel document au soutien de sa thèse à l’instruction, la durée de la communication préalable devrait s’en trouver réduite, étant donné que les parties n’auront ainsi aucune raison d’insister sur la production de documents supplémentaires par simple crainte de se voir attaquer par surprise à l’instruction.
[16] Enfin, il faut aussi se rappeler que si les Règles permettent à la partie qui a produit un affidavit de documents inexact ou incomplet de corriger la situation en signifiant un affidavit supplémentaire de documents, elles disposent aussi que cette partie doit le faire sans délai. Cette exigence est encore plus importante dans les actions soumises à l’initiative de rationalisation, puisque leurs calendriers serrés ne laissent guère de marge pour rouvrir la phase de la communication préalable dans le cas où l’existence de nouveaux documents serait révélée. Lorsque, par une demande informelle ou une requête en production de documents supplémentaires, l’attention d’une partie se trouve attirée sur une catégorie ou une source déterminées de documents, ou sur une question factuelle donnée, dont elle n’avait pas examiné la pertinence éventuelle, son obligation de réviser son affidavit de documents afin d’en corriger toute inexactitude ou insuffisance se trouve déclenchée, et l’exécution de cette obligation doit donner lieu à la production de l’affidavit supplémentaire de documents que commande la révision, sans délai et sans que la Cour ait à l’ordonner expressément. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire que la Cour ordonne expressément à une partie de revoir son affidavit de documents pour vérifier s’il est complet, à moins d’être convaincue qu’il y manque en fait des éléments.
La requête de Sanofi
[17] J’examinerai maintenant tour à tour chacune des catégories de documents à l’égard desquelles Sanofi soutient que l’affidavit de documents d’Apotex est insuffisant. Bien que l’avis de requête de Sanofi demande des mesures de redressement à propos de 24 catégories de documents, ses conclusions écrites modifiées se limitent à 14 catégories, énumérées dans des alinéas marqués de lettres aux pages 7 et 8 desdites conclusions.
a) La présentation d’Apotex visant à obtenir un avis de conformité pour le bésylate et le bromhydrate de clopidogrel, y compris les mises à jour, les suppléments et les changements sujets à notification, et notamment des renseignements détaillés sur le procédé et la stabilité, ainsi que l’« Accusé de réception des renseignements et du matériel » provenant de Santé Canada
[18] Il n’est pas allégué qu’Apotex fabrique, importe, vende ou exporte actuellement du bésylate ou du bromhydrate de clopidogrel. Cependant, Apotex affirme qu’elle a l’intention de demander au ministre de la Santé un avis de conformité lui permettant de vendre ces produits au Canada et elle sollicite par conséquent, entre autres, une déclaration comme quoi les produits qu’elle projette de vendre ne contreferont pas le brevet de Sanofi.
[19] Apotex n’a cité dans ses affidavits de documents aucun document réglementaire touchant le bésylate ou le bromhydrate de clopidogrel, ce qui n’a rien de surprenant, puisque l’allégation formulée dans les conclusions écrites n’est pas qu’Apotex ait demandé un avis de conformité, mais plutôt qu’elle a l’intention d’en demander un. Sanofi fait valoir que si l’intention alléguée est plus qu’une vague idée, comme il faut qu’elle le soit afin d’établir la qualité pour soutenir une action déclaratoire et en invalidation relativement au bésylate ou au bromhydrate de clopidogrel, il doit nécessairement exister des projets de présentations réglementaires ou au moins un document esquissant à grands traits le contenu de telles présentations. Il se pourrait bien que Sanofi ait raison d’affirmer qu’Apotex doit produire ces documents en preuve au soutien de sa qualité pour agir, mais il n’en reste pas moins que l’existence et le contenu de ces documents, en tant que preuve de la qualité pour agir, ne pourraient aider qu’Apotex. Conformément aux observations que j’ai formulées plus haut, l’absence de tels documents dans l’affidavit de documents d’Apotex doit être interprétée comme signifiant soit qu’il n’existe aucun document quel qu’il soit qui témoignerait de son intention de demander un avis de conformité pour le bésylate ou le bromhydrate de clopidogrel, soit que, s’il en existe, Apotex a décidé qu’elle ne s’en servirait pas à l’instruction. Quant à savoir si de tels documents, en supposant qu’il en existe, renforceraient directement ou indirectement les moyens mis en œuvre par Sanofi pour établir la contrefaçon, celle‑ci n’a pas produit suffisamment d’éléments de preuve pour s’acquitter de sa charge à cet égard.
b) Toutes les fiches maîtresses de médicaments (FMM) sur lesquelles Apotex se base ou auxquelles elle fait référence dans sa demande d’avis de conformité déposée en rapport avec le bisulfate, le bésylate ou le bromhydrate de clopidogrel
[20] Le bisulfate de clopidogrel est le médicament qu’Apotex fabriquerait actuellement au Canada à des fins d’exportation et pour lequel Apotex n’a pas encore reçu une approbation réglementaire l’autorisant à vendre le produit au Canada. Dans sa déclaration, Apotex allègue qu’elle a fait une demande d’avis de conformité au Canada pour ce produit. Dans ses affidavits de documents, Apotex énumère un certain nombre de dépôts réglementaires, notamment certains dépôts qui semblent être tirés d’une FMM. Le dossier de requête de Sanofi ne contient aucune preuve permettant de conclure qu’il existe un autre document selon lequel il y aurait contrefaçon ou non par le produit proposé, encore moins qu’un tel document pourrait aider Sanofi ou nuire à Apotex.
[21] Pour ce qui est des fiches maîtresses de médicaments pour le bésylate ou le bromhydrate de clopidogrel, les commentaires formulés ci‑dessus pour la catégorie (a) s’appliquent également ici.
c) Tous les documents qui ont trait aux travaux sur le développement du bésylate et du bromhydrate de clopidogrel
[22] Sanofi soutient que ces documents sont pertinents à trois égards :
[23] Tout d’abord, comme preuve de l’intention de déposer une demande d’avis de conformité. Comme nous l’avons mentionné précédemment, leur absence des affidavits de documents ne peut être traitée comme une indication que ces documents n’existent pas ou qu’Apotex a choisi de ne pas les ajouter au procès.
[24] Deuxièmement, comme preuve que le bésylate de clopidogrel est en fait un sel pharmaceutiquement acceptable, ce qui contredirait les allégations formulées aux paragraphes 11 et 16 de la déclaration modifiée d’Apotex en rapport avec l’invalidité ou l’interprétation. Lors de l’audience, l’avocat d’Apotex a confirmé de façon claire et non équivoque ce qui était suggéré dans le dossier de requête d’Apotex : à savoir que pour appuyer les paragraphes 11 et 16 de la déclaration modifiée, Apotex ne compte pas produire de preuve établissant que le bésylate n’est pas de fait un sel pharmaceutiquement acceptable. Ceci dit et compte tenu du fait qu’il aurait incombé à Apotex de fournir cette preuve, les documents montrant le caractère pharmaceutiquement acceptable du bésylate de clopidogrel n’ont, à mon avis, aucune pertinence (comme le laisse entendre le paragraphe 222(2) des Règles).
[25] Troisièmement, comme preuve que le bésylate ou le bromhydrate de clopidogrel ne présentent pas les avantages importants revendiqués dans le cas du bisulfate de clopidogrel. Apotex a soutenu, au paragraphe 36 de sa déclaration modifiée, que le brevet était invalide comme brevet de sélection parce que le bisulfate n’offre pas d’avantages importants par rapport aux autres composés divulgués dans un brevet antérieur, ces composés incluant les deux sels, le bésylate et le bromhydrate. Lors de l’audience, Sanofi a avancé que dans la mesure où Apotex a effectué le travail de développement de ces sels, de tels travaux pourraient en fait démontrer que ces sels ne comportent pas les avantages revendiqués dans le cas du bisulfate de clopidogrel.
[26] Premièrement, Sanofi n’a produit aucune preuve à l’appui de son argument que le travail de développement a été effectué par Apotex, et si c’était le cas, il démontrerait probablement que le bésylate ou le bromhydrate sont inférieurs au bisulfate. En outre, cet argument particulier n’a pas été clairement formulé dans le dossier de requête de Sanofi et il serait inconsidéré de ma part de rendre une décision officielle à ce sujet. De toute façon, comme je l’ai déjà mentionné, le fait que cet argument soit maintenant porté clairement à l’attention d’Apotex suffit à obliger cette dernière à examiner si des documents liés à son travail de développement, s’il en existe, peuvent aider Sanofi ou nuire à Apotex en regard de cette allégation particulière d’invalidité. Il n’est pas nécessaire d’imposer une autre mesure de redressement.
d) Détails techniques sur la méthode de fabrication de l’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) utilisé pour fabriquer les comprimés de bisulfate, de bésylate et de bromhydrate de clopidogrel.
[27] Certains renseignements relatifs au procédé de fabrication de l’IPA ont été fournis pour le bisulfate de clopidogrel, mais aucun en ce qui concerne le bésylate ou le bromhydrate.
[28] Dans le cas du bésylate et du bromhydrate, il peut simplement ne pas y avoir de détails sur le procédé, car, pour le moment, rien n’indique que la fabrication ait même débuté.
[29] Pour ce qui est du bisulfate, qui est actuellement produit, Sanofi n’a fourni aucune preuve de l’existence possible d’autres documents qui illustreraient la méthode de fabrication de cet IPA et, à ce titre, sa requête pour cette catégorie doit être rejetée.
[30] Même si j’avais été encline à penser qu’il doive certainement exister d’autres documents relatifs au procédé, étant donné que soit Apotex Pharmachem, soit Signa SA de CV (Signa), semble bien avoir fabriqué du bisulfate de clopidogrel, et que les documents afférents à cette fabrication qui ont été produits paraissent effectivement quelque peu insuffisants, il faut présumer, à partir des affidavits de documents souscrits par Apotex, que cette dernière a eu accès à ces autres documents, a conclu qu’ils ne peuvent qu’établir le caractère non contrefaisant du procédé utilisé et a décidé qu’elle ne s’en servirait pas à l’instruction.
[31] J’inclus dans cette remarque tous documents relatifs au procédé qu’Apotex peut croire exister et être en la possession effective de Signa, société qui était, mais n’est plus, partie à la présente instance, ayant déposé son avis de désistement le 14 septembre 2009. Si Apotex, en vertu d’un contrat, d’un engagement ou d’une règle de droit, a le droit d’obtenir de Signa une copie des documents relatifs au procédé ou à la fabrication, ces documents doivent être considérés comme étant en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde, et Apotex aurait dû en examiner la pertinence éventuelle en les assimilant à ses propres documents. Si Apotex n’avait pas le droit d’obtenir copie des documents de Signa, il lui incombait néanmoins, sous le régime du sous-alinéa 223(2)a)(iv) et de l’alinéa 223(2)e) des Règles, de se demander si des documents pertinents se trouvaient en la possession de Signa et de citer ceux qu’elle croyait l’être à l’annexe iv) de son affidavit de documents.
e) Tous les dossiers de fabrication (dossiers de lots) de l’IPA en vrac pour chacun des lots
[32] Apotex a dévoilé ses dossiers de lots, mais seulement en ce qui concerne sa propre production. Aucun dossier de lot ne figure sur la liste pour la production de l’IPA par Signa.
[33] Comme la preuve montre qu’Apotex a acheté l’IPA de Signa et qu’il existe des dossiers de lots pour la production de Pharmachem, je suis convaincue que des dossiers de lots existent probablement pour la production de l’IPA par Signa et qu’ils sont pertinents.
[34] Apotex s’est contentée de répondre à la requête de Sanofi touchant cette catégorie que Signa est une entité distincte d’elle et n’est plus partie à l’instance, et qu’il serait [TRADUCTION] « injuste » de lui attribuer l’obligation de communication de Signa en l’absence de toute preuve qu’elle ait en sa possession, sous son autorité ou sous sa garde des documents de cette société.
[35] À la lumière de l’analyse qui précède, la position d’Apotex est manifestement erronée. Elle a l’obligation de citer les documents qu’elle sait ou a des raisons de croire exister et être pertinents – comme c’est ici le cas –, que Signa soit ou non un tiers indépendant et qu’elle-même soit ou non considérée comme ayant les documents de Signa en sa possession, sous sa garde ou sous son autorité. Il incombe au représentant d’Apotex, dans le cadre de son obligation de faire les recherches et l’enquête nécessaires à la rédaction de l’affidavit de documents, d’établir si Apotex a le droit de se faire communiquer par Signa les originaux ou des copies des documents en question et, selon le résultat de son enquête, de citer lesdits documents à l’annexe i) ou à l’annexe iv) de l’affidavit de documents.
[36] Comme elle ne dispose pas de suffisamment d’éléments de preuve pour décider si Apotex doit être considérée comme ayant en sa possession, sous son autorité ou sous garde les dossiers de lots relatifs à l’IPA importé par Apotex, la Cour ne peut décider non plus dans laquelle des annexes ces documents devraient figurer. Néanmoins, ma conclusion selon laquelle lesdits documents existent probablement, sont pertinents et n’ont manifestement été cités dans aucune des annexes suffit pour que je conclue que les affidavits de documents d’Apotex sont insuffisants et pour que je lui ordonne de signifier des affidavits de documents complets, où figureront dans l’annexe appropriée les dossiers de lots relatifs aux lots pertinents fabriqués par Signa.
f) Tous les documents et notes établissant la manière dont on a trouvé les documents énumérés à l’annexe A de la déclaration
[37] Sanofi fait valoir que, en droit, pèse sur la partie qui allègue la nullité d’un brevet au motif de l’évidence en se fondant sur des antériorités déterminées la charge d’établir que ces antériorités étaient à la disposition du public et auraient été trouvées par le destinataire versé dans l’art. Dans la présente espèce, Sanofi a explicitement nié qu’une recherche raisonnable et diligente aurait permis à la personne versée dans l’art de trouver à l’époque pertinente les antériorités citées à l’annexe A de la déclaration d’Apotex.
[38] Avant d’examiner la question du privilège de non-divulgation revendiqué par Apotex, il convient de se demander si de tels documents seraient pertinents au sens de l’article 222 des Règles.
[39] Apotex soutient que le point de savoir comment elle-même ou ses avocats ont trouvé les antériorités citées est dénué de pertinence, puisque la seule question pertinente s’agissant de l’évidence est celle de savoir si le destinataire versé dans l’art les aurait trouvées. Cet argument, en tant qu’il prétend énoncer une règle générale sur la pertinence, est à mon sens erroné. Tous éléments établissant si Apotex, ses avocats, ou qui que ce soit d’ailleurs, ont effectivement trouvé des antériorités et comment ils les ont trouvées, tendent à prouver que cette recherche, effectuée à ce moment, aurait permis et a effectivement permis de découvrir les antériorités en question. Le point de savoir si le destinataire versé dans l’art aurait songé à faire cette recherche et si celle‑ci, à une époque antérieure, aurait produit le même résultat, peut rester en litige et relever de témoignages d’expert, mais les résultats effectifs d’une recherche déterminée, effectuée à un moment déterminé, pourraient fort bien avoir force probante à l’instruction.
[40] La question de la pertinence, aux fins de l’obligation de communication d’Apotex dans un affidavit de documents, exige un complément d’analyse. S’il existe des documents établissant qu’on a effectué sans succès une recherche déterminée, ils renforceraient probablement la thèse de Sanofi. Une telle recherche tendrait à établir que les antériorités, au moins à la date de la recherche et au moyen des paramètres de celle‑ci, n’auraient pas été trouvées; la question relevant des experts serait alors celle de savoir si le destinataire versé dans l’art aurait effectué cette recherche. Les documents attestant simplement la recherche fructueuse d’une antériorité ne sembleraient susceptibles d’aider qu’Apotex, de sorte que cette dernière n’aurait l’obligation de les communiquer que si elle a l’intention de les invoquer à l’instruction. Sanofi soutient qu’une recherche fructueuse, mais mettant en œuvre des paramètres ésotériques ou inhabituels, établirait qu’une recherche raisonnable ne pouvait permettre ou n’aurait pas permis de trouver l’antériorité en question. Le fait qu’on puisse trouver une antériorité au moyen d’une recherche non classique ne prouve pas en soi qu’une recherche classique n’aurait pas aussi permis de la découvrir. Cependant, il me paraît concevable que, invoqué conjointement avec d’autres circonstances, le fait qu’on ait d’abord trouvé une antériorité au moyen d’un mode inhabituel de recherche puisse étayer l’argument qu’on ait songé à un autre mode, de caractère « raisonnable », seulement par l’exercice d’une sagesse rétrospective. Par conséquent, s’il est vrai que je pense comme Sanofi que les documents établissant comment on a trouvé les antériorités énumérées dans la déclaration pourraient, selon ce qu’ils révéleraient, s’avérer pertinents au sens où ils appuieraient sa thèse, les éléments produits devant moi ne suffisent pas à établir la probabilité que de tels documents existent.
[41] Il reste toutefois à examiner la question du privilège de non-divulgation. Si Apotex ou ses avocats ont effectivement effectué des recherches d’antériorités principalement à des fins contentieuses, il se pourrait bien que les documents ainsi trouvés soient protégés par le privilège relatif au litige. Pour l’instant, je ne suis pas à proprement parler saisie de cette question, puisqu’il n’existe au dossier aucun élément établissant l’existence de tels documents, et encore moins les conditions dans lesquelles ils auraient pu être obtenus et dont découlerait le privilège. Cependant, si de tels documents existent qui appuieraient la cause de Sanofi ou qu’Apotex aurait l’intention d’invoquer à l’instruction, ils rempliraient le critère de pertinence en dépit de la revendication de privilège. Ils devraient alors être cités et décrits à l’annexe ii) de l’affidavit de documents, tout comme devraient y être exposés les motifs de chaque revendication de privilège à l’égard de l’un d’eux [voir le paragraphe 223(2) des Règles].
[42] À l’heure actuelle, l’annexe 2 des affidavits de documents d’Apotex est libellée comme suit :
[TRADUCTION]
Liste de tous les documents pertinents, ou liasses de documents pertinents, qui sont ou étaient en la possession, sous l’autorité ou sous la garde d’Apotex et à l’égard desquels un privilège de non-divulgation est revendiqué :
1. Documents, notamment rapports, notes, mémoires et lettres, établis aux fins d’obtenir et de donner des conseils juridiques;
2. Documents, notamment rapports, notes, mémoires et lettres, établis aux fins d’aider les avocats à se préparer à la présente action et à la plaider;
3. Documents, notamment rapports, notes, mémoires et lettres, établis en vue de la présente action, ou aux fins de s’y préparer et de la plaider;
4. Documents communiqués par des fournisseurs d’Apotex sous réserve de non-divulgation, leur confidentialité étant essentielle au maintien des relations avec ces fournisseurs, notamment : [aucun document n’est cité (la note est de moi)].
[43] Le paragraphe 223(4) des Règles permet à une partie de répertorier une liasse de documents comme un seul document, mais seulement sous certaines conditions. Les observations formulées à ce sujet par notre Cour aux paragraphes 7 à 12 de la décision Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Dueck, [1998] A.C.F. no 449, 146 F.T.R. 89, se révèlent tout à fait pertinentes pour la présente espèce :
7 La Règle 448(3) permet à une partie de répertorier une liasse de documents comme un seul document à deux conditions. Selon la première, les documents doivent tous être de même nature. Selon la deuxième, la liasse doit être décrite avec suffisamment de détail pour que l’autre partie puisse en comprendre facilement le contenu. À mon avis, les liasses « A » à « F » ne respectent aucune de ces deux conditions.
8 Chacune des liasses « A » à « F » est visée par une revendication de privilège couvrant des documents très variés. La liasse de documents « A » renfermerait une multitude de documents décrits, notamment, comme [TRADUCTION] « de la correspondance, des notes et d’autres communications échangées entre des dirigeants, préposés ou employés de la requérante et ses conseillers juridiques... » ainsi que [TRADUCTION] « des documents créés ou assemblés et des renseignements acquis pour être utilisés par l’avocat représentant la requérante dans le litige, y compris des dossiers d’enquête, des mémoires, des notes, des traductions et des documents de travail ». La description donnée pour les documents de la liasse « A » est ensuite reprise mot à mot pour les liasses « B » à « F ». À première vue, les documents des différentes liasses ne comportent aucun élément commun. Effectivement, lorsqu’il a été interrogé à ce sujet, l’avocat de la requérante a admis que le seul trait commun de ces documents est le fait qu’ils sont tous visés par une revendication de privilège. De toute évidence, si ce critère suffisait pour invoquer la Règle 448(3), il ne serait en aucun cas nécessaire de dresser une liste de documents privilégiés.
9 Étant donné que les documents en question ne sont pas tous de même nature, la description que la requérante a tenté de présenter à leur sujet ne peut permettre à l’intimé de comprendre facilement le contenu de chaque liasse, comme la Règle 448(3) l’exige. Habituellement, lorsqu’une partie s’oppose à la production d’un document parce qu’il serait privilégié, elle doit fournir un minimum de précisions au sujet du document en question, afin de permettre à la partie opposée de décider si une contestation est justifiée. À cette fin, elle doit décrire brièvement le document en question et en indiquer la date, l’expéditeur et le destinataire, le cas échéant, etc. Cependant, avec le temps, il a été permis à une partie qui revendique un privilège à l’égard d’un nombre important de documents de classer ceux-ci en différentes catégories et de les présenter en liasses4. La Règle 448(3) a pour effet de codifier cette pratique. À mon avis, lorsque des documents de même nature ou des documents appartenant à la même catégorie sont présentés en liasse, il n’est pas nécessaire d’identifier chaque document, car cette exigence éliminerait l’avantage de ce type de présentation5. Cependant, moins les documents faisant partie de la liasse sont liés entre eux, plus il est nécessaire de fournir des précisions à leur sujet pour en décrire le contenu de façon satisfaisante.
10 Dans la présente affaire, aucune précision ne peut compenser la dissimilitude qui caractérise la panoplie de documents dont se compose chaque liasse. Pour décrire les différentes liasses de documents, la requérante a utilisé à maintes reprises des expressions comme « y compris » et la conjonction disjonctive « ou » ou encore des renvois à « d’autres documents », désignant probablement des documents autres que ceux qui étaient mentionnés de façon spécifique. Ces mots et expressions donnent très peu d’éclaircissements et indiquent que la requérante n’a pas une idée très précise des documents pour lesquels elle revendique un privilège.
11 Le privilège revendiqué au cours d’un litige constitue une exception à la règle générale qui oblige les parties à une action à communiquer en entier tous les renseignements pertinents quant à leur différend. C’est une règle de fond qui ne peut être prise à la légère6. Pour paraphraser la Chambre des lords, [TRADUCTION] « la revendication d’un privilège dans un affidavit n’est pas une formule magique qui, une fois qu’elle est prononcée, rend tous les documents tabous »7. La partie qui revendique un privilège doit déposer un affidavit suffisamment détaillé pour permettre d’identifier les documents pertinents et le fondement de la revendication en question. Comme l’a dit le juge MacKay dans l’arrêt Bande indienne Samson c. Canada, lorsque la Cour s’appuie sur une preuve par affidavit, elle compte nécessairement sur la diligence raisonnable des avocats « en leur qualité d’auxiliaires de la Cour pour informer leur client des documents qui doivent être communiqués intégralement et de ceux à l’égard desquels un privilège peut être revendiqué... »8.
12 Dans la présente affaire, j’estime que l’avocat de la requérante n’a pas respecté la norme de diligence raisonnable lorsqu’il a préparé l’annexe II de l’affidavit.
[Non souligné dans l’original.]
[44] Donc s’il s’avérait que les liasses citées à l’annexe 2 des affidavits de documents d’Apotex comprennent des éléments attestant une recherche d’antériorité qui aideraient Sanofi ou qu’Apotex a l’intention d’invoquer à l’instruction, ces affidavits seraient insuffisants. Cependant, comme je ne peux établir que les liasses citées contiennent de tels éléments et que Sanofi n’a pas soulevé cette question dans sa requête, je ne déclarerai pas les affidavits de documents insuffisants à ce motif. Je compte cependant qu’Apotex aussi bien que Sanofi souhaiteront réexaminer l’annexe ii) de leurs affidavits de documents respectifs pour s’assurer qu’elle est complète.
g) Tous les résultats des tests et les documents sur le travail effectué sur des sels de clopidogrel.
[45] En ce qui concerne la pertinence, Sanofi a soutenu que ces tests auraient un rapport direct avec l’allégation d’Apotex, au paragraphe 36 de sa déclaration modifiée, que le bisulfate de clopidogrel n’offre pas d’avantages importants par rapport à d’autres composés divulgués dans un brevet antérieur. Les commentaires formulés et les conclusions tirées pour la catégorie (c) ci‑dessus, au sujet du même argument, s’appliquent également ici. De plus, dans la mesure où Apotex a défendu cette partie de la requête de Sanofi en invoquant le secret industriel, les commentaires présentés en ce qui concerne les résultats de recherche, pour la catégorie (f), s’appliquent également à ces résultats de tests.
(h)(i)(j) Échantillons de l’IPA, comprimés ou bouteilles de bisulfate, de bésylate et de bromhydrate de clopidogrel
[46] Je suis d’accord avec l’argument d’Apotex que les échantillons d’objets matériels ne répondent pas à la définition de « documents », donnée dans l’article 222 des Règles. Le fait que des mots ou des lettres soient probablement gravés sur les comprimés ou que des étiquettes soient apposées sur les bouteilles constitue un effort ingénieux, mais vain en bout de ligne, de la part de l’avocat de Sanofi pour obtenir la production de ces échantillons : même si ces objets pouvaient être considérés comme une « information enregistrée ou mise en mémoire sur un support », je refuserais d’exercer mon pouvoir discrétionnaire d’accorder réparation à Sanofi p