Société d'assurance-dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada

Société d'assurance-dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1992-11-19
Recueil
[1992] 3 RCS 558
Numéro de dossier
22084
Juges
La Forest, Gérard V.; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Stevenson, William; Iacobucci, Frank
En appel de
Alberta
Sujets
Institutions financières
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 22084
Contenu de la décision
Société d'assurance‑dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada, [1992] 3 R.C.S. 558
Dans l'affaire de la Loi sur les liquidations, S.R.C. 1970, ch. W‑10 et ses modifications;
et
Dans l'affaire de la liquidation de la Banque Commerciale du Canada
entre
Price Waterhouse Limited, liquidateur
de la Banque Commerciale du Canada Appelant
c.
Sa Majesté la Reine du chef de l'Alberta,
la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal,
la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse,
la Banque Canadienne Impériale de Commerce et
la Banque Nationale du Canada Intimées
Répertorié: Société d'assurance‑dépôts du Canada c. Banque Commerciale du Canada
No du greffe: 22084.
1992: 2 avril; 1992: 19 novembre.
Présents: Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Stevenson* et Iacobucci.
en appel de la cour d'appel de l'alberta
Banques et opérations bancaires ‑‑ Liquidation ‑‑ Banque aux prises avec une crise de solvabilité ‑‑ Aide financière d'urgence fournie par un groupe de soutien ‑‑ L'avance consentie participait‑elle d'un prêt ou d'un investissement? ‑‑ Les participants avaient‑ils égalité de rang avec les autres créanciers non garantis au moment de la liquidation?
Banques et opérations bancaires ‑‑ Liquidation ‑‑ Report des réclamations ‑‑ Principe de la subordination reconnue en equity ‑‑ Banque aux prises avec une crise de solvabilité ‑‑ Aide financière d'urgence fournie par un groupe de soutien ‑‑ Avance consentie participant d'un prêt ‑‑ La disposition de report contenue dans la Loi sur les sociétés en nom collectif s'applique-t-elle à ce prêt? ‑‑ Dans la négative, la réclamation devrait‑elle être néanmoins reportée en vertu du principe de la subordination reconnue en equity? ‑‑ Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5, art. 3(3)d), 4.
Au début de 1985, la Banque Commerciale du Canada («BCC») s'est trouvée aux prises avec une crise de solvabilité à la suite d'une grave détérioration de son portefeuille de prêts. Un groupe de soutien composé des gouvernements du Canada et de l'Alberta, de la Société d'assurance‑dépôts du Canada et de six grandes banques canadiennes (les «participants») a ratifié une entente afin de fournir l'aide financière d'urgence demandée. En gros, ils ont convenu d'acheter à la BCC une participation indivise dans une part (la «part consortiale») d'un portefeuille d'éléments d'actif qu'elle détenait, la participation de chacun étant proportionnelle à sa contribution financière. Les parties ont aussi convenu que les participants recevraient de la BCC, au prorata de leurs participations respectives, les sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille ainsi que la moitié du revenu avant impôts de la BCC, ou subsidiairement, le montant total du revenu avant impôts de la BCC, plus les intérêts calculés selon le taux préférentiel, jusqu'à ce que l'avance consentie ait été remboursée. La BCC s'engageait à indemniser chaque participant de toute perte subie dans le cadre du programme de soutien, jusqu'à concurrence du montant qu'il lui avait versé. Il a été convenu qu'en cas d'insolvabilité ou de liquidation de la BCC, tout montant impayé [traduction] «constitue[rait] une dette de la BCC envers les membres du groupe de soutien». Enfin, les parties ont convenu que chaque participant recevrait de la BCC, au prorata de sa participation, des bons de souscription à des actions ordinaires de la BCC, quoique l'exercice de cette option fût assujetti à l'approbation des actionnaires ainsi qu'à l'approbation ministérielle et législative. Ces bons de souscription demeureraient valides pendant une période de 10 ans à compter de la date à laquelle la BCC aurait remboursé au complet l'avance consentie. Malgré cet appui financier, la situation financière de la BCC a continué de se détériorer et la Cour du Banc de la Reine a ordonné sa liquidation. À la suite d'une demande par le liquidateur de conseils sur la validité et l'ordre des réclamations des participants, le juge en chambre a estimé que l'apport de fonds des participants constituait un investissement. Il a conclu qu'ils avaient droit au remboursement des sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille, mais qu'ils n'auraient droit, par ailleurs, au remboursement des avances consenties que lorsque tous les créanciers ordinaires auraient été remboursés intégralement. La Cour d'appel a infirmé la dernière partie de ce jugement. Elle a qualifié de prêt l'avance en question et a conclu que les participants avaient droit à l'égalité de rang avec les autres créanciers non garantis de la BCC pour ce qui est de toutes les avances qui avaient été consenties et qui n'avaient pas été remboursées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille. Le présent pourvoi vise à déterminer (1) si la Cour d'appel a eu raison de qualifier de prêt l'avance consentie à la BCC par les participants, et dans l'affirmative, (2) si la disposition de report contenue à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif s'applique à ce prêt et (3), au cas où la Loi sur les sociétés en nom collectif ne s'appliquerait pas, si la réclamation par les intimés des sommes prêtées en vertu de l'entente de participation devrait être néanmoins reportée jusqu'au règlement des réclamations des autres créanciers non garantis de la BCC, conformément au principe de la subordination reconnue en equity.
Arrêt: Le pourvoi est rejeté.
Le texte des ententes et les circonstances qui ont entouré l'opération appuient manifestement la conclusion de la Cour d'appel que l'avance de 255 millions de dollars constituait essentiellement un prêt et non un investissement. Bien que l'opération ait comporté un aspect de financement par actions (les bons de souscription), cet aspect ne suffit pas à lui seul, dans les circonstances, à transformer en un investissement une avance qui constitue essentiellement un prêt. Le fait que le revenu avant impôts de la BCC constituait la principale source de remboursement de l'avance ne modifie en rien non plus cette qualification puisque le remboursement qui devait provenir de cette source était limité à l'avance consentie à la BCC. Ainsi, les intimés sont des créanciers de la BCC et, à ce titre, ils ont droit à l'égalité de rang avec les autres créanciers non garantis de la BCC relativement à la distribution de l'actif de cette dernière.
La Cour d'appel a eu raison de refuser de reporter le remboursement des créances des intimés jusqu'au règlement des autres créances ordinaires de la BCC. La disposition de report contenue à l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif de l'Ontario ne s'applique que si les «fonds ont été avancés sous forme de prêt suivant un contrat du genre mentionné à l'article 3». L'alinéa 3(3)a) ne renferme aucune mention d'un «contrat» et n'est donc pas visé par l'art. 4. L'alinéa 3(3)d) s'applique lorsque «le prêteur [. . .] recevra une quote‑part des bénéfices provenant de l'entreprise». Le remboursement d'une créance fixe sur les bénéfices ne constitue pas en soi la réception d'une «quote‑part des bénéfices» au sens de cette disposition. Un prêteur ne reçoit une quote‑part des bénéfices que s'il a le droit de recevoir des versements imputables aux bénéfices à des fins autres que le remboursement du capital emprunté. En l'espèce, les participants avaient une créance fixe qui devait être remboursée en partie sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille et en partie sur le revenu avant impôts de la BCC. Sauf en ce qui concerne les intérêts calculés selon le taux préférentiel qui seraient éventuellement versés, les paiements sur le revenu avant impôts devaient servir exclusivement à rembourser le prêt. Une fois le prêt remboursé au complet, tous les paiements sur le revenu avant impôts de la BCC devaient cesser. Les participants ne devaient donc pas recevoir une «quote‑part des bénéfices» de la BCC au sens de l'al. 3(3)d) selon le plan de remboursement de l'avance. L'attribution prévue des bons de souscription, dans les circonstances fort éventuelles de l'espèce, ne modifie pas cette conclusion.
Les principes de la subordination reconnue en equity ne s'appliquent pas aux faits de l'espèce. En supposant que les tribunaux canadiens ont le pouvoir, en matière d'insolvabilité, de subordonner des créances par ailleurs valides à celles d'autres créanciers pour des motifs d'equity relatifs à la conduite même de ces créanciers entre eux, l'exercice de ce pouvoir n'est pas justifié en l'espèce. Les motifs et la preuve limitée soumis à notre Cour ne révèlent ni l'existence d'une conduite inéquitable de la part des participants ni l'existence d'un préjudice subi par les créanciers ordinaires de la BCC par suite de la mauvaise conduite alléguée.
Jurisprudence
Arrêts examinés: Sukloff c. A. H. Rushforth & Co., [1964] R.C.S. 459; arrêts mentionnés: Laronge Realty Ltd. c. Golconda Investments Ltd. (1986), 7 B.C.L.R. (2d) 90; In re Dickie Estate (1924), 5 C.B.R. 214; In re Meade, [1951] 1 Ch. 774; In re Beale (1876), 4 Ch.D. 246; British Eagle International Airlines Ltd. c. Compagnie Nationale Air France, [1975] 2 All E.R. 390; Grace c. Smith (1775), 2 Wm. Bl. 997, 96 E.R. 587; Waugh c. Carver (1793), 2 Hy. Bl. 235, 126 E.R. 525; Cox c. Hickman (1860), 8 H.L.C. 268, 11 E.R. 431; Ex parte Taylor; In re Grason (1879), 12 Ch.D. 366; In re Stone (1886), 33 Ch.D. 541; In re Hildesheim, [1893] 2 Q.B. 357; In re Mason; Ex parte Bing, [1899] 1 Q.B. 810; In re Fort; Ex parte Schofield, [1897] 2 Q.B. 495; In re Young; Ex parte Jones, [1896] 2 Q.B. 484; In re Mobile Steel Co., 563 F.2d 692 (1977); In re Multiponics Inc., 622 F.2d 709 (1980).
Lois et règlements cités
Act to Amend the Law of Partnership (R.-U.), 28 & 29 Vict., ch. 86 [abr. 53 & 54 Vict., ch. 39].
Loi sur la faillite, L.R.C. (1985), ch. B‑3, art. 139 .
Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1, art. 132, 173, 174, 277.
Loi sur les liquidations, S.R.C. 1970, ch. W‑10.
Loi sur les liquidations, L.R.C. (1985), ch. W‑11, art. 93 , 94 , 95 .
Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. 1990, ch. P.5, art. 3(3)a), b), d), 4.
Partnership Act, 1890 (R.-U.), 53 & 54 Vict., ch. 39, art. 2(3)d), 3.
Doctrine citée
Canada. Commission d'enquête sur la faillite de la BCC et de la Norbanque. Rapport de la Commission d'enquête sur la faillite de la BCC et de la Norbanque. Par l'hon. Willard Z. Estey, commissaire. Ottawa: La Commission d'enquête, 1986.
Crozier, Lawrence J. "Equitable Subordination of Claims in Canadian Bankruptcy Law" (1992), 7 C.B.R. (3d) 40.
DeNatale, Andrew, and Prudence B. Abram. "The Doctrine of Equitable Subordination as Applied to Nonmanagement Creditors" (1985), 40 Bus. Law 417.
Halsbury's Laws of England, vol. 2, 3rd ed. London: Butterworths, 1953.
Halsbury's Laws of England, vol. 3(2), 4th ed. London: Butterworths, 1985.
Lindley, Nathaniel. Lindley on the Law of Partnership, 15th ed. By Ernest H. Scamell, and R. C. l'Anson Banks. London: Sweet & Maxwell, 1984.
Ziegel, Jacob S. "Characterization of Loan Participation Agreements" (1988), 14 Can. Bus. L.J. 336.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta (1990), 107 A.R. 199, 74 Alta. L.R. (2d) 69, 69 D.L.R. (4th) 1, qui a accueilli l'appel interjeté par les intimées contre un arrêt de la Cour du Banc de la Reine (1987), 83 A.R. 122, 56 Alta. L.R. (2d) 244, 46 D.L.R. (4th) 518, 67 C.B.R. (N.S.) 136. Pourvoi rejeté.
Charles P. Russell, pour le liquidateur.
Earl A. Cherniak, c.r., et Robert J. Morris, pour l'ensemble des créanciers de l'actif de la Banque Commerciale du Canada.
James Rout, c.r., pour l'intimée Sa Majesté la Reine du chef de l'Alberta.
Colin L. Campbell, c.r., pour les intimées la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal, la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse, la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Nationale du Canada.
//Le juge Iacobucci//
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Iacobucci ‑‑ En septembre 1985, les Canadiens ont été témoins d'un événement qui, heureusement, se produit rarement dans l'industrie bancaire canadienne. Au début de ce mois, une banque à charte, la Banque Commerciale du Canada («BCC»), est devenue insolvable et on a dû procéder à sa liquidation conformément aux dispositions de la Loi sur les liquidations, L.R.C. (1985), ch. W-11 (auparavant S.R.C. 1970, ch. W‑10). Le présent pourvoi porte sur la qualification de l'entente financière unique et complexe que le gouvernement du Canada, le gouvernement de l'Alberta, six grandes institutions financières canadiennes, la Société d'assurance‑dépôts du Canada («SADC») et la BCC ont conclu au printemps de 1985 dans une tentative d'empêcher la liquidation de la BCC. Il s'agit principalement de déterminer si l'avance de 255 millions de dollars consentie à la BCC en vertu de ladite entente participait essentiellement d'un prêt, auquel cas les «prêteurs» auraient égalité de rang avec les autres créanciers non garantis de la BCC ou encore, si elle participait d'un investissement dans l'entreprise de la BCC, auquel cas les créanciers non garantis auraient priorité de rang sur les «investisseurs». Si la première qualification est retenue, comme je crois qu'elle devrait l'être, il se pose alors également des questions accessoires concernant le report des réclamations en vertu de l'art. 4 de la Loi sur les sociétés en nom collectif, L.R.O. (1990), ch. P.5, et du principe de la subordination reconnue en equity.
I. Les faits
Bien qu'ils soient relativement peu complexes, les faits du présent pourvoi sont plutôt nombreux et ils méritent d'être examinés en détail. La BCC était une banque à charte {oe}uvrant principalement dans le domaine du prêt commercial. Au début de 1985, la BCC s'est trouvée aux prises avec une crise de solvabilité à la suite d'une grave détérioration de son portefeuille de prêts. Un grand nombre des prêts qu'elle avait consentis étaient devenus inexécutés. Le 14 mars 1985, le chef de la direction de la BCC a signalé l'existence de la crise au Bureau de l'inspecteur général des banques et a annoncé que la BCC ne pourrait continuer ses activités sans aide extérieure. À la demande du gouverneur de la Banque du Canada, un programme de soutien financé par le gouvernement et l'industrie bancaire a été mis sur pied pour venir en aide à la BCC et éviter la perte de confiance du public dans le système bancaire canadien.
Le 24 mars 1985, un groupe de soutien composé de Sa Majesté du chef du Canada («le Canada»), de Sa Majesté du chef de l'Alberta («l'Alberta»), de la SADC et d'un groupe que j'appellerai parfois le «groupe de banques» (la Banque Royale du Canada, la Banque de Montréal, la Banque Toronto‑Dominion, la Banque de Nouvelle‑Écosse, la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Nationale du Canada), a ratifié une déclaration d'intention afin de fournir, «à certaines conditions, l'aide financière d'urgence» demandée par la BCC.
En gros, le Canada, l'Alberta, la SADC et le groupe de banques, appelés collectivement les «participants», ont convenu d'acheter à la BCC, pour un montant total de 255 millions de dollars, une participation indivise dans un portefeuille d'éléments d'actif détenus par la BCC, composé de prêts et de garanties connexes d'une valeur nominale comptable de plus de 500 millions de dollars («éléments d'actif du portefeuille»). La participation de chaque participant était proportionnelle à sa contribution financière et devait être attestée au moyen de certificats de participation délivrés par la BCC. Les parties avaient aussi convenu en principe que les participants recevraient de la BCC, au prorata de leurs participations respectives, et jusqu'à ce qu'ils aient reçu un montant égal au prix payé pour leurs certificats de participation, une partie des sommes reçues au titre de chaque élément d'actif du portefeuille ainsi que la moitié du revenu avant impôts de la BCC, ou subsidiairement, le montant total du revenu avant impôts de la BCC, plus les intérêts. En d'autres termes, il avait été convenu que la BCC rembourserait aux participants l'avance de 255 millions de dollars qu'ils avaient consentie. Les paiements sur les éléments d'actif du portefeuille et sur le revenu avant impôts de la BCC cesseraient après le remboursement de ladite somme.
En vertu de la déclaration d'intention, la BCC s'engageait à indemniser chaque participant de toute perte subie dans le cadre du programme de soutien, jusqu'à concurrence du montant qu'il lui avait versé. Il a été convenu qu'en cas d'insolvabilité ou de liquidation de la BCC, tout montant impayé [traduction] «constitue[rait] une dette de la BCC envers les membres du groupe de soutien». Enfin, les parties ont convenu en principe que chaque participant recevrait de la BCC, au prorata de sa participation, des droits ou des bons de souscription transférables d'achat d'actions ordinaires de la BCC, à 0,25 cents l'action. Ces bons de souscription demeureraient valides pendant une période de 10 ans à compter de la date à laquelle la BCC aurait remboursé au complet l'avance consentie au titre des certificats de participation.
Le 25 mars 1985, le ministère des Finances a publié un communiqué de presse annonçant la conclusion d'un accord conjoint comportant «une infusion de capital et des dispositions de remboursement [. . .] conçu[s] de manière à fournir suffisamment de fonds à la Banque commerciale pour maintenir sa solvabilité, suite à une détérioration récente et vive de son portefeuille de prêts aux États‑Unis». On affirmait que cet accord entraînait «l'achat par le groupe de soutien d'un contrat global de prêts non productifs d'intérêt», visant à assurer que la BCC «demeurera fermement solvable, lui permettant ainsi de soutenir sa base de dépôts». Après avoir énoncé les conditions générales du programme de soutien, le ministre d'État aux Finances affirmait qu'elle était «pleinement convaincue» que ce programme «regroupant les principales banques à charte du Canada et les pouvoirs publics compétents permettra à la Banque commerciale du Canada de poursuivre son rôle actif et important pour l'économie en essor de l'Ouest canadien». Le Ministre concluait que ce programme de soutien constituait «un vigoureux vote de confiance collectif à l'égard de la santé de l'économie de l'Ouest du Canada».
Afin de réaliser la lettre et l'esprit de la déclaration d'intention, les participants et la BCC devaient notamment signer une «entente de participation» (également appelée «E.P.»), une «entente de financement par actions» (également appelée «E.F.A.») et une «entente de modification et de subordination». Ces ententes, qui englobent et précisent les principes généraux déjà convenus dans la déclaration d'intention, ont finalement été signées le 29 avril 1985. L'entente de participation et l'entente de financement par actions constituent la base du programme de soutien. Il n'existe aucune incompatibilité importante entre ces ententes et la déclaration d'intention. Toutefois, je vais les examiner en détail puisqu'elles renferment des dispositions d'une importance cruciale pour le règlement des questions soulevées dans le présent pourvoi.
L'article 2 de l'entente de participation prévoyait que les participants achèteraient à la BCC, pour un montant total de 255 millions de dollars, une participation indivise de 255 000 000 unités dans les éléments d'actif du portefeuille de la BCC. La participation de chaque participant était proportionnelle à sa contribution financière. Par exemple, la SADC a consenti une avance de 75 millions de dollars et a reçu 75 000 000 unités. La participation totale dans les éléments d'actif du portefeuille a été divisée en 529 798 627 unités, dont 255 000 000 ont été achetées par les participants, laquelle part est communément appelée la «part consortiale». La BCC a retenu à titre bénéficiaire une participation indivise dans les 274 798 627 unités restantes qui constituaient l'ensemble de la «part de la BCC» des éléments d'actifs du portefeuille.
En vertu de l'art. 5 de l'entente de participation, la BCC garantissait que sa part dans chaque élément d'actif du portefeuille représentait sa [traduction] «meilleure évaluation du montant susceptible d'être récupéré sur cet élément d'actif du portefeuille ou en regard de celui‑ci». En conséquence, comme l'a conclu le juge en chambre, les participants ont acheté essentiellement un portefeuille de prêts irrécouvrables ou la portion d'un prêt non susceptible d'être remboursée.
La BCC a été nommée et autorisée à agir comme mandataire chargé d'administrer les éléments d'actif du portefeuille (al. 6a) E.P.). Conformément à l'art. 9 de l'entente de participation, toutes les sommes reçues par la BCC, au titre de chaque élément d'actif du portefeuille, sous forme de capital, d'intérêts ou autre, devaient d'abord être conservées par la BCC jusqu'à ce que la part de la BCC dans cet élément d'actif du portefeuille soit remboursée au complet, puis être versées aux participants (sauf la SADC) au prorata de leurs participations respectives jusqu'à ce que les avances qu'ils avaient consenties respectivement soient remboursées au complet, et ensuite être versées à la SADC jusqu'à ce qu'elle ait été remboursé au complet de sa contribution, pour enfin être conservées par la BCC. Chaque participant avait droit à ces sommes jusqu'à ce qu'il ait reçu un montant qui, une fois ajouté à la part reçue par ce participant sur le revenu avant impôts de la BCC conformément à l'art. 10, était égal au prix payé par le participant pour son certificat de participation.
Outre les sommes tirées des éléments d'actif du portefeuille de la BCC, les participants avaient le droit de recevoir de la BCC, au prorata de leurs participations respectives, sur une base trimestrielle, un montant égal à la moitié du revenu avant impôts de la BCC (art. 10 E.P.). On trouve une définition de l'expression [traduction] «revenu avant impôts» à l'art. 10 de l'entente de participation: [traduction] «revenu net [. . .] avant provisions pour paiements à effectuer conformément au présent article, intérêts courus sur toute débenture bancaire en circulation de la BCC ou provisions pour impôts payables au Canada, aux États‑Unis et à toute entité politique de l'un ou l'autre de ces États». Encore une fois, l'obligation de la BCC de faire ces paiements prendrait fin dès que chaque participant aurait reçu, conformément aux art. 9 et 10, un montant égal au prix qu'il avait payé pour son certificat de participation (art. 10 E.P.).
En vertu de l'art. 11 de l'entente de participation, si la BCC n'avait pas réussi, le 31 octobre 1985, à obtenir l'approbation des actionnaires ainsi que l'approbation ministérielle, qui étaient nécessaires pour lui permettre d'augmenter son capital social autorisé dans la mesure requise pour exécuter l'entente de financement par actions, comme nous le verrons plus loin, l'art. 10 de l'entente de participation serait réputé avoir été modifié et serait interprété de façon à exiger de la BCC qu'elle verse aux participants la totalité de son revenu avant impôts. Cette obligation continuerait d'exister jusqu'à ce que chaque participant ait reçu sur les éléments d'actif du portefeuille et sur le revenu avant impôts de la BCC un montant égal au prix qu'il avait payé pour son certificat de participation, plus les intérêts calculés selon le taux préférentiel. Notons qu'il s'agit du seul cas où la BCC devait verser des intérêts aux participants.
En vertu de l'art. 8 de l'entente de participation, la BCC devait indemniser chaque participant de toute perte qu'il subirait s'il n'arrivait pas à récupérer sur les éléments d'actif du portefeuille et la moitié des revenus avant impôts de la BCC un montant égal au prix qu'il avait payé pour son certificat de participation. Le montant de l'indemnité et l'origine des fonds requis à cette fin étaient régis par les art. 10 et 11, sous la seule réserve importante que [traduction] «si la BCC devient insolvable ou est mise en liquidation, tout montant non payé, qui doit être versé au participant aux fins du règlement complet de ladite indemnité, constituera une dette de la BCC, à laquelle s'applique l'art. 13.»
Voici les parties pertinentes de l'art. 13 de l'entente de participation:
[traduction] 13. Ordre des créances en cas d'insolvabilité
a) Nonobstant les dispositions de l'article 277 de la Loi sur les banques [qui confère respectivement au Canada et à une province les premier et deuxième rangs relativement aux créances qui doivent être payées en priorité sur l'actif d'une banque en état d'insolvabilité] ou toute autre règle de droit, chacun des participants convient qu'en cas d'insolvabilité ou de liquidation de la BCC:
(i) ni le Canada, ni la SADC, ni l'Alberta ne peuvent, relativement à des sommes qui leur sont dues en vertu de la présente entente, réclamer un privilège sur l'actif de la BCC;
(ii) le droit de chacun des participants, à l'exception de la SADC, aux sommes qui lui sont dues en vertu de la présente entente, est égal à celui qu'ont les déposants de la BCC au remboursement intégral des dépôts exigibles de la BCC;
(iii) le droit de la SADC aux sommes qui lui sont dues par la BCC, en vertu de la présente entente et non en vertu d'un droit de subrogation qu'elle aurait obtenu dans les réclamations des déposants de la BCC (s'il en est), se trouve subordonné, en ce qui concerne le droit d'être payé, au paiement intégral préalable de toutes les sommes dues aux autres participants en vertu de la présente entente et aux déposants de la BCC, mais il a préséance sur toute débenture bancaire en circulation de la BCC.
Le Canada, la SADC et l'Alberta reconnaissent tous avoir renoncé, conformément à ce qui précède, à toute priorité de rang à laquelle ils auraient eu droit par ailleurs. Chaque participant convient que le présent article 13 vise à profiter aux déposants de la BCC et à s'appliquer au profit des ayants droit de la BCC et de tout curateur, liquidateur ou séquestre nommé pour assurer la surveillance ou la liquidation des affaires de la BCC. [Je souligne.]
Par ailleurs, l'art. 13 prévoyait aussi que tous les participants, à l'exception de la SADC, auraient égalité de rang et que chacun d'eux redistribuerait, au besoin, tout paiement qu'il recevrait afin de respecter cette égalité.
Conformément à l'art. 12 de l'entente de participation, la BCC ne pouvait, sans le consentement des participants, déclarer ou verser des dividendes ou réduire son capital émis tant et aussi longtemps qu'elle n'aurait pas payé à chaque participant le prix qu'il a payé pour son certificat de participation et tout montant additionnel (intérêts calculés selon le taux préférentiel) payable en vertu de l'art. 11. De plus, les participants ont exigé notamment comme condition de leur achat; (1) la signature d'une entente de modification et de subordination, (2) la signature de l'entente de financement par actions, et (3) l'avis de l'inspecteur général des banques selon lequel la BCC serait solvable après l'achat en question (art. 14 et 16 E.P.). Enfin, les parties ont déclaré expressément que les participants n'étaient pas des associés ni des entrepreneurs conjoints (al. 18j) E.P.) et que l'entente était régie par les lois applicables en Ontario (al. 1d) E.P.).
L'entente de financement par actions accordait aux participants des bons de souscription leur conférant le droit de souscrire, au prorata de leurs participations respectives, un total de 24 062 517 actions ordinaires de la BCC, au prix de 0,25 cents l'action (art. 2, 3, 5 et 6 E.F.A.). À la date de l'entente, la BCC avait un capital social autorisé de 10 000 000 actions ordinaires, d'une valeur nominale de 10 $ l'unité, dont 6 529 768 étaient émises et en circulation (art. 4 E.F.A.). Si les employés exerçaient toutes leurs options d'achat d'actions ordinaires et si toutes les actions privilégiées convertibles émises étaient converties en actions ordinaires, le capital émis de la BCC serait composé au total de 8 020 839 actions ordinaires (art. 4 E.F.A.). En conséquence, si les participants exerçaient pleinement les droits que leur confèrent les bons de souscription, ils détiendraient 75 pour 100 des actions ordinaires de la BCC.
Pour augmenter son capital social autorisé et faire passer de 10 000 000 à 32 100 000 le nombre d'actions ordinaires requises pour la mise à exécution intégrale de l'entente de financement par actions, la BCC devait obtenir l'approbation des actionnaires ainsi que l'approbation ministérielle. Conformément à l'art. 15 de cette entente, la BCC devait d'abord obtenir l'approbation des actionnaires, le 31 octobre 1985 au plus tard, et ensuite demander au ministre des Finances, conformément à la Loi sur les banques, L.R.C. (1985), ch. B‑1 (auparavant S.C. 1980-81-82-83, ch. 40), d'apporter les modifications nécessaires à son capital social autorisé. Si cette demande n'avait pas été faite le 31 octobre 1985, l'art. 11 de l'entente de participation (la totalité du revenu avant impôts plus les intérêts) devenait applicable. À l'article 8 de la déclaration d'intention, le Canada avait convenu que [traduction] «toute demande de pareille modification du capital doit être approuvée aux fins de la Loi sur les banques ».
Le capital social autorisé limité de la BCC ne constituait pas le seul obstacle à l'émission d'actions ordinaires aux participants. Selon l'état actuel du droit, les banques à charte participantes ne pourraient pas exercer légalement leur droit de souscrire des actions ordinaires de la BCC. Les parties ont reconnu ce fait à l'al. d) du préambule de l'entente de financement par actions et à l'art. 10 de cette entente. En vertu de l'art. 8 de l'entente de financement par actions, les bons de souscription étaient entièrement cessibles et, dans le préambule, les participants déclaraient qu'ils avaient l'intention de [traduction] «céde[r] ces droits, à moins d'une modification importante du droit actuel».
Les participants conservaient le droit d'acheter ces actions pendant une période de 10 ans à partir du moment où chaque participant avait été remboursé intégralement de l'avance consentie en vertu de l'entente de participation (art. 1 et 12 E.F.A.). Cette entente serait également régie et interprétée conformément aux lois applicables en Ontario (art. 19 E.F.A.).
Enfin, en vertu de l'entente de modification et de subordination, les détenteurs de toutes les débentures de rang inférieur en circulation émises par la BCC conformément à l'art. 132 de la Loi sur les banques , (c'est‑à‑dire le Canada, la Colombie‑Britannique, l'Alberta et le Workers' Compensation Board of British Columbia) ont accepté de reporter le remboursement du montant de ces débentures jusqu'à ce que la BCC ait payé à chaque participant un montant égal au prix qu'il a payé pour son certificat de participation.
En résumé, les participants devaient recevoir en échange de l'avance de 255 millions de dollars consentie en vertu du programme de soutien, au prorata de leurs contributions financières respectives et jusqu'à concurrence de ce montant: (1) des paiements sur les éléments d'actif du portefeuille, (2) a) la moitié du revenu avant impôts de la BCC ainsi que des bons de souscription leur permettant d'acquérir jusqu'à 75 pour 100 des actions ordinaires de la BCC, ou b) la totalité du revenu avant impôts de la BCC, plus les intérêts sur le montant de la contribution, et (3) une indemnité pour toute perte subie. En vertu de ces ententes, il n'y avait que deux manières dont les participants pouvaient obtenir un rendement supérieur à leur contribution: premièrement, en exerçant ou en cédant, à l'intérieur d'une période de 10 ans après avoir été complètement remboursés, les droits que leur conféraient les bons de souscription (toutefois, l'exercice de cette option était assujetti à l'approbation des actionnaires ainsi qu'à l'approbation ministérielle et législative); deuxièmement, dans le cas où ces bons de souscription ne pourraient être accordés, en touchant les intérêts, calculés selon le taux préférentiel, sur le montant de l'avance consentie.
Dans une lettre en date du 24 avril 1985, le Bureau de l'inspecteur général des banques a indiqué à la BCC comment ces opérations devaient être traitées du point de vue comptable. Conformément à ces directives, la BCC a réduit de 255 millions de dollars la valeur comptable de son portefeuille de prêts, imputé la réduction aux provisions pour éventualités déductibles d'impôt et porté les 255 millions de dollars reçus des participants au crédit du compte pour provisions pour éventualités libérées d'impôt. L'inspecteur général des banques n'a pas expressément ordonné à la BCC d'inscrire l'indemnité à accorder aux participants comme un élément de passif et elle ne l'a pas fait. En «vendant» effectivement cette partie du portefeuille de prêts peu susceptible d'être remboursée et en n'inscrivant pas comme un élément de passif l'obligation d'indemnisation, soit le remboursement des 255 millions de dollars, qu'elle avait en vertu de l'entente de participation, la BCC a pu rétablir sa solvabilité du point de vue comptable et demeurer en affaires, ce qui après tout était la raison d'être du programme de soutien.
Malgré cet appui financier, la situation financière de la BCC a continué de se détériorer. Pour des motifs qui excèdent la portée du présent pourvoi, le programme de soutien n'a pas réussi à garantir la solvabilité à long terme de la BCC. Dans une ordonnance rendue le 3 septembre 1985, sur requête de la SADC, le juge Wachowich de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta a ordonné la liquidation de la BCC conformément à la Loi sur les liquidations, S.R.C. 1970, ch. W‑10. À ce moment, aucun des participants n'avait exercé ou cédé (ni même obtenu) les droits que leur conféraient les bons de souscription en vertu de l'entente de financement par actions, étant donné que les conditions préalables de l'autorisation et de l'émission d'actions ordinaires additionnelles, à savoir l'approbation des actionnaires et l'approbation ministérielle, n'avaient pas été remplies. Price Waterhouse Limited a été nommée et demeure le seul liquidateur de la BCC («liquidateur»).
Dès le 18 août 1987, le liquidateur avait récupéré approximativement 112 millions de dollars sur les éléments d'actif du portefeuille de la BCC, dont cinq millions de dollars étaient imputables à la partie que les participants possédaient à titre bénéficiaire (à savoir, la part consortiale). Le liquidateur a demandé au juge Wachowich des conseils et des directives sur l'interprétation à donner aux ententes de soutien. Le liquidateur a notamment cherché à déterminer la validité et l'ordre des réclamations des participants conformément à l'entente de participation.
Dans un jugement rendu le 7 décembre 1987, le juge Wachowich a conclu que les participants avaient droit au remboursement des sommes récupérées par le liquidateur sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille (les cinq millions de dollars), mais qu'ils n'auraient droit, par ailleurs, au remboursement des avances consenties que lorsque tous les créanciers ordinaires, y compris les créanciers non garantis, auraient été remboursés intégralement. Selon le juge Wachowich, l'apport de fonds des participants constituait un investissement. Les participants, sauf le Canada et la SADC, intimés en l'espèce, en ont appelé avec succès de la dernière partie de ce jugement. Contrairement au juge Wachowich, la Cour d'appel de l'Alberta a préféré qualifier de prêt l'avance de 255 millions de dollars. La Cour d'appel a conclu que les participants avaient droit à l'égalité de rang avec les créanciers non garantis de la BCC pour ce qui est de toutes les avances qui avaient été consenties à la BCC, conformément à l'entente de participation, et qui n'avaient pas été remboursées au moyen des sommes récupérées sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille.
À la suite d'une requête du liquidateur, le juge Wachowich lui a donné comme directive de présenter une demande d'autorisation de pourvoi devant notre Cour relativement à l'arrêt de la Cour d'appel. Le juge Wachowich a également ordonné la nomination de Lerner & Associates à titre de représentant légal («représentant légal») de l'ensemble des créanciers de la BCC, autres que les participants, aux fins de la demande d'autorisation de pourvoi et du pourvoi lui‑même. L'autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 14 mars 1991, [1991] 1 R.C.S. vi. Le liquidateur, en sa qualité d'officier de justice et de représentant de tous les créanciers de la BCC, n'a pas pris position au cours du présent pourvoi. Le groupe de banques et l'Alberta, intimés devant notre Cour, ont présenté des observations écrites et orales distinctes.
II. Les jugements des tribunaux d'instance inférieure
A. La Cour du Banc de la Reine de l'Alberta (1987), 83 A.R. 122
Lors de la demande initiale, les participants ont adopté le point de vue selon lequel ils avaient le droit, en vertu des ententes de soutien, (1) de recevoir, au prorata de leurs participations respectives, les sommes reçues par le liquidateur ou la BCC au titre des éléments d'actif du portefeuille, et (2) d'avoir égalité de rang avec tous les autres créanciers non garantis de la BCC relativement aux montants non récupérés sur les éléments d'actif du portefeuille, qui leur étaient toujours dus aux termes de l'entente de participation. Le juge Wachowich a accepté la première proposition, mais a rejeté la seconde.
Le juge Wachowich a dit qu'il lui fallait examiner la validité de l'entente de participation pour trancher le premier moyen des participants. Le juge en chambre a avoué qu'il était [traduction] «difficile» d'établir la position des participants relativement à l'actif de la BCC [traduction] «compte tenu de la nature exceptionnelle de l'entente» (à la p. 126). Il a souligné qu'il n'existait aucune jurisprudence portant sur des ententes commerciales similaires. À son avis, l'entente de participation en question n'était pas interdite par les art. 173 et 174 de la Loi sur les banques . Même si l'entente ne portait pas sur une opération à laquelle se livrerait normalement ou ordinairement une banque, il a souligné qu'[traduction] «on ne saurait guère considérer qu'il s'agit d'une opération non valide, compte tenu des circonstances exceptionnelles de l'affaire et de l'objet explicite de l'entente de participation dans son ensemble» (à la p. 127). Il a conclu que l'entente était un document contractuel valide qui liait toutes les parties et il a statué que les participants avaient le droit de recevoir, au prorata de leurs participations respectives, leur part des sommes récupérées par le liquidateur sur les éléments d'actif du portefeuille, de la façon prévue à l'art. 9 de l'entente de participation (c'est‑à‑dire dans la mesure où ces sommes récupérées excèdent la part de la BCC).
Le juge Wachowich a ensuite examiné le rang des participants par rapport à l'ensemble des créanciers de la BCC relativement aux sommes qui n'avaient pas été récupérés sur la part consortiale des éléments d'actif du portefeuille et qui étaient toujours dues aux termes de l'entente de participation. Il a souligné que les participants auraient des [traduction] «réclamations valides» pour ces montants en vertu de l'entente de participation (à la p. 128). Cependant, pour déterminer s'ils pouvaient avoir égalité de rang avec les autres créanciers non garantis, il fallait interpréter l'en