Hughes c. Canada (Procureur général)

Hughes c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-02-12
Référence neutre
2021 CF 147
Numéro de dossier
T-1035-19, T-1065-19
Contenu de la décision
Date : 20210212
Dossiers : T‑1035‑19
T‑1065‑19
Référence : 2021 CF 147
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 12 février 2021
En présence de monsieur le juge Diner
Dossier : T‑1035‑19
ENTRE :
CHRIS HUGHES
demandeur
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
Dossier : T‑1065‑19
ET ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
CHRIS HUGHES et
LA COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
[1] Le Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) a rejeté la plainte de discrimination fondée sur l’âge présentée par M. Hughes relativement à ses dix tentatives d’obtenir un emploi permanent à l’Agence des douanes et du revenu du Canada (l’ADRC) et à l’Agence des services frontaliers du Canada (l’ASFC) entre 2000 et 2006. Le Tribunal a également rejeté la plainte de discrimination fondée sur la déficience de M. Hughes relativement à neuf de ces dix tentatives d’obtention d’un emploi permanent. Toutefois, il a conclu qu’il y avait eu discrimination fondée sur la déficience lors de sa dixième tentative. Chaque partie sollicite maintenant le contrôle judiciaire des aspects de la décision du Tribunal qui lui sont défavorables : M. Hughes conteste le rejet de ses arguments concernant la discrimination fondée sur l’âge et la déficience dans le dossier no T‑1035‑19, alors que dans le dossier no T‑1065‑19, le procureur général du Canada (le Canada) conteste l’unique cas où le Tribunal a conclu à l’existence de discrimination fondée sur la déficience.
[2] La Cour a décidé de procéder à la jonction des deux demandes, puisqu’elles découlent toutes deux d’une seule et même instance au cours de laquelle le Tribunal a tenu 29 jours d’audience. Après examen des arguments, je conclus que la décision du Tribunal résiste au contrôle judiciaire pour les motifs qui seront exposés après un bref rappel du contexte.
I. LE CONTEXTE
[3] Les mêmes faits sont à l’origine des deux demandes. En 1995, M. Hughes a commencé à travailler pour l’ADRC dans la région de Vancouver en tant qu’agent de contact pour les douanes, fonction qu’il a exercée pendant six ans. Puis, de 2002 à 2004, il a occupé successivement trois postes saisonniers d’inspecteur des douanes : deux de cinq mois chacun à l’ADRC, suivis d’un troisième à l’ASFC, pendant environ quatre mois, après la création de cette agence.
[4] L’ASFC, qui a succédé à l’ADRC le 12 décembre 2003 suivant le décret no CP 2003‑2064 daté du 29 décembre 2003, a pris le relais de la prestation des services frontaliers et des mesures d’exécution en matière d’immigration. À sa création, l’ASFC a été soumise à l’application de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, LRC 1985, c P‑33 [la LEFP].
[5] Avant qu’elle ne soit remplacée par l’ASFC, l’ADRC procédait à l’évaluation des candidatures en fonction des aptitudes requises et les candidats étaient classés dans des [TRADUCTION] « listes d’admissibilité à une nomination » suivant leurs pointages respectifs. Les gestionnaires responsables des embauches présentaient des offres d’emploi aux candidats selon le rang qu’ils occupaient dans la liste. Dans le cadre de la LEFP, l’ASFC a abandonné ce mode de sélection, lui préférant celui reposant sur les [TRADUCTION] « répertoires de candidats préqualifiés », au titre duquel sont regroupés tous les candidats qualifiés dans des « répertoires » sans faire référence au pointage. Les responsables des embauches puisaient ensuite dans ces répertoires pour nommer des candidats en fonction des besoins organisationnels. Avec ce changement, l’attention a été redirigée sur les compétences établies des candidats, plutôt que sur le critère des qualités personnelles ou de la [traduction] « compatibilité ».
[6] Signalons toutefois que ces processus de sélection n’étaient pas le seul outil dont disposaient les responsables du recrutement pour doter les postes vacants. En effet, après avoir consulté le service des ressources humaines, ceux‑ci pouvaient affecter à titre temporaire ou permanent des employés aux postes vacants, recruter des étudiants, embaucher des employés en leur faisant signer des contrats à court terme et, plus rarement, engager une personne déterminée sans tenir de concours, au moyen de la « présentation d’un candidat nommément désigné ». Quelques‑uns de ces autres modes de sélection ont un lien avec la situation d’emploi de M. Hughes et ses plaintes.
[7] Entre 2000 et 2006, M. Hughes a présenté sa candidature à dix processus de sélection pour des postes d’inspecteur des douanes et d’agent des services frontaliers. Il s’agit des processus suivants : (i) 2000‑7015, (ii) 2001‑7009, (iii) 2002‑7012, (iv) 2003‑1002, (v) 2003‑7003, (vi) le processus (nomination) de Stewart, C.‑B., (vii) 2005‑1001, (viii) 2005‑1005, (ix) 2006‑066 et (x) 2006‑001. Même s’il est parvenu à être inscrit dans plusieurs répertoires de candidats préqualifiés, M. Hughes n’a jamais atteint son objectif fondamental, qui était d’obtenir un emploi [traduction] « pour une durée indéterminée », c’est‑à‑dire un poste permanent au sein de la fonction publique fédérale. Il a déposé à la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) deux plaintes dans lesquelles il attaque ces dix processus, obtenant gain de cause eu égard au dernier.
A. Les neuf premiers processus
[8] D’abord, M. Hughes a réussi le processus 2000‑7015. Après avoir été ajouté à un répertoire, il a été nommé par l’ADRC à un poste temporaire d’inspecteur des douanes pour l’été 2002. Dans le cadre de ce processus, M. Hughes a dû présenter son permis de conduire et son acte de naissance à l’entrevue d’embauche.
[9] Lors du deuxième processus (2001‑7009), M. Hughes a été écarté après avoir été jugé inadmissible au concours, n’ayant pas l’expérience requise à l’époque. Sur les cinq personnes nommées à des postes permanents, deux avaient moins d’un an d’écart avec M. Hughes, une troisième avait trois ans de moins que lui et une quatrième, dix ans de plus.
[10] Lors du troisième processus (2002‑7012), la candidature de M. Hughes a été retenue et il a été nommé à un poste pour une durée déterminée après avoir réussi l’entrevue.
[11] Le quatrième processus (2003‑1002) s’est révélé plus riche en événements. Le 21 avril 2004, après avoir passé l’étape de la présélection, M. Hughes s’est présenté à une première entrevue menée par Mme Holly Stoner et M. Ron Tarnawski, président du jury de sélection. Pendant l’entrevue, M. Hughes a demandé à Mme Stoner si elle pouvait lui apporter un verre d’eau. Une fois qu’elle eut quitté la pièce, M. Hughes a demandé à M. Tarnawski si les questions que sa collègue lui posait étaient légitimes, expliquant qu’elle le rendait nerveux. En dépit de cet épisode, le jury de sélection a convoqué M. Hughes à une deuxième entrevue, à laquelle il a échoué. Par la suite, après avoir consulté le service des ressources humaines, les membres du jury de sélection ont convenu de tenir avec M. Hughes une rencontre de rétroaction qui a tourné à l’affrontement.
[12] À la même époque, M. Hughes a aussi assisté à une séance d’information destinée aux employés de l’ASFC. Il prétend qu’à cette occasion, le surintendant Fairweather s’est adressé à l’auditoire en invitant ceux qui souhaitaient [TRADUCTION] « faire carrière dans les douanes » et qui avaient [TRADUCTION] « moins de 35 ans » à venir à Vancouver. En réaction à ce commentaire, M. Hughes a déposé une plainte à la Commission de la fonction publique (la CFP), dans laquelle il alléguait qu’on avait fait preuve de partialité à son endroit dans divers processus de sélection parce qu’il avait plus de 35 ans. Bien que cette première enquête de la CFP (l’enquête no 1 de la CFP) ait permis de mettre au jour des divergences entre le processus de présélection et les compétences affichées, aucun indice de partialité n’a été relevé. Conformément à l’ordonnance rendue par la CFP, l’ASFC a repris le processus depuis le début et M. Hughes a une nouvelle fois échoué. Il a alors présenté une demande à la Cour fédérale; cette demande a été rejetée.
[13] Lors du cinquième processus auquel il s’est porté candidat (2003‑7003), en octobre 2003, M. Hughes a réussi à être ajouté au répertoire des candidats. Comme lors des précédents processus, il n’a pas demandé de mesure d’adaptation ni fait mention de sa déficience. À l’issue de ce processus, l’ADRC comptait envoyer plusieurs des candidats retenus à Rigaud, au Québec, pour qu’ils y reçoivent une formation. Alors que M. Hughes souhaitait aller travailler à Rigaud, ce sont quatre candidats dans la vingtaine qui ont été choisis. M. Hughes, qui ne faisait pas partie des candidats choisis, a déposé une plainte à la CFP pour qu’elle enquête sur les présumées irrégularités du processus (l’enquête no 2 de la CFP). La CFP n’a pas relevé de problème.
[14] En mai 2004, M. Hugues s’est absenté de l’ADRC pour un congé de maladie ou un congé non payé. Pendant son absence, l’ASFC a voulu lui proposer un détachement au sein de l’organisation pour l’été, mais pour diverses raisons administratives, l’ADRC n’a pas autorisé son détachement. Malgré cela, l’ASFC a nommé M. Hugues à ce même poste temporaire en puisant dans un autre répertoire de candidats.
[15] Le sixième processus a pris la forme d’un appel de lettres d’intérêt adressé aux candidats disposés à accepter un poste à Stewart, en Colombie‑Britannique, pour l’hiver 2004. Comme je le signale dans la liste qui précède, le poste de Stewart était techniquement offert par voie de « nomination » et non par l’entremise d’un processus de « sélection », mais par souci de simplicité, il a été associé aux neuf autres processus de sélection. M. Hugues avait fait savoir qu’il était disposé à s’installer à Stewart pour accéder à un poste à titre indéterminé, mais l’ASFC lui a seulement proposé un poste pour une durée déterminée, qu’il a refusé. Par la suite, l’ASFC a nommé un autre candidat au poste à titre indéterminé. Ce poste n’a jamais été offert à M. Hugues.
[16] M. Hugues a présenté sa candidature à un septième processus de sélection, le processus 2005‑1001. Il a été présélectionné, mais a échoué à l’entrevue. Plus précisément, il a obtenu un pointage insuffisant pour le volet des compétences en matière de communication interactive efficace. Là encore, il n’avait pas demandé de mesure d’adaptation ni fait mention de sa déficience.
[17] En marge des processus de sélection, la CFP a tenu, d’octobre 2005 à août 2006, des audiences dans le cadre des enquêtes susmentionnées, les enquêtes no 1 et no 2. Il régnait lors de ces audiences un climat de tension et d’affrontement et M. Hugues a quitté abruptement la salle à de nombreuses reprises. Mme Lennax, conseillère en ressources humaines à l’ASFC, représentait l’employeur. C’était la première fois qu’elle et M. Hugues se rencontraient.
[18] Au cours de la première audience de la CFP, M. Hugues a demandé un ajournement pour des raisons [traduction] « d’anxiété et de dépression », et l’arbitre y a consenti. Après l’audience, Mme Lennax a pris diverses mesures de sécurité visant M. Hugues, dont l’envoi d’un courriel où figurait la photo de M. Hugues aux employés de l’ASFC pour les informer que ce dernier n’était pas autorisé à pénétrer dans l’immeuble où elle‑même travaillait, de même que l’affectation d’un gardien de sécurité dans les bureaux pour empêcher M. Hugues d’y entrer.
[19] En 2005 et 2006, M. Hugues a postulé, sans succès, à deux processus de sélection supplémentaires, les huitième et neuvième de la liste reproduite ci‑dessus (2005‑1005 et 2006‑066). Pour le dernier, le processus 2006‑066, une note autocollante jointe à sa demande mentionnait que [traduction] « le candidat avait été exclu de ce processus en raison d’un comportement inapproprié lors des récentes instances [judiciaires l’opposant au] jury de sélection ». À ce jour, on ignore qui est l’auteur de cette note. Le Tribunal disposait à ce sujet d’une preuve contradictoire. Cette preuve révélait que l’ASFC avait embauché de nombreux candidats plus jeunes et moins qualifiés que M. Hugues. En revanche, elle montrait aussi qu’une longue liste de candidats plus âgés que lui s’étaient qualifiés et avaient été envoyés en formation.
B. Le dixième processus : le processus 2006‑001
[20] Le Tribunal a conclu que le processus 2006‑001, dixième et dernier processus, était le seul à avoir été entaché de discrimination. M. Hugues a présenté sa candidature au processus 2006‑001 le 26 mars 2006. Comme lors des précédents processus, il n’a pas demandé de mesure d’adaptation ni fait mention de sa déficience. Il a été invité à se présenter à une entrevue fixée au 7 novembre 2006 devant un jury de sélection formé du surintendant Farrell (le président du jury) et de Mme Petropolous, de l’ASFC (ensemble, le jury de sélection).
[21] Lorsqu’elle a appris la candidature de M. Hugues deux semaines avant l’entrevue, Mme Lennax a envoyé un courriel au surintendant Farrell pour l’informer de la conduite de M. Hugues aux audiences de la CFP. Dans son message, elle signalait qu’à son avis, M. Hugues avait eu une attitude irrespectueuse, dénuée de professionnalisme, grossière et perturbatrice pendant ces audiences. À son courriel, elle avait joint une lettre de Mme Stoner faisant état de la conduite de M. Hugues lors de l’entrevue et de la rencontre de rétroaction auxquelles il avait été convié dans le cadre du processus 2003‑1002.
[22] Avant son entrevue pour le processus 2006‑001, M. Hugues a prié un membre du personnel administratif de l’ASFC de faire savoir au jury de sélection : 1) qu’il ne souhaitait pas avoir à se rendre dans les locaux d’un bureau en particulier, 2) qu’il voulait être informé des noms des membres du jury de sélection, 3) qu’il demandait des mesures d’adaptation pour sa déficience. Malheureusement, le jury de sélection n’a jamais reçu ce message.
[23] D’entrée de jeu, à l’entrevue du processus 2006‑001, M. Hugues a informé le jury de sélection qu’il souffrait d’une déficience mentale. Il a demandé des mesures d’adaptation, expliquant que sa dépression et son anxiété, qui découlaient d’un événement stressant remontant à de nombreuses années, affectaient sa confiance et son élocution. Il a prié le jury de renoncer à l’entrevue habituelle et de procéder plutôt à une évaluation sur dossier reposant sur ses trois plus récentes évaluations annuelles du rendement (2002‑2004). Le jury a reporté l’entrevue.
[24] Le lendemain, M. Hugues a présenté une demande officielle de mesure d’adaptation. Ultérieurement, il a également soumis deux documents de nature médicale : (i) un rapport d’évaluation psychologique établi le 12 janvier 2004 par M. Michael Boissevain, psychologue clinicien spécialisé en réadaptation; (ii) un billet de son médecin de famille, le Dr Miller, daté du 22 septembre 2006, l’aiguillant vers des services de counseling. Après avoir consulté Mme Lennax, le surintendant Farrell a refusé de modifier le mode d’évaluation.
[25] Le 8 novembre 2006, M. Hugues a fait parvenir un courriel au surintendant Farrell dans lequel il déclarait souffrir [traduction] « de dépression, d’un grand stress, d’anxiété et de paranoïa justifiée ». Le lendemain, le surintendant Farrell a fait suivre le courriel à Mme Lennax, qui a ébauché une réponse. Le surintendant Farrell a ensuite envoyé la réponse du jury de sélection, dans laquelle il informait M. Hugues que l’ASFC était disposée à répondre aux besoins des personnes atteintes de déficience, mais que, pour ce faire, elle avait besoin de plus amples renseignements sur la déficience en cause.
[26] M. Hugues a donné suite à la réponse en faisant parvenir au jury de sélection un nouveau billet du Dr Miller en novembre 2006. Le billet expliquait que M. Hugues [traduction] « souffre d’un problème de santé lui occasionnant des difficultés lors des entrevues et qu’il serait souhaitable, dans l’idéal, de prévoir un autre mode d’évaluation ne nécessitant pas d’entrevue ». Le Dr Miller ne précise pas la nature du problème de santé de M. Hugues.
[27] M. Hugues a présenté un billet supplémentaire du Dr Miller le 1er février 2007. Ce billet indiquait qu’il éprouvait des problèmes de concentration et de logique et qu’il avait besoin de plus de temps pour répondre aux questions de l’entrevue. Le lendemain, le surintendant Farrell a adressé un courriel à Mme Lennax dans lequel il expliquait en ces termes qu’il ne souhaitait plus procéder à l’entrevue :
[traduction]
Le travail consiste à mener des entrevues et le candidat doit être capable de prendre la décision qui se justifie en fonction de l’information présentée, et ce, rapidement, p. ex. en 30 secondes sur une ligne d’inspection primaire. Les entrevues peuvent parfois devenir très stressantes, car bon nombre des personnes interrogées ne sont pas coopératives et opposent une certaine résistance. L’incapacité de réagir rapidement et efficacement dans ce genre de situation pourrait faire dégénérer l’entrevue jusqu’à la violence.
Compte tenu de ces conditions, je ne crois pas que [M. Hughes] soit capable, à l’heure actuelle, de remplir les exigences du poste.
[28] Dans sa réponse au courriel, Mme Lennax a recommandé que le jury de sélection procède à l’entrevue et qu’il prenne des mesures d’adaptation, notamment en accordant plus de temps au candidat pour réfléchir aux questions et y répondre. Le jury a accepté les conseils de Mme Lennax et l’entrevue s’est déroulée le 2 mars 2007. Les membres du jury ont permis à M. Hugues de prendre tout le temps voulu pour réfléchir aux questions et demander au besoin des clarifications et ils lui ont accordé une pause après chaque question. M. Hugues n’a pas réussi l’entrevue : il a obtenu un pointage insuffisant pour les compétences liées au « sens de l’exécution de la loi » et à la « confiance en soi ».
C. Les plaintes présentées à la Commission des droits de la personne
[29] M. Hugues a déposé à la Commission deux plaintes se rapportant aux dix processus de sélection. Dans sa plainte du 19 janvier 2005 (la plainte no 1), qui vise à la fois l’ADRC et l’ASFC, il reproche aux deux agences d’avoir agi de manière discriminatoire pour des motifs liés à l’âge dans le cadre des processus de sélection qui ont eu lieu jusqu’en 2005, en violation des articles 7 et 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, LRC 1985, c H‑6 [la LCDP]. Dans sa plainte du 8 juillet 2008 (la plainte no 2), il allègue que l’ADRC et l’ASFC ont agi de façon discriminatoire à son endroit en raison de son âge, de sa déficience et d’une perception de déficience dans l’ensemble des dix processus de sélection.
II. LA DÉCISION VISÉE PAR LA DEMANDE DE CONTRÔLE JUDICIAIRE
[30] Le Tribunal a instruit les plaintes no 1 et no 2 conjointement pendant 29 jours s’échelonnant du 23 juin 2015 au 26 février 2018; il a rendu sa décision le 29 mai 2019. Dans cette décision, il a conclu que M. Hugues ne s’était pas acquitté du fardeau d’établir l’existence de discrimination fondée sur l’âge et il a rejeté la plainte dans son intégralité. En effet, le Tribunal a jugé que la preuve ne permettait pas de démontrer que l’âge avait influencé les décisions de dotation.
[31] En ce qui concerne la plainte de discrimination fondée sur une déficience réelle ou perçue, le Tribunal a conclu que M. Hugues n’avait pas réussi à démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que l’ASFC avait perçu ou qu’elle savait qu’il souffrait d’une déficience lors de l’un ou l’autre des processus précédant le processus 2006‑001, soit le dixième. Le Tribunal a aussi conclu que M. Hugues n’était pas parvenu à démontrer que l’ASFC avait pu être informée de ses problèmes avec l’ADRC. Il a donc rejeté les plaintes découlant des événements antérieurs au processus 2006‑001. En revanche, le Tribunal a conclu que M. Hugues avait démontré qu’il souffrait d’une déficience mentale réelle ou perçue qui avait joué dans la décision de l’écarter de ce dixième processus, établissant par le fait même l’existence, à première vue, de discrimination. Ayant constaté que l’ASFC n’avait pas réfuté les allégations ni opposé de moyen de défense fondé sur une exigence professionnelle justifiée, le Tribunal a conclu qu’il y avait eu discrimination fondée sur une déficience lors du processus 2006‑001 de l’organisation.
III. L’HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR FÉDÉRALE
[32] Les audiences de la Cour fédérale dans les dossiers T‑1035‑19 et T‑1065‑19 ont été fixées, respectivement, au matin et à l’après‑midi du 15 janvier 2021. M. Hugues, qui n’était représenté par aucun avocat dans le dossier T‑1035‑19, a informé la Cour peu avant le début de l’audience que son avocat ne le représenterait plus dans le dossier T‑1065‑19. L’avocat en question, Me Yazbeck, a confirmé le tout au greffe. Or, M. Hugues n’a déposé aucun avis officiel de ce changement, ainsi que l’exigent les articles 124 à 126 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles]. Il n’a pas non plus déposé la formule 124C selon laquelle il comptait dorénavant agir seul. Au tout début de l’audience, M. Hugues a informé la Cour qu’il avait été souffrant. La Cour a accepté de procéder après avoir obtenu de M. Hugues l’assurance qu’il déposerait la formule prescrite après l’audience.
[33] L’audience s’est ouverte comme prévu avec l’examen du premier dossier, T‑1035‑19. Mais, alors que M. Hugues venait à peine de commencer à présenter ses observations, l’instruction a été interrompue à deux reprises pour des raisons que M. Hugues a attribuées à des problèmes informatiques. La Cour a fini par suspendre la séance pour tenter de résoudre les problèmes avec M. Hugues.
[34] Lorsque la séance a repris, M. Hugues a fait savoir qu’il se sentait toujours indisposé et qu’il n’était pas en mesure de poursuivre ses observations. À l’issue de discussions sur la meilleure façon de procéder, les parties ont convenu de s’en remettre à leurs arguments écrits et d’échanger par écrit les observations restantes, le cas échéant. M. Hugues a expliqué qu’il lui faudrait une semaine pour pouvoir récupérer et être en mesure de soumettre quoi que ce soit. La Cour a donc consenti à intégrer cette semaine au délai pour la réception des observations et elle a donné des directives fixant les échéances restantes.
[35] M. Hugues s’est aussi engagé à produire la formule requise en application de l’article 124 des Règles. Toutefois, n’ayant toujours rien reçu concernant la cessation d’occuper de l’avocat de M. Hughes dans le dossier T‑1065‑19, la Cour a convoqué une conférence téléphonique pour le 19 janvier 2021. À la conférence, M. Hughes a fait savoir qu’il avait déposé une demande pour se faire représenter à nouveau par un avocat dans le dossier T‑1065‑19. La demande a été approuvée et Me Yazbeck a repris les rênes du dossier, ce qui mettait fin au débat relatif à l’article 124 des Règles. La Cour a donc reporté l’instruction du dossier T‑1065‑19 au 28 janvier 2021.
IV. LES POSITIONS DES PARTIES
A. La première demande (T‑1035‑19)
[36] M. Hugues, qui n’est pas représenté par un avocat dans le cadre de la première demande, conteste la décision du Tribunal à la fois quant au fond et à la procédure.
[37] Quant au fond, M. Hugues soutient que le Tribunal a commis une erreur en rejetant sa plainte de discrimination fondée sur l’âge visant les divers processus de sélection qui ont eu lieu entre 2001 et 2006. Pour appuyer ses dires, il ajoute que le Tribunal a commis une erreur en concluant que la pratique de l’ASFC consistant à exiger que les candidats présentent une pièce d’identité sur laquelle figure leur âge (p. ex. un permis de conduire) et le fait de recourir aux étudiants et au Programme fédéral d’expérience de travail étudiant (le PFETE) pour pourvoir des postes vacants n’étaient pas contraires à l’article 10 de la LCDP.
[38] M. Hugues prétend par ailleurs que le Tribunal a commis une erreur en omettant de se prononcer sur la crédibilité de témoins clés, notamment la sienne et celle de M. Northcott, de Mme Stoner, de Mme Lennax et du surintendant Fairweather. À cet égard, il allègue que l’ASFC a détruit des dossiers cruciaux se rapportant aux dates de naissance des candidats et à deux processus qui ont eu lieu en 2006 et signale que le Tribunal n’a pas tenu compte de ce point.
[39] M. Hugues affirme en outre que le Tribunal n’a pas tenu compte d’éléments de preuve importants, notamment [TRADUCTION] « les évaluations de rendement favorables et la réussite de la formation pour le poste de garde‑frontière ».
[40] Sur le plan procédural, M. Hugues prétend que le Tribunal a consenti à l’ASFC une période de trois ans pour procéder à la divulgation complète de la preuve, alors que celle‑ci aurait dû être terminée en trois semaines. Il affirme également que le Tribunal aurait dû rendre une ordonnance de confidentialité concernant ses documents médicaux. Il ajoute qu’en vertu des principes de la préclusion et de l’autorité de la chose jugée, le Tribunal n’était pas autorisé à trancher la question de savoir s’il était atteint d’une déficience entre 2001 et 2006. Il prétend que, contrairement à ce que prévoient les Règles de procédure du Tribunal et le paragraphe 48.9(1) de la LCDP, l’ASFC n’a pas soulevé cette question dans son exposé des précisions et, ce faisant, lui a tendu un « piège ».
[41] Dans sa réponse, le Canada soutient qu’il était raisonnable que le Tribunal rejette la plainte de discrimination fondée sur l’âge dans son intégralité et qu’il conclue que M. Hugues ne s’était pas acquitté du fardeau d’établir qu’il souffrait déjà d’une déficience avant le processus 2006‑001. Par conséquent, le Canada affirme que le rejet des plaintes de discrimination fondée sur la déficience se rapportant la période antérieure au processus 2006‑001 était raisonnable. Enfin, le Canada fait valoir que les principes de l’autorité de la chose jugée et de la préclusion ne s’appliquent pas en l’espèce, notamment parce qu’ils n’ont pas été invoqués devant le Tribunal. Il rejette l’argument connexe de M. Hughes voulant qu’un « piège » lui ait été tendu et ajoute que l’allégation selon laquelle il aurait omis de soulever la question de la déficience devant le Tribunal est entièrement fausse.
B. La deuxième demande (T‑1065‑19)
[42] Dans la deuxième des deux demandes qui ont été réunies, le Canada soutient que le Tribunal a eu tort de décider que M. Hugues avait établi qu’il souffrait d’une déficience au moment du processus 2006‑001 et que l’ASFC avait agi de manière discriminatoire à son égard. Selon le Canada, il était illogique que le Tribunal conclue, d’un côté, que M. Hugues n’avait pas prouvé qu’il souffrait d’une déficience avant le processus 2006‑001, et de l’autre, qu’il avait bien prouvé qu’une telle déficience était présente lors du dixième processus, et ce, sur la foi d’éléments de preuve qui étaient essentiellement les mêmes. Il ne suffisait pas que M. Hugues demande des mesures d’adaptation au cours d’une entrevue en plus de présenter des billets de son médecin au jury de sélection pour démontrer qu’il y avait déficience selon la prépondérance des probabilités, car ni l’une ni l’autre de ces mesures ne permettait d’établir un diagnostic médical précis.
[43] Le Canada prétend aussi que le Tribunal a commis une erreur en concluant que l’ASFC n’avait pas répondu de manière adéquate à la demande de mesures d’adaptation de M. Hughes : en effet, l’ASFC avait pris les mesures précisément demandées par M. Hugues et recommandées par son médecin de famille. Par ailleurs, le Canada soutient que le Tribunal a commis une erreur en concluant que l’ASFC s’était comportée de manière « troublante » à l’égard de M. Hugues et que Mme Lennax avait adressé au jury de sélection une lettre visant à discréditer M. Hughes.
[44] Enfin, le Canada affirme que le Tribunal a eu tort de conclure que M. Hugues avait subi un effet préjudiciable du fait de sa prétendue déficience sans analyser la question de savoir si cette déficience avait joué dans son échec lors du processus 2006‑001. Pour appuyer ses dires, le Canada avance que le Tribunal n’a pas tenu compte de la preuve concernant l’entrevue du 7 mars 2007, lors de laquelle M. Hugues avait bénéficié de mesures d’adaptation, de même que celle ayant trait à ses échanges avec le jury de sélection.
[45] À ces arguments rattachés à la deuxième demande, M. Hugues répond que le Tribunal a tiré des conclusions raisonnables en déterminant que l’ASFC avait agi de manière discriminatoire à son endroit lors du processus 2006‑001. Il affirme que le Canada ne soulève aucune question de droit et qu’en s’attaquant aux conclusions de fait du Tribunal, il demande à la Cour d’apprécier à nouveau la preuve. Il prétend que sa déficience réelle et perçue a entaché le processus et que Mme Lennax, qui le connaissait déjà du fait d’un processus de sélection antérieur et des audiences devant la CFP, avait voulu le discréditer aux yeux du jury de sélection, ce qui lui avait fait subir un effet préjudiciable. Selon M. Hugues, le Tribunal a donc conclu à l’existence, à première vue, d’un cas de discrimination, et il a conclu à juste titre que l’ASFC n’avait pas présenté suffisamment d’éléments de preuve pour réfuter les allégations ou montrer qu’il s’agissait d’une exigence professionnelle justifiée.
V. LES QUESTIONS EN LITIGE ET LA NORME DE CONTRÔLE
[46] Les deux parties soutiennent que la norme de contrôle applicable aux questions de fond d’une décision portant sur les droits de la personne est celle de la décision raisonnable. Je suis du même avis, et je rappellerais que l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov] de la Cour suprême du Canada n’a rien changé au fait que c’est la norme de la décision raisonnable qui doit être appliquée au fond d’une décision dans le contexte des droits de la personne : Bangloy c Canada (Procureur général), 2021 CF 60 aux para 26‑27; O’Grady c Bell Canada, 2020 CF 535 au para 30 [O’Grady]).
[47] Lorsqu’elle effectue un contrôle selon la norme de la décision raisonnable, la Cour doit examiner la décision du Tribunal afin d’établir si son résultat témoigne d’une analyse intrinsèquement cohérente et rationnelle et si la décision est justifiée au regard des contraintes juridiques et factuelles auxquelles le décideur est assujetti. En d’autres termes, il s’agit de décider si la décision, dans son ensemble, est raisonnable du point de vue du résultat obtenu et du raisonnement suivi au regard du régime législatif applicable (Vavilov aux para 83‑85, 96‑98, 102, 108).
[48] La décision doit être « transparente, intelligible et justifiée » (Vavilov au para 15). Les critères de justification et de transparence exigent que les motifs de la décision « tiennent valablement compte des questions et préoccupations centrales soulevées par les parties » : autrement dit, ils doivent être « adaptés aux questions et préoccupations soulevées » (Vavilov au para 127). La décision doit aussi avoir une « justification adéquate » du point de vue de la personne visée lorsqu’elle a des répercussions sévères pour cette dernière, comme l’explique la Cour suprême au paragraphe 133 de l’arrêt Vavilov :
Le principe de la justification adaptée aux questions et préoccupations soulevées veut que le décideur explique pourquoi sa décision reflète le mieux l’intention du législateur, malgré les conséquences particulièrement graves pour l’individu concerné. Cela vaut notamment pour les décisions dont les conséquences menacent la vie, la liberté, la dignité ou les moyens de subsistance d’un individu.
[49] Néanmoins, la Cour doit faire preuve de retenue et faire montre de déférence envers l’expertise spécialisée des décideurs administratifs (Vavilov aux para 13, 75, 93). À moins de circonstances exceptionnelles, les cours de révision s’abstiendront de modifier les conclusions de fait du décideur ou d’apprécier à nouveau la preuve examinée par ce dernier (Vavilov aux para 125‑126).
[50] Enfin, l’arrêt Vavilov n’a pas modifié la norme de contrôle de la décision correcte, qui s’applique aux questions qui ont trait à l’équité procédurale : Girouard c Canada (Procureur général), 2020 CAF 129 au para 38; O’Grady au para 30. La cour de révision qui procède à ce contrôle décide elle‑même si le processus administratif a satisfait aux critères d’équité dictés par les circonstances : Hood c Canada (Procureur général), 2019 CAF 302 au para 25; Établissement de Missionc Khela, 2014 CSC 24 au para 79.
VI. ANALYSE
[51] Il ne fait aucun doute que l’âge et la déficience constituent des motifs de distinction illicites selon l’article 3 de la LCDP. M. Hughes allègue que l’ASFC a agi de façon discrimination à son endroit en raison de ces motifs illicites, en violation des articles 7 et 10 de la LCDP. Selon l’article 7 de cette loi, constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, par des moyens directs ou indirects : a) de refuser d’employer ou de continuer d’employer un individu; b) de le défavoriser en cours d’emploi. Selon l’article 10 de la même loi, constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite et s’il est susceptible d’annihiler les chances d’emploi ou d’avancement de certains individus, le fait pour un employeur de fixer ou d’appliquer des lignes de conduite ou de conclure des ententes touchant le recrutement ou tout autre aspect d’un emploi présent ou éventuel.
[52] M. Hughes prétend que le Tribunal ne s’est pas livré à la bonne analyse pour trancher la question à savoir si ses allégations de discrimination étaient étayées. Il fait valoir que le Tribunal s’est fondé sur des cas de jurisprudence plus adaptés aux affaires de harcèlement et à l’obligation de prendre des mesures d’adaptation qu’aux plaintes de discrimination. Il soutient, en s’appuyant sur l’arrêt Turner c Canada (Procureur général), 2017 CAF 2 [Turner CAF], que le Tribunal aurait dû appliquer les décisions Shakes v Rex Pak Ltd (1981), 3 CHRR D/1001, 1981 CarswellOnt 3407 (WL Can) (CODP) [Shakes], Israeli and Canadian Human Rights Commission and Public Service Commission (1983), 4 CHRR D/1616, 1983 WL374879 (TCDP) [Israeli], Premakumar c Air Canada (2002), 42 CHRR D/63 (TCDP) [Premakumar] et Commission ontarienne des droits de la personne c Simpsons‑Sears, [1985] 2 RCS 536, [1985] ACS no 74 [O’Malley].
[53] Je ne puis me ranger à la thèse de M. Hughes selon laquelle le Tribunal a appliqué le mauvais critère. Au contraire, il s’est légitimement appuyé sur l’arrêt O’Malley, qu’il a appliqué aux faits de l’espèce, pour conclure qu’il n’y avait pas eu discrimination – ni même de subtiles odeurs de discrimination – lors des neuf premiers processus (bien qu’il ait conclu à l’existence d’une preuve de discrimination dans le cadre du dixième, sur la base des distinctions factuelles exposées ci‑dessous).
[54] Par ailleurs, comme l’expliquent clairement les décisions Shakes, Israeli et Premakumar, les situations factuelles peuvent être fort différentes et les allégations de discrimination doivent être appréciées en fonction des faits précis de chaque affaire. Les deux premières de ces décisions sont antérieures à l’arrêt O’Malley qui, s’il est l’un des premiers que la Cour suprême du Canada a rendus sur la question de la discrimination en matière d’emploi, qui continue de faire autorité. Quant à la décision Premakumar, elle applique l’arrêt O’Malley en plus de tenir compte des décisions Shakes et Israeli (Premakumar au para 77).
[55] De fait, la Cour d’appel fédérale (la CAF) explique que les décisions Israeli et Shakes sont simplement des exemples de l’application du critère énoncé dans l’arrêt O’Malley, lequel exige du plaignant qu’il produise une preuve prima facie qu’il y a eu discrimination (Lincoln c Bay Ferries Ltd, 2004 CAF 204 au para 18; voir aussi Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c Canada (Procureur général), 2005 CAF 154 au para 26). Comme le Tribunal le rappelait récemment au paragraphe 68 de la décision Kelsh c Chemin de fer du Canadien Pacifique, 2019 TCDP 51, la CAF, dans cet arrêt, « a déclaré clairement qu’il ne faut pas appliquer systématiquement la décision Shakes de façon rigide et arbitraire dans tous les cas d’emploi ».
[56] En définitive, l’arrêt Vavilov nous enseigne que les décideurs administratifs conservent une marge de manœuvre dans l’établissement de distinctions permettant d’écarter un précédent (au para 129; voir aussi Services d’administration PCR ltée c Reyes, 2020 CF 659 au para 20 [Reyes] et Altus Group Ltd v Calgary (City), 2015 ABCA 86 au para 16). Il s’ensuit que, lorsqu’un plaignant allègue, comme le fait M. Hugues, qu’un décideur administratif a appliqué le mauvais critère juridique, il convient « d’examiner dans quelle mesure ce précédent rendait déraisonnable une décision contraire et si le décideur administratif a donné des motifs raisonnables pour s’en écarter » (Reyes au para 20).
[57] En l’espèce, plutôt que d’appliquer la décision Shakes, le Tribunal a choisi de suivre une série de décisions s’inscrivant dans le prolongement de l’arrêt O’Malley (notamment les arrêts Moore c Colombie‑Britannique (Éducation), 2012 CSC 61 [Moore] et Stewart c Elk Valley Coal Corp, 2017 CSC 30 [Elk Valley]). À ce propos, le membre instructeur cite le paragraphe 12 de la décision Stanger c Société canadienne des postes, 2017 TCDP 8 :
Pour établir une preuve prima facie de discrimination dans le contexte de la LCDP, les plaignants doivent montrer : (1) qu’ils possèdent une caractéristique que la LCDP protège contre la discrimination; (2) qu’ils ont subi un effet préjudiciable du fait d’une situation visée par les articles 5 à 14.1 de la LCDP; et (3) que la ou les caractéristiques protégées ont joué un rôle dans l’effet préjudiciable (voir Moore c. Colombie‑Britannique (Éducation), 2012 CSC 61, au paragraphe 33; Siddoo c. SIDM, section locale 502, 2015 TCDP 21, paragraphe 28). Les trois éléments de la discrimination doivent être prouvés selon la prépondérance des probabilités (voir Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation) (« Bombardier »), 2015 CSC 39, aux paragraphes 55 à 69).
[58] En revanche, dans l’arrêt Turner CAF, la CAF fait le commentaire suivant :
[21] Dans un premier temps, le Tribunal a déterminé les dispositions législatives applicables pour décider si une preuve de discrimination avait été établie prima facie. Il a [fait le choix d’appliquer] le critère énoncé dans la [décision Shakes] à cet égard, qui exige de démontrer :
[traduction]
(1) que le plaignant était qualifié pour occuper l’emploi en question;
(2) que le plaignant n’a pas été embauché;
(3) qu’une personne qui n’était pas mieux qualifiée que le plaignant, mais qui ne présentait pas les caractéristiques sur lesquelles ce dernier avait fondé sa plainte relative aux droits de la personne, a obtenu le poste.
[Non souligné dans l’original.]
Donc, la CAF a clairement mentionné dans l’arrêt Turner CAF que le Tribunal a « fait le choix » de suivre la décision Shakes.
[59] Or, dans l’affaire qui nous occupe ici, le Tribunal a plutôt choisi, valablement, d’appliquer la jurisprudence dominante établie par les arrêts O’Malley, Moore et Elk Valley, jurisprudence qui a été suivie dans bien d’autres affaires.
A. La conclusion du Tribunal quant à l’absence de discrimination fondée sur l’âge était‑elle raisonnable?
[60] Le Tribunal a écrit que, pour qu’un plaignant obtienne gain de cause, il suffit que la caractéristique protégée ait été l’un des facteurs ayant contribué aux agissements reprochés. S’il est vrai que l’existence de « subtiles odeurs de discrimination » suffise pour satisfaire à ce fardeau, le Tribunal a relevé que le plaignant n’a pas à prouver l’intention du défendeur d’établir une distinction. Ce