Birchcliff Energy Ltd. c. La Reine

Birchcliff Energy Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2015-10-01
Référence neutre
2015 CCI 232
Numéro de dossier
2012-1087(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Robert James Hogan
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2012‑1087(IT)G
ENTRE :
BIRCHCLIFF ENERGY LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 18, 19, 20 et 21 novembre 2013,
à Calgary (Alberta)
Jugement rendu par : L’honorable juge Robert J. Hogan
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Patrick Lindsay
Me Jean‑Philippe Couture
Avocats de l’intimée :
Me Robert Carvalho
Me Neva Beckie
Me Jonathan Wittig
JUGEMENT
L’appel interjeté de la nouvelle cotisation établie au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 2006 est rejeté avec dépens, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Ottawa, Canada, ce 1er jour d’octobre 2015.
« Robert J. Hogan »
Juge Hogan
Traduction certifiée conforme
ce 25e jour de mai 2016.
François Brunet, réviseur
Référence : 2015 CCI 232
Date : 20151001
Dossier : 2012‑1087(IT)G
ENTRE :
BIRCHCLIFF ENERGY LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DE JUGEMENT
Le juge Hogan
I. Aperçu [1] Birchcliff Energy Ltd. (l’« appelante ») interjette appel d’une nouvelle cotisation que le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établie pour l’année d’imposition 2006 de l’appelante. Le présent appel découle d’un différend au sujet du refus par le ministre d’une déduction de 16 226 489 $ que l’appelante a demandée au titre de pertes autres que des pertes en capital pour son année d’imposition 2006 dans les circonstances exposées ci‑dessous. Les pertes ont été subies par une société remplacée, Veracel Inc. (« Veracel »), qui a fusionné avec Birchcliff Energy Ltd. (« Birchcliff ») pour former l’appelante, laquelle mesure constituait la dernière étape d’une série d’opérations complexes (les « opérations de fusion ») mises en œuvre conformément aux conditions d’un plan d’arrangement approuvé par le tribunal.
[2] Au soutien de la nouvelle cotisation, l’intimée fait valoir que le contrôle de Veracel a été acquis par une personne ou un « groupe de personnes » lors de sa fusion avec Birchcliff ou immédiatement avant celle‑ci. En conséquence, l’appelante ne peut pas utiliser les pertes en raison des restrictions (les « restrictions relatives au transfert des pertes ») énoncées au paragraphe 111(5) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »), parce qu’elle n’exploitait pas l’entreprise qui a généré les pertes de Veracel. Subsidiairement, l’intimée soutient que l’appelante a contourné de manière abusive les restrictions relatives au transfert des pertes en évitant une règle spéciale selon laquelle le contrôle est réputé avoir été acquis, de sorte que la règle générale anti‑évitement de l’article 245 de la Loi (la « RGAÉ ») joue de manière similaire aux restrictions relatives au transfert des pertes.
[3] Bien que le présent appel ait d’abord été instruit par le juge Jorré, de la Cour canadienne de l’impôt, avec le consentement des deux parties, c’est moi qui trancherai l’appel en me fondant sur la transcription et le dossier[1].
II. Faits et procédures [4] Les faits sont énoncés pour l’essentiel dans l’exposé conjoint partiel des faits, dont voici le texte :
[traduction]
Aux fins de la détermination des questions en litige aux présentes, les parties conviennent que les faits suivants peuvent être tenus pour avérés sans qu’il soit nécessaire d’en rapporter la preuve. Les nombres entre crochets renvoient à l’onglet correspondant de la liste conjointe de documents.
Veracel
1. Veracel Inc. (« Veracel ») a été constituée en société le 10 août 1994, sous le nom de Morphometric Technologies Inc., sous le régime de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario.
2. L’activité de Veracel consistait en la conception, la fabrication et la commercialisation d’instruments de diagnostic automatisés pour des applications médicales (l’« entreprise médicale »).
3. En avril 2001, la société a changé de nom pour celui de Veracel.
4. Le 15 novembre 2002, Veracel a déposé, sous le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, une proposition qui a été acceptée par la Cour supérieure de justice de l’Ontario [2]. Le 19 novembre 2003, le syndic a attesté que Veracel avait entièrement exécuté la proposition.
5. Veracel a mis fin aux activités de son entreprise médicale en 2002. Nul revenu provenant de l’entreprise médicale n’a été gagné après 2002.
6. En février 2004, Veracel a sollicité des propositions relativement à ses attributs fiscaux existants [4]. Peu après, Veracel a commencé à travailler avec David Tonken et Greg Matthews.
7. Le 5 novembre 2004, Veracel, David Tonken, Greg Matthews et Emerging Equities Inc. ont signé une lettre d’entente relativement à une opération proposée [5]. L’opération proposée n’a pas été achevée.
8. À la fin de 2004, Veracel possédait les attributs fiscaux suivants : des pertes autres que des pertes en capital de 16 226 489 $; des dépenses de 15 558 003 $ au titre d’activités de recherche scientifique et de développement expérimental et des crédits d’impôt à l’investissement de 1 874 979 $ (les « attributs fiscaux »).
9. Au 31 décembre 2004, les actions émises et en circulation de Veracel se composaient de 10 280 461 actions ordinaires et de 7 299 424 actions privilégiées de catégorie A [9; 44, pièce B].
10. Les titulaires d’actions privilégiées de catégorie A avaient le droit de recevoir les avis d’assemblées, d’assister aux assemblées en question et d’y voter à raison d’un vote par action avec les titulaires d’actions ordinaires [64].
11. Les actionnaires de Veracel comprenaient la Banque de développement du Canada, la Société de développement de l’Ontario, AGF et HSBC [44, pièce B].
Birchcliff
12. Le 6 juillet 2004, Birchcliff a été constituée en société sous le nom de 1116463 Alberta Ltd. Le 10 septembre 2004, cette société a changé son nom pour Birchcliff Energy Ltd.
13. Le 18 janvier 2005, Scout Capital Corp. (« Scout »), société cotée en bourse, a fusionné avec la société qui portait alors le nom de Birchcliff Energy Ltd. (la « fusion de Scout »). La société fusionnée a adopté le nom de Birchcliff Energy Ltd. (« Birchcliff »). Lorsque Birchcliff et Veracel ont fusionné le 31 mai 2005, tel qu’il est mentionné ci‑dessous, cette société fusionnée a également adopté le nom de Birchcliff Energy Ltd. (la « société issue de la fusion »).
14. Le 19 janvier 2005, les actions ordinaires de cette société nouvellement fusionnée ont été inscrites à la cote de la Bourse de croissance TSX sous le symbole « BIR ».
15. Dans le cadre de la fusion de Scout, qui a été réalisée conformément à un plan d’arrangement approuvé par le tribunal, des reçus de souscription ont été remis [11].
16. David Tonken a été le président et chef de la direction de Scout de 1998 à 2002.
17. David Tonken est le frère de Jeff Tonken, ainsi que le président et chef de la direction de Birchcliff et de la société issue de la fusion.
Achat de premiers biens relatifs au pétrole et au gaz
18. Le 14 février 2005, Birchcliff a signé une lettre d’entente visant l’achat de biens situés dans la région de Peace River Arch, en Alberta, pour la somme de 2,75 millions de dollars.
19. La clôture de cet achat a eu lieu le 5 mai 2005.
Entente visant l’achat de biens importants relatifs au pétrole et au gaz
20. Le 9 mars 2005, Birchcliff a signé une lettre d’entente relativement à l’achat de biens relatifs au pétrole et au gaz naturel dans la région de Peace River Arch, en Alberta, pour la somme 255 millions de dollars (les « biens de Devon ») [14]. Le contrat d’achat connexe a été signé le 29 mars 2005 et le prix d’achat s’élevait à 243 millions de dollars.
21. La clôture de l’acquisition des biens de Devon devait avoir lieu au plus tard le 31 mai 2005.
22. Afin de financer l’acquisition des biens de Devon, Birchcliff a approché plusieurs institutions financières, dont Scotia Capitaux.
23. Le 29 mai 2005, Birchcliff et Scotia Capitaux ont signé une lettre d’engagement par laquelle Scotia Capitaux s’engageait à financer l’acquisition des biens de Devon au moyen d’un prêt renouvelable de 70 millions de dollars et d’un prêt‑relais de 149 millions de dollars [21]. Le montant du prêt‑relais n’a jamais été avancé.
24. KPMG a préparé, à l’égard des biens de Devon, un relevé des revenus et dépenses montrant qu’en 2004, ces biens avaient généré des revenus de plus de 85 millions de dollars, ce qui avait donné lieu à un profit net de plus de 50 millions de dollars après le paiement des redevances et des dépenses d’exploitation. [10].
Signature d’une lettre d’entente par Veracel et Birchcliff
25. David Tonken a réuni Veracel et Birchcliff en vue d’une éventuelle opération. Il a joint Jim Surbey chez Birchcliff et a discuté de la situation de Veracel avec lui [132, 133].
26. Le 18 mars 2005, les administrateurs de Birchcliff ont approuvé la signature d’un contrat d’achat à l’égard des biens de Devon, ainsi qu’un projet d’entente relative à un arrangement avec Veracel [19].
27. Dans le cadre des négociations entre Veracel et Birchcliff, des projets d’entente ont été échangés, ainsi que des révisions de ces documents, dans des lettres datées des 21, 23 et 29 mars 2005.
28. Le 29 mars 2005, Birchcliff a annoncé, dans un communiqué de presse, qu’elle avait conclu une entente prévoyant l’achat des biens de Devon pour une somme d’environ 240 millions de dollars. Le communiqué de presse comportait une énumération des biens ainsi qu’une mention du fait que l’opération devait être achevée au plus tard le 31 mai 2005 [25].
29. John Anderson, de Veracel, a envoyé aux actionnaires de celle‑ci une lettre datée du 29 mars 2005 au sujet de la « réorganisation de Veracel Inc. » [24].
30. Le 1er avril 2005, Birchcliff et Veracel ont signé une lettre d’entente [27].
31. Le 3 avril 2005, Birchcliff a publié un communiqué de presse annonçant que Veracel et elle‑même avaient signé la lettre d’entente [39].
32. Le 4 avril 2005, le nouveau financement proposé dans la lettre d’entente était commercialisé [34].
Étapes de la mise en œuvre de la lettre d’entente
33. Le 12 avril 2005, Olympia Trust Company (« Olympia »), qui intervenait pour le compte de Birchcliff, a avisé la Bourse de croissance TSX et les commissions des valeurs mobilières de la Colombie‑Britannique, de l’Alberta, de la Saskatchewan, de l’Ontario et de la Nouvelle‑Écosse que l’assemblée annuelle et extraordinaire devait avoir lieu le 24 mai 2005.
34. Le 14 avril 2005, GMP Securities Ltd. a signé une lettre d’offre à l’intention de Veracel en ce qui concerne le placement de reçus de souscription [32].
35. Le 14 avril 2005, la convention de placement conclue entre Veracel et GMP Securities Ltd., à titre de principal souscripteur, Sprott Securities Inc. et Scotia Capitaux Inc. (collectivement, les « souscripteurs »), qui concernait un financement par capitaux propres pouvant atteindre 136 000 000 $ ainsi qu’un autre financement accréditif distinct de 10 000 000 $, est entrée en vigueur [42].
36. Le 18 avril 2005, Veracel et Birchcliff ont signé l’entente relative à l’arrangement. Le plan d’arrangement est joint à cette entente comme pièce A [44].
37. En avril 2005, Veracel a obtenu l’autorisation des actionnaires afin de donner suite à l’entente relative à l’arrangement [40].
Avis et approbations
38. Le 18 avril 2005, Birchcliff a avisé la Bourse de croissance TSX au sujet des opérations proposées [45].
39. Le 18 avril 2005, Veracel a avisé les actionnaires de la tenue d’une assemblée extraordinaire concernant les opérations proposées [46].
40. Le 19 avril 2005, Birchcliff a informé l’Alberta Securities Commission (« ASC ») que son avocat se présenterait devant la Cour de l’Alberta le 22 avril 2005 afin de solliciter une ordonnance provisoire concernant le plan d’arrangement.
41. Le 21 avril 2005, les administrateurs de Veracel ont approuvé l’entente relative à l’arrangement, le placement privé, le « nouveau financement par capitaux propres » et d’autres questions [47].
42. Le 21 avril 2005, les administrateurs de Birchcliff ont approuvé la circulaire d’information et d’autres questions [48].
43. Le 21 avril 2005, conformément à l’entente relative à l’arrangement, Birchcliff a déposé auprès de la Cour de l’Alberta une requête en ordonnance provisoire exigeant la convocation d’une assemblée d’actionnaires pour la tenue du vote au sujet de l’arrangement proposé [49]. Un affidavit de Jim Surbey a été déposé relativement à cette requête [52].
44. Le 21 avril 2005, un document de décision du Régime d’examen concerté (REC) a été établi [50].
45. Le 22 avril 2005, la Cour de l’Alberta a rendu l’ordonnance provisoire.
46. La copie de l’ordonnance provisoire et de documents connexes a été transmise à l’ASC au moyen d’une lettre datée du 22 avril 2005.
47. Le 22 avril 2005, la circulaire d’information a été publiée [51].
48. Un administrateur d’Olympia a déclaré, le 5 mai 2005, que la circulaire d’information et une procuration avaient été postées à chacun des actionnaires de Birchcliff le 26 avril 2005, et la confirmation de ce fait a été transmise à la Bourse de croissance TSX et aux commissions des valeurs mobilières de la Colombie‑Britannique, de l’Alberta, de la Saskatchewan et de l’Ontario.
49. Le 25 avril 2005, un communiqué de presse annonçant que les souscripteurs avaient exercé leur option de vendre les 8 millions de reçus de souscription supplémentaires de Veracel afin de porter le financement par capitaux propres jusqu’à 136 000 000 $ a été publié [54]. La confirmation de cette opération par les souscripteurs a été publiée le 4 mai 2005 [68].
50. Le 26 avril 2005, Birchcliff a envoyé une lettre au Comitttee on Uniform Security Identification Procedures (« CUSIP ») afin de lui demander d’approuver un nouveau numéro CUSIP à l’égard des nouvelles actions ordinaires de la société issue de la fusion qui seraient émises en échange d’actions de Veracel et de Birchcliff lors de la fusion.
51. Le nouveau numéro CUSIP a été attribué le 2 mai 2005. Un modèle de certificat d’action ordinaire de la société issue de la fusion comportant le nouveau numéro CUSIP et un modèle de certificat d’action privilégiée de série 1 de la société issue de la fusion ont été préparés le 20 mai 2005.
Approbations supplémentaires données par Veracel
52. Le 29 avril 2005, les actionnaires et les investisseurs de Veracel se sont réunis et ont adopté les résolutions suivantes [56] :
a. élire Robert Allan, John Anderson et David Tonken à titre d’administrateurs;
b. émettre 3 775 000 [actions ordinaires] à David Tonken ainsi qu’à Greg Matthews, pourvu que l’arrangement soit conclu (le « placement privé »);
c. modifier, puis résilier la convention unanime des actionnaires;
d. autoriser la lettre d’entente avec Birchcliff;
e. approuver la modification des statuts constitutifs afin de créer des actions ordinaires de catégorie B;
f. transférer tous les éléments d’actif à la nouvelle société en échange d’actions de la nouvelle société, puis distribuer ces actions aux actionnaires de Veracel;
g. transférer la société en Alberta;
h. autoriser l’entente relative à l’arrangement avec Birchcliff;
i. autoriser le « nouveau financement par capitaux propres »;
j. renoncer aux droits, privilèges et conditions rattachés aux actions privilégiées de catégorie A.
53. Le 29 avril 2005, les administrateurs de Veracel ont adopté les résolutions suivantes [55] :
a. approuver la lettre d’entente et l’arrangement avec Birchcliff;
b. transférer tous les éléments d’actif à la nouvelle société en échange d’actions de la nouvelle société, puis distribuer ces actions aux actionnaires de Veracel;
c. autoriser David Tonken et John Anderson à mettre en œuvre l’arrangement;
d. émettre 3 775 000 [actions ordinaires] à David Tonken ainsi qu’à Greg Matthews;
e. autoriser le « nouveau financement par capitaux propres ».
54. Le 29 avril 2005, Veracel a déposé des statuts de modification des statuts afin de permettre l’émission d’actions ordinaires de catégorie B;
55. Le 29 avril 2005, des certificats d’actions de Veracel représentant 3 775 000 [actions ordinaires] ont été émis en faveur de David Tonken et de Greg Matthews conformément au placement privé [57].
56. Le 2 mai 2005, Veracel a été transférée de l’Ontario en Alberta [64].
Financement pour obtenir une somme de 136 000 000 $
57. Le 2 mai 2005, Veracel a rempli le « questionnaire sur la diligence raisonnable » pour les souscripteurs au sujet de l’opération conclue avec Birchcliff [61].
58. Le 2 mai 2005, Birchcliff a rempli le « questionnaire sur la diligence raisonnable » pour les souscripteurs au sujet de l’opération conclue avec Veracel [62].
59. Le 4 mai 2005, l’acte d’émission des reçus de souscription conclu entre Veracel, les souscripteurs et Olympia est entré en vigueur [69].
60. Le 4 mai 2005, l’accord de représentation conclu entre Birchcliff et les souscripteurs est entré en vigueur [70].
61. Selon une note de service délivrée au sujet du transfert de 130 500 000 $ que les souscripteurs recevraient en contrepartie de la vente de 32 625 000 reçus de souscription, une fois que toutes les parties et les avocats auraient convenu que les documents de clôture avaient été déposés, cette somme serait transférée par virement électronique du compte des souscripteurs à celui d’Olympia [73]. L’autre partie, soit la somme de 5 500 000 $, serait versée par les souscripteurs figurant sur la liste du président [67].
62. Le 4 mai 2005, le financement des reçus de souscription a été conclu et 34 000 000 reçus de souscription ont été remis à 133 investisseurs [111].
63. Le 4 mai 2005, la clôture du financement de 136 000 000 $ a été annoncée [71].
64. Chacun des 133 investisseurs a signé une entente relative aux reçus de souscription [60, 80, 81] et s’est vu remettre un reçu de souscription [58, 66, 77, 78, 82].
65. Le 4 mai 2005, conformément à un ordre de trésorerie, Veracel a demandé à Olympia de remettre les reçus de souscription [74].
66. Le 4 mai 2005, Veracel et Olympia ont reconnu que celle‑ci avait reçu une somme globale de 136 000 000 $ des souscripteurs (130 500 000 $) et des souscripteurs figurant sur la liste du président (5 500 000 $) [75, 76, 79].
Approbations supplémentaires données par Birchcliff
67. Le 10 mai 2005, les titulaires de bons de souscription d’actions et d’options d’achat d’actions de Birchcliff ont approuvé l’arrangement et l’entente relative à l’arrangement [84, 85].
68. Le 16 mai 2005, Birchcliff a avisé l’ASC que Birchcliff avait l’intention de présenter à la Cour, le 24 mai 2005, une demande en ordonnance définitive.
69. Le 24 mai 2005, l’assemblée d’actionnaires de Birchcliff a eu lieu et, en qualité de scrutatrice, Olympia a établi un rapport selon lequel les titulaires de plus de 50 % des actions en circulation de Birchcliff avaient assisté à l’assemblée en personne ou par fondé de pouvoir et selon lequel 100 % des 54 voix exprimées étaient en faveur de la fusion et de l’acquisition des biens de Devon.
Mise au point du plan d’arrangement et questions connexes
70. Le 24 mai 2005, un affidavit a été signé à l’appui de l’ordonnance définitive [90].
71. Le 24 mai 2005, la Cour a approuvé l’ordonnance définitive, qui portait que l’arrangement était autorisé et entrerait en vigueur conformément à ses dispositions et qu’il lierait toutes les personnes concernées dès le dépôt des clauses d’arrangement. Une copie de l’ordonnance a été transmise à l’ASC.
72. Le 25 mai 2005, les administrateurs de Veracel ont approuvé la forme et la répartition des actions ordinaires de catégorie B de Veracel et d’autres questions [91].
73. Le 25 mai 2005, Veracel et les souscripteurs ont demandé à Olympia de déposer la somme de 136 000 000 $ dans le compte de celle‑ci à la Banque de Nouvelle‑Écosse [92].
74. Le 30 mai 2005, les administrateurs de Birchcliff ont approuvé le dépôt de statuts de modification afin de créer les actions privilégiées de série 1 portant la même date [95].
75. Le 30 mai 2005, les statuts de modification prévoyant la création d’actions privilégiées de série 1 ont été déposés et le registraire des sociétés de l’Alberta (le « registraire ») a délivré un certificat de modification [96].
76. Les actions privilégiées de série 1 devaient être rachetées à un prix égal à 1 500 000 $, déduction faite de certaines dettes, divisé par le nombre total d’actions ordinaires de Veracel et d’actions privilégiées de catégorie A de Veracel en circulation avant le dépôt des clauses d’arrangement [96].
77. Le 30 mai 2005, la convention de dépositaire conclue entre Veracel et Olympia est entrée en vigueur [97].
78. Veracel et Birchcliff ont confirmé conjointement pour Olympia que le prix de rachat des actions privilégiées de série 1 de la société issue de la fusion s’élevait à 0,05969 $ et que le rapport d’échange d’actions pour chaque titulaire d’actions ordinaires de Veracel et d’actions privilégiées de catégorie A de Veracel ayant choisi de recevoir des actions ordinaires de la société issue de la fusion serait de 1:0,01492 [114].
79. Les actionnaires de Veracel ont fait parvenir des lettres d’envoi afin de préciser s’ils choisissaient de recevoir des actions ordinaires de la société issue de la fusion ou des actions privilégiées de série 1 de la société issue de la fusion [94].
80. Le 31 mai 2005, Veracel et les souscripteurs ont fait parvenir le document intitulé « Transaction Notice and Direction » (avis d’opération et directives) qu’Olympia a reçu [102, 103].
81. Le 31 mai 2005, Birchcliff a délivré un certificat dont Olympia a accusé réception et dans lequel Birchcliff a confirmé que, à la clôture des activités le 30 mai 2005, le capital‑actions de Birchcliff se composait encore de 20 248 337 actions ordinaires.
82. Le 31 mai 2005, Veracel a délivré un certificat confirmant que les actions émises et en circulation de Veracel se composaient encore de 17 830 461 actions ordinaires et de 7 299 424 actions privilégiées de catégorie A, soit un total de 25 129 885 actions en circulation [108].
83. Le 31 mai 2005, Veracel et Birchcliff ont déposé les clauses d’arrangement et le registraire a confirmé ces dépôts.
84. Le 31 mai 2005, Gordon Cameron, Werner Siemens, Larry Shaw et Jeffery Tonken ont signé des documents par lesquels ils consentaient à agir en qualité d’administrateurs de la société issue de la fusion.
85. Le 31 mai 2005, John Anderson, Robert Allan et David Tonken ont démissionné de leurs postes d’administrateurs et de dirigeants de Veracel et ont signé, ainsi que Veracel, des décharges mutuelles qui sont entrées en vigueur le même jour [107, 109, 110].
86. Le 31 mai 2005, Olympia a accusé réception de l’ordre de trésorerie [116, 117].
87. Le 31 mai 2005, les souscripteurs ont reçu le paiement de leurs honoraires de 6 580 475 $ et ont accusé réception de ce paiement, conformément à l’entente qu’ils avaient conclue avec Veracel [99].
88. Le 31 mai 2005, Olympia a reçu 1 031 884,87 $, soit le prix de rachat des actions privilégiées de série 1 en circulation de la société issue de la fusion [100].
89. Le 31 mai 2005, la société issue de la fusion a déposé les clauses d’arrangement [115], l’ordonnance définitive, le plan d’arrangement et les statuts de fusion auprès de la Bourse de croissance TSX et des commissions des valeurs mobilières de la Colombie‑Britannique, de l’Alberta, de la Saskatchewan, de l’Ontario et du Québec.
90. Le 3 juin 2005, la société issue de la fusion a publié un communiqué de presse dans lequel elle a annoncé qu’elle avait achevé le financement accréditif [122].
91. Le 3 juin 2005, la société issue de la fusion a publié un bulletin de la Bourse de croissance TSX afin d’annoncer que des actions de la société issue de la fusion étaient émises en échange d’actions de Veracel et de Birchcliff et de préciser que les actions ordinaires de la société issue de la fusion seraient cotées à la Bourse de croissance TSX à compter du 6 juin 2005 [123].
Nouvelle cotisation et questions connexes
92. L’appelante a demandé une partie des attributs fiscaux pour son année d’imposition 2006.
93. Dans un avis de nouvelle cotisation daté du 30 novembre 2011, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’encontre de Birchcliff afin refuser la déduction de 16 226 489 $ au titre de pertes autres que des pertes en capital (la « nouvelle cotisation ») qui avait été demandée pour l’année d’imposition 2006.
94. La nouvelle cotisation était fondée sur des hypothèses liées aux allégations de trompe‑l’œil et d’acquisition de contrôle. Elle n’était pas fondée sur la RGAÉ.
95. L’appelante a déposé un avis d’opposition daté du 2 décembre 2011.
96. Dans un avis d’appel déposé le 13 mars 2012, l’appelante a interjeté appel de la nouvelle cotisation relative à l’année d’imposition 2006 devant la Cour canadienne de l’impôt.
[5] Sauf indication contraire, tous les mots définis employés aux présentes ont le sens qui leur est donné dans l’exposé conjoint partiel des faits.
[6] L’exposé sommaire des opérations qui figure dans l’exposé conjoint partiel des faits ne sera pas utile si le contexte général des opérations en question n’est pas bien compris. À cet égard, l’appelante et l’intimée brossent un tableau très différent des circonstances et des objectifs sous‑jacents aux opérations qui ont mené à la fusion de Veracel et de Birchcliff. La thèse de chacune des parties au sujet du contexte factuel est résumée ci‑dessous.
III. Thèse de l’intimée [7] L’intimée signale qu’il n’est pas controversé entre les parties que Veracel était une société inactive qui avait accumulé un montant élevé de pertes autres que des pertes en capital, de dépenses au titre d’activités de recherche scientifique et de développement expérimental et de crédits d’impôt à l’investissement (les « attributs fiscaux ») de l’entreprise médicale qu’elle avait précédemment exploitée. Il ressort des preuves que Veracel a envoyé une demande de proposition en vue de vendre ses attributs fiscaux au profit de ses actionnaires existants. L’intimée soutient qu’au début de 2004, David Tonken et son associé, Greg Matthews, ont été retenus à titre de conseillers de Veracel afin de commercialiser les attributs fiscaux.
[8] David Tonken et Greg Matthews étaient les administrateurs délégués de Cavalon Capital Partners Ltd. (« Cavalon »). L’intimée affirme que Cavalon se spécialisait dans la monétisation de pertes fiscales.
[9] David Tonken a recherché des associés éventuels qui pourraient souhaiter faire l’acquisition des attributs fiscaux de Veracel. Il a organisé une première opération avec Emerging Equities Inc. (« EEI »), mais cette opération n’a finalement pas été conclue. David Tonken a ensuite joint Jim Surbey, le vice‑président de l’expansion et secrétaire général de Birchcliff, afin de l’informer des attributs fiscaux de Veracel et de l’intention de celle‑ci d’offrir les attributs en question à une société rentable[2].
[10] Birchcliff, l’autre société remplacée lors de la fusion, était une entité publique qui avait conclu une entente en vue de faire l’acquisition des biens de Devon. À l’époque, elle était déjà en bonne voie d’établir son entreprise pétrolière et gazière. Avant la fusion, Birchcliff avait obtenu un engagement relatif au financement de l’acquisition des biens de Devon, notamment au moyen du prêt‑relais. Birchcliff n’avait pas l’intention d’utiliser le prêt‑relais. Elle voulait plutôt réunir des capitaux ou se servir du produit du financement par capitaux propres pour rembourser le prêt‑relais si l’acquisition des biens de Devon devait avoir lieu avant la clôture du financement par capitaux propres.
[11] L’intimée fait valoir que David Tonken savait très bien comment mettre en œuvre une opération permettant d’utiliser des pertes fiscales. L’acquisition directe des actions émises et en circulation de Veracel par Birchcliff ne constituait pas une option, parce qu’elle donnerait lieu à une acquisition du contrôle de Veracel. Les restrictions relatives au transfert des pertes auraient donc empêché l’appelante d’utiliser les pertes autres que les pertes en capital de Veracel, parce que l’appelante n’exploitait pas l’entreprise médicale ayant généré les pertes en question dans une attente raisonnable de profit.
[12] L’intimée ajoute que, si Birchcliff et Veracel avaient simplement fusionné sans que d’autres mesures de planification fiscale aient été prises, Veracel aurait été réputée, en raison de la règle déterminative spéciale énoncée au sous‑alinéa 256(7)b)(iii) de la Loi, avoir fait l’objet d’une acquisition de contrôle avant la fusion.
[13] L’intimée soutient qu’un montage fiscal élaboré visant à surmonter cet obstacle a été conçu et a mené à la fusion de Veracel et de Birchcliff. De l’avis de l’intimée, la règle déterminative énoncée au sous‑alinéa 256(7)b)(iii), selon laquelle le contrôle d’une société remplacée donnée est réputé avoir été acquis lors d’une fusion, ne joue pas lorsque les actionnaires de cette société reçoivent ensemble une majorité des actions avec droit de votre de l’entité fusionnée (le « critère de la participation majoritaire ») comme contrepartie en échange de leurs actions dans la société remplacée[3]. Selon l’intimée, c’est à cette étape qu’une planification fiscale astucieuse, mais néanmoins inefficace a eu lieu. Afin qu’il soit possible d’éviter l’acquisition du contrôle de Veracel, les opérations de fusion ont été mises en œuvre de façon à permettre à l’appelante de soutenir, du moins sur papier, que les actionnaires de Veracel avaient reçu une majorité des actions avec droit de vote de l’appelante. À cette fin, le financement par capitaux propres dont Birchcliff avait besoin pour acquérir les biens de Devon a été organisé par l’entremise de Veracel, avec l’aide des représentants de Birchcliff. Un plan d’entreprise de Birchcliff a ensuite été présenté aux nouveaux investisseurs (les « nouveaux investisseurs »)[4], qui ont investi en se fondant sur la solidité de l’entreprise de Birchcliff. Conformément au montage fiscal, c’est Veracel plutôt que Birchcliff qui a remis les reçus de souscription aux nouveaux investisseurs. Ces reçus ont ensuite été échangés contre des actions ordinaires de catégorie B de Veracel (les « actions de catégorie B ») immédiatement avant la fusion de celle‑ci avec Birchcliff. Les actions de catégorie B ont ensuite été échangées contre des actions ordinaires de l’appelante dès la fusion. Étant donné que les nouveaux investisseurs voulaient avoir l’assurance qu’ils détiendraient des actions dans la société qui exploitait l’entreprise pétrolière et gazière, les opérations de fusion ont été effectuées par ordre séquentiel conformément aux modalités d’un plan d’arrangement approuvé par le tribunal et mis en œuvre uniquement après que toutes les approbations relatives aux valeurs mobilières et les autres approbations eurent été obtenues. Aux termes du plan d’arrangement, les nouveaux investisseurs sont devenus des actionnaires de Veracel pendant un moment fugace.
[14] L’intimée soutient énergiquement que l’appelante n’a pas réussi à éviter l’application des restrictions relatives au transfert des pertes, parce que l’émission des actions de catégorie B par Veracel immédiatement avant la fusion était un trompe‑l’œil. À cet égard, l’intimée soutient que les parties aux opérations ayant abouti à la fusion ne voulaient pas que les nouveaux investisseurs acquièrent des droits d’actionnaire dans Veracel. En conséquence, les actions de catégorie B doivent être ignorées. Dans ces circonstances, la fusion a donné lieu à une acquisition de contrôle de Veracel, parce que les actionnaires de celle‑ci n’ont pas reçu d’actions représentant une participation majoritaire dans l’appelante.
[15] Subsidiairement, si la Cour conclut que la théorie du trompe‑l’œil ne joue pas et que, par conséquent, les actions de catégorie B ont effectivement été émises, l’intimée fait valoir qu’il y a néanmoins eu acquisition du contrôle de Veracel, parce que les nouveaux investisseurs constituaient un « groupe de personnes » qui a acquis le contrôle de Veracel immédiatement avant la fusion de celle‑ci avec Birchcliff.
[16] Enfin, subsidiairement, l’intimée soutient que la RGAÉ joue de façon à l’emporter sur les opérations de fusion qui visaient à éviter une acquisition du contrôle de Veracel. Le moyen tiré de la RGAÉ n’a été soulevé qu’après que le ministre eut ratifié la nouvelle cotisation.
IV. Thèse de l’appelante [17] Se fondant principalement sur le témoignage de David Tonken et de Jim Surbey, l’appelante allègue que la mission de David Tonken et de Greg Matthews ne se limitait pas à la monétisation des attributs fiscaux de Veracel. Elle comprenait également la mise en œuvre d’une opération de « relance » dans le cadre de laquelle Veracel réunirait de nouveaux capitaux afin d’exploiter une nouvelle possibilité commerciale. Étant donné que les capitaux ont été obtenus d’un grand nombre d’investisseurs non liés entre eux qui intervenaient de manière indépendante, il n’y a pas eu d’acquisition du contrôle de Veracel. Il est ainsi supposé que c’est par pur hasard que le plan de relance de Veracel, qui, d’après l’appelante, a été conçu avant la première réunion de David Tonken avec les cadres de Birchcliff, faisait écho à l’intention de celle‑ci de réunir de nouveaux capitaux pour acquérir les biens de Devon.
[18] En se fondant sur cet ensemble de faits, l’appelante soutient que l’émission des actions de catégorie B par Veracel en faveur des nouveaux investisseurs ne peut être ignorée sur le fondement de la théorie du trompe‑l’œil. Pour qu’il y ait trompe‑l’œil, il doit y avoir supercherie. Les nouveaux investisseurs avaient l’intention de devenir titulaires d’actions de catégorie B de Veracel et le sont bel et bien devenus.
[19] De plus, les nouveaux investisseurs ne sont pas intervenus à titre de « groupe de personnes » ayant fait l’acquisition du contrôle de Veracel. L’intimée soutient qu’ils constituent un « groupe de personnes », parce qu’ils ont conclu la convention de souscription, laquelle avait pour effet d’appuyer le plan d’arrangement et d’accorder à Jeff Tonken ou à Jim Surbey une procuration prévoyant l’exercice du droit de vote afférent à tous les reçus de souscription ou à toutes les actions de catégorie B en faveur du plan d’arrangement. Selon l’appelante, cela ne suffit pas pour faire des nouveaux investisseurs un « groupe de personnes ». Les nouveaux investisseurs sont intervenus de manière indépendante lorsqu’ils ont acquis leurs actions et accordé la procuration.
[20] Enfin, l’appelante a invoqué un certain nombre d’arguments pour réfuter l’allégation de l’intimée selon laquelle la RGAÉ s’applique au soutien de la nouvelle cotisation établie par le ministre.
V. Conclusions relatives à la crédibilité et aux faits [21] Il existe entre le témoignage de David Tonken et les éléments de preuve documentaire que l’intimée a invoqués des incohérences importantes qui minent la crédibilité de M. Tonken. La première incohérence concerne la nature de l’entreprise de Cavalon et la participation de celle‑ci aux opérations en cause dans le présent appel. David Tonken a soutenu que la monétisation des pertes fiscales ne constituait qu’une petite partie des activités de consultation de Cavalon. En contre‑interrogatoire, il lui a été présenté le contenu d’une note que John Anderson avait envoyée aux actionnaires originaux de Veracel. M. Anderson était l’ancien chef des finances de Veracel. Il a été engagé pour intervenir en qualité de consultant pour Veracel au sujet des opérations proposées par M. Tonken et l’associé de celui‑ci. Voici un extrait de la note que M. Anderson a rédigée :
[traduction]
Les faits qui ont mené au plan d’arrangement proposé sont les suivants. L’opération entre Veracel et XYZ a été organisée par Cavalon Capital Partners Ltd. (« Cavalon »). Cavalon est une société fermée qui se spécialise dans la monétisation des pertes fiscales dans le cadre de la réorganisation de sociétés ouvertes et fermées; elle a réuni les parties à l’opération proposée et surveillera le déroulement de celle‑ci […][5]
[Non souligné dans l’original.]
[22] M. Tonken a maintenu que le contenu de la note était inexact et que Cavalon était une [traduction] » partie non liée » aux opérations.
[23] Cependant, M. Anderson nomme explicitement Cavalon à titre de partie qui a organisé l’opération initiale proposée entre Veracel et EEI :
[traduction]
Cavalon a d’abord proposé d’associer Veracel à des actifs pétroliers et gaziers et à un groupe de gestion afin de maximiser la valeur pour les actionnaires de Veracel […] Très récemment, Cavalon a organisé une opération avec une société d’entretien de puits de pétrole par l’entremise d’Emerging Equities Inc. (« EEI »), laquelle opération a été décrite dans une note précédemment envoyée aux actionnaires de Veracel […]
[24] Le témoignage de M. Tonken selon lequel Cavalon n’a pas participé aux démarches est également miné par une série de courriels qui ont été échangés entre M. Tonken, M. Anderson, Bob Allan[6] et qui vont en sens contraire. Voici un extrait d’un courriel que David Tonken a envoyé à M. Allan :
[traduction]
Messieurs,
Nous travaillons sur une lettre d’intention avec Birchcliff Energy Ltd.
[…]
Ils souhaitent utiliser Veracel dans le cadre d’un financement sur lequel ils travaillent. Un projet sera fourni probablement d’ici jeudi. Birchcliff couvrira tous les frais de réorganisation et les retranchera sur une valeur totale de 1 984 200 $ pour Veracel. Les actionnaires actuels recevront 70 % et Cavalon, 30 %, en espèces ou en actions de Birchcliff, selon le choix que fera chaque actionnaire.
John, j’aimerais que vous m’appeliez pour que nous discutions […]
[…]
Cordialement,
David[7]
[Non souligné dans l’original.]
[25] Lorsque ce courriel a été montré à David Tonken, celui‑ci a reconnu que c’était bel et bien ce qui était écrit dans le courriel et n’a formulé aucune autre observation[8].
[26] Les raisons qui poussaient Veracel à engager les démarches relatives aux opérations de fusion constituent une autre incohérence. Au cours de son témoignage, M. Tonken soutenait que Veracel souhaitait réorienter son entreprise dans le domaine du pétrole et du gaz et a minimisé l’importance de la monétisation des comptes fiscaux de Veracel. Il a nié l’affirmation selon laquelle Veracel souhaitait liquider son entreprise et monétiser ses attributs fiscaux. Il lui a ensuite été présenté une autre lettre, que M. Anderson avait envoyée à Beverley Philipp, l’agente des appels de l’Agence du revenu du Canada, et avec laquelle il a également pris ses distances. Voici quelques passages de cette lettre :
[traduction]
[…] Dans le cadre de cette opération, j’ai d’abord conseillé les membres du conseil d’administration de Veracel au sujet de leur démarche visant à monétiser les comptes fiscaux de la société. La situation de la société était telle que le conseil souhaitait liquider l’entreprise […]
[…] Elle avait accumulé des comptes fiscaux de plus de 30 millions de dollars et souhaitait monétiser d’une façon ou d’une autre la valeur de ces comptes[9].
[Non souligné dans l’original.]
[27] Au cours de son témoignage, M. Tonken a expliqué que cette lettre traduisait peut‑être la position et les convictions de M. Anderson, mais qu’elle ne coïncidait pas avec la propre idée qu’il se faisait de l’intention de Veracel, soit que celle‑ci voulait relancer son entreprise dans l’industrie du pétrole et du gaz. L’explication de M. Tonken est incompatible avec celle que M. Anderson a donnée à l’agente des appels.
[28] Il ressort d’autres éléments de preuve documentaire établissent que la monétisation des attributs fiscaux était un facteur de motivation beaucoup plus important que ce qu’a laissé soutenu M. Tonken.
[29] Il ressort des preuves que David Tonken et les représent