Bunzl IP Holdings, LLC c. Winnipeg Pants & Sportswear Mfg. Ltd.

Bunzl IP Holdings, LLC c. Winnipeg Pants & Sportswear Mfg. Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-06-03
Référence neutre
2022 CF 813
Numéro de dossier
T-1026-21
Contenu de la décision
Date : 20220603
Dossier : T-1026-21
Référence : 2022 CF 813
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 3 juin 2022
En présence de monsieur le juge McHaffie
ENTRE :
BUNZL IP HOLDINGS, LLC
demanderesse
et
WINNIPEG PANTS & SPORTSWEAR MFG. LTD.
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Bunzl IP Holdings, LLC [Bunzl] interjette appel de la décision par laquelle la Commission des oppositions des marques de commerce, qui agit en tant que déléguée du registraire des marques de commerce, a rejeté en partie sa demande d’enregistrement de la marque de commerce WORKHORSE, demande portant le numéro 1,622,829. Bunzl a demandé l’enregistrement de la marque WORKHORSE en liaison avec divers produits associés au travail et à la sécurité. Winnipeg Pants & Sportswear Mfg. Ltd. [WPS] s’est opposée à la demande de Bunzl au motif qu’elle avait sa propre marque de commerce WORKHORSE, enregistrement numéro LMC267040, employée et enregistrée en liaison avec des [traduction] « vêtements pour hommes et garçons, nommément parkas, vestes ». Le registraire a accueilli en partie l’opposition de WPS : il a rejeté la demande de Bunzl en ce qui avait trait à ce que le registraire a appelé des « vêtements » ou des produits « liés aux vêtements », y compris des combinaisons ignifugées, des tabliers, des chaussettes ainsi que des gants de travail, mais a accueilli la demande en ce qui avait trait aux produits liés à de l’« équipement de sécurité spécialisé portable », comme des casques de sécurité, et aux produits « non portables », comme des trousses de premiers soins : Winnipeg Pants & Sportswear Mfg Ltd c Bunzl IP Holdings, LLC, 2021 COMC 80.
[2] Bunzl interjette appel de la décision du registraire conformément à l’article 56 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T-13, et demande à la Cour d’accueillir l’intégralité de sa demande d’enregistrement de la marque de commerce. À l’appui de son appel, Bunzl a produit de nouveaux éléments de preuve concernant son emploi de la marque de commerce WORKHORSE.
[3] Pour les motifs qui suivent, j’accueillerai l’appel en partie, j’ordonnerai au registraire d’accueillir la demande de Bunzl en ce qui a trait aux divers « gants de travail » et aux « chaussettes », et je rejetterai l’appel en ce qui a trait aux autres produits en cause. Je conclus que les nouveaux éléments de preuve de Bunzl sont pertinents pour certaines des conclusions du registraire et que je dois appliquer la norme de contrôle de la décision correcte à l’égard de ces questions, mais appliquer la norme de l’erreur manifeste et dominante aux questions non visées par les nouveaux éléments de preuve. Compte tenu des nouveaux éléments de preuve ainsi que de la preuve dont disposait le registraire, je conclus qu’il n’y a aucune probabilité de confusion aux dates pertinentes en ce qui a trait aux « chaussettes » et aux « gants de travail », mais qu’il y a une probabilité de confusion en ce qui a trait aux autres produits en cause.
II. Les questions en litige
[4] Dans son appel, Bunzl soulève les questions suivantes :
Les éléments de preuve supplémentaires déposés par Bunzl ont-ils une incidence sur la norme de contrôle applicable à la décision du registraire?
La Cour, après avoir appliqué la norme de contrôle appropriée, devrait-elle modifier la décision du registraire?
[5] Les observations des parties, et particulièrement celles de WPS, portent principalement sur la première question. Toutefois, les deux questions doivent être examinées pour trancher le présent appel.
III. Analyse
A. La norme de contrôle
(1) Les principes applicables
[6] Lors d’un appel interjeté en vertu de l’article 56 contre une décision du registraire, les parties peuvent produire des éléments de preuve supplémentaires et la Cour peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi : Loi sur les marques de commerce, art 56(5). Comme l’a récemment indiqué la Cour d’appel fédérale, la nature des éléments de preuve déposés lors d’un appel, le cas échéant, a une incidence sur la norme de contrôle applicable : Clorox Company of Canada, Ltd c Chloretec sec, 2020 CAF 76 aux para 18-30.
[7] La Cour doit d’abord déterminer si de nouveaux éléments de preuve déposés lors de l’appel auraient influé sensiblement sur la décision du registraire : Clorox, au para 19, citant Monster Cable Products, Inc c Monster Daddy, LLC, 2013 CAF 137 au para 4. Pour satisfaire à cette norme, les éléments de preuve doivent être pertinents, en ce sens qu’ils doivent être « suffisamment important[s] » et avoir une « valeur probante » : Clorox, au para 21, citant Vivat Holdings Ltd c Levi Strauss & Co, 2005 CF 707 au para 27, et Tradition Fine Foods Ltd c Groupe Tradition’L Inc, 2006 CF 858 au para 58. Ils ne peuvent pas simplement répéter des éléments de preuve antérieurs, ou compléter ou confirmer les conclusions du registraire : Seara Alimentos Ltda c Amira Enterprises Inc, 2019 CAF 63 au para 24; Caterpillar Inc c Puma SE, 2021 CF 974 au para 33. L’évaluation comprend l’examen de « la nature, [de] l’importance, [de] la valeur probante et [de] la fiabilité des nouveaux éléments de preuve des parties, dans le contexte du dossier » : Caterpillar, au para 36, citant Seara, aux para 23-26. Toutefois, il s’agit simplement d’une évaluation préliminaire visant à déterminer si la Cour devra réévaluer les éléments de preuve, et non d’une décision initiale quant à la question de savoir si elle modifiera en fin de compte le résultat ou l’issue : Seara, au para 23; Smart Cloud Inc c International Business Machines Corporation, 2021 CF 236 au para 48.
[8] Si aucun élément de preuve ne satisfait à cette norme, la Cour contrôlera la décision du registraire en appliquant les normes d’appel habituelles, à savoir « l’erreur manifeste et dominante » pour les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit, et la norme de la « décision correcte » pour les questions de droit, y compris celles qui peuvent être isolées de questions mixtes de fait et de droit : Clorox, au para 23; Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33 aux para 8-37. S’il y a de nouveaux éléments de preuve pertinents, la Cour appliquera la norme de la décision correcte au contrôle de la décision du registraire et procédera à un appel de novo : Clorox, aux para 18, 21. Toutefois, même s’il y a de nouveaux éléments de preuve pertinents, cela ne permet pas nécessairement d’écarter les conclusions du registraire concernant chaque question, mais seulement les questions visées par les nouveaux éléments de preuve : Seara, au para 22; Caterpillar, au para 36; Smart Cloud, aux para 48, 62.
[9] Pour évaluer la pertinence des nouveaux éléments de preuve déposés dans le cadre de la présente instance, il est nécessaire d’examiner la demande d’enregistrement de la marque de commerce en cause, la décision du registraire et les éléments de preuve présentés par Bunzl dans le cadre du présent appel.
(2) La demande d’enregistrement de la marque de commerce et l’opposition à l’enregistrement
[10] En avril 2013, Bunzl a demandé l’enregistrement de la marque de commerce WORKHORSE en tant que marque nominale pour emploi en liaison avec certains produits. Après quelques modifications apportées au cours du processus d’enregistrement, les produits spécifiés dans la demande sont les suivants :
Trousses de premiers soins; équipement de sécurité, nommément casques de sécurité, lunettes de sécurité, lunettes de protection, bouchons d’oreilles pour réduire le bruit, articles de protection du visage, nommément visières à usage autre que médical, respirateurs non conçus pour la respiration artificielle, écrans faciaux à usage autre que médical et gants de protection à usage industriel; vêtements de protection traités avec des produits ignifuges, nommément pantalons, chemises, salopettes, combinaisons et tabliers de protection contre le feu; vêtements de protection traités avec des retardateurs pour les soudeurs, les meuleurs et les mécaniciens servant à les protéger des flammes, des étincelles et du feu; casques de protection de l’ouïe, à usage autre que médical, casques de protection de l’ouïe avec radio, à usage autre que médical; ceintures de maintien dorsal pour travailleurs; bottes industrielles de protection; couvre-chefs de protection, nommément casques de sécurité et casques; cônes de signalisation; genouillères pour travailleurs; masques anti-poussières, bottes en caoutchouc moulé; manchettes de protection; manchettes en poly et en PVC; tabliers de protection; tabliers de protection en poly, imprégnés de néoprène et en PVC; bottes de sécurité; gants de protection en mailles; sacs jetables; sacs à outils; gants tout usage en caoutchouc et en plastique pour la maison; vêtements de travail, nommément gants de travail, nommément gants en coton, gants en coton et en cuir et gants en cuir; gants en latex, gants de caoutchouc, gants en vinyle et gants en polychlorure de vinyle, gants en nitrile, gants en poly; chaussettes; vêtements imperméables, nommément ensembles imperméables, pantalons, chapeaux, bottes ainsi que cuissardes et bottes-pantalons pour la pêche et la chasse; vêtements traités avec des produits ignifuges, nommément pantalons, chemises, salopettes, combinaisons et tabliers; vêtements d’extérieur pour l’hiver, nommément gants, combinaisons, salopettes, pantalons à bretelles, pantalons, cache-oreilles; résilles; tous les produits susmentionnés pour le travail et la sécurité.
[11] Dans sa demande, déposée avant les modifications de la Loi sur les marques de commerce qui sont entrées en vigueur en 2019, Bunzl alléguait que la marque de commerce était employée au Canada « depuis au moins aussi tôt que le 31 décembre 2000 ».
[12] WPS s’est opposée à la demande de Bunzl pour cinq motifs. Deux de ces motifs, fondés sur la conformité à l’article 30 de la Loi sur les marques de commerce, ont été rejetés par le registraire et ne sont pas en litige dans le présent appel. Les trois autres motifs concernent chacun des allégations selon lesquelles la marque de commerce WORKHORSE de Bunzl créait de la confusion avec la marque de commerce déposée WORKHORSE de WPS, enregistrée sous le numéro LMC267,040. La marque de commerce WORKHORSE de WPS est enregistrée pour un emploi en liaison avec des [traduction] « vêtements pour hommes et garçons, nommément parkas, vestes ». Au moment du dépôt de l’opposition, l’enregistrement comprenait également des [traduction] « gilets », mais ce produit a été radié à la suite d’une décision rendue en 2019 par le registraire dans le cadre d’une procédure de radiation en vertu de l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce.
[13] Les trois motifs d’opposition qui demeurent en litige sont ceux fondés sur : 1) les alinéas 38(2)b) et 12(1)d) de la Loi sur les marques de commerce, à savoir que la marque de Bunzl n’est pas enregistrable puisqu’elle créait de la confusion, à la date de la décision du registraire, avec la marque de commerce déposée de WPS; 2) l’alinéa 38(2)c) et le paragraphe 16(1) de la Loi sur les marques de commerce, à savoir que Bunzl n’est pas la personne ayant droit à l’enregistrement puisque, à la date de premier emploi de la marque de commerce, celle-ci créait de la confusion avec la marque de commerce déposée de WPS qui avait été employée antérieurement au Canada en liaison avec les produits visés par l’enregistrement; 3) l’alinéa 38(2)d) et l’article 2 de la Loi sur les marques de commerce, à savoir que la marque de commerce n’était pas distinctive et ne distinguait pas les produits de Bunzl, puisqu’il était probable qu’elle soit confondue avec la marque de commerce de WPS.
[14] J’ouvre ici une parenthèse pour souligner qu’aux termes du paragraphe 70(1) de la Loi sur les marques de commerce, la demande de Bunzl, qui a été annoncée avant les modifications de 2019, doit être traitée et examinée conformément à l’ancienne version de la Loi sur les marques de commerce, sous réserve des modifications apportées à l’article 6 et à d’autres articles qui ne sont pas en cause. En particulier, c’est le paragraphe 38(2) de la Loi sur les marques de commerce tel qu’il était libellé avant les modifications, qui énonce les motifs d’opposition possibles, devrait s’appliquer : Loi sur les marques de commerce, art 70(1)a).
[15] À l’appui de son opposition, WPS a déposé un affidavit de sa dirigeante principale des finances, Kareina Turton. Bunzl a répondu par une déclaration solennelle de son vice-président de la sécurité, Dave Huck. Toutefois, la déclaration de M. Huck a subséquemment été retirée du dossier après que Bunzl n’eut pas rendu M. Huck disponible aux fins d’un contre‑interrogatoire. La décision du registraire a donc été rendue en fonction de l’affidavit de Mme Turton et sans preuve à l’appui de la part de Bunzl. L’affidavit de Mme Turton renvoyait à d’autres marques de commerce déposées de Bunzl, qui comprennent deux marques liées au terme WORKHORSE, à savoir WORK HORSE BRAND et dessin, no LMC276,839, et WORKHORSE et dessin, no LMC899,392. Il contenait également des renseignements sur le site Web de Bunzl, le fait que WPS savait que Bunzl avait vendu certains produits de marque WORKHORSE en 2014 et des exemples d’achats de produits de Bunzl en 2015. Il ne contenait toutefois que peu de renseignements sur l’emploi de la marque de commerce WORKHORSE par Bunzl.
(3) La décision du registraire
[16] Le registraire a considéré que les produits énumérés dans la demande de Bunzl appartenaient à quatre catégories générales, énumérées par rapport à leur proximité avec les [traduction] « vestes » et « parkas » de l’enregistrement de WPS : 1) « vêtements », qui comprennent les vêtements traités avec des produits ignifuges (« pantalons, chemises, salopettes, combinaisons et tabliers »), les « vêtements imperméables » et les « vêtements d’extérieur pour l’hiver »; 2) produits « liés aux vêtements », qui comprennent divers types de « bottes », « gants de travail » et « tabliers de protection », ainsi que les « chaussettes » et les « résilles »; 3) « équipement de sécurité spécialisé portable », comme les « casques de sécurité » et les « casques de protection de l’ouïe »; 4) produits « non portables », comme les « trousses de premiers soins » et les « sacs jetables ». Le registraire a conclu, au regard des éléments de preuve dont il disposait, qu’il y avait une probabilité raisonnable de confusion en ce qui a trait aux deux premières catégories, mais pas en ce qui a trait aux deux dernières.
[17] Pour arriver à cette conclusion, le registraire a appliqué le critère en matière de confusion prévu au paragraphe 6(2) de la Loi sur les marques de commerce, tel qu’il est interprété dans la jurisprudence, et a tenu compte des circonstances pertinentes de l’affaire, y compris celles énumérées au paragraphe 6(5) de la Loi sur les marques de commerce : Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23 au para 20; Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22 au para 54.
[18] L’examen du degré de ressemblance entre les marques effectué par le registraire au titre de l’alinéa 6(5)e) de la Loi sur les marques de commerce était, comme on peut le comprendre, bref : le registraire a fait remarquer que les deux marques de commerce WORKHORSE sont identiques. Aucun élément de preuve n’était nécessaire à cette évaluation. Toutefois, lors de l’examen des autres facteurs prévus au paragraphe 6(5), le registraire a renvoyé à plusieurs reprises à l’absence d’éléments de preuve de la part de Bunzl. En particulier, il a fait les observations suivantes dans ses motifs concernant les éléments d’appréciation en matière de confusion :
en ce qui concerne la mesure dans laquelle les marques de commerce étaient devenues connues (alinéa 6(5)a)) : « […] même si j’acceptais l’emploi de la Marque figurative By Workhorse à titre d’emploi de la Marque, et nonobstant l’emploi revendiqué depuis 2000, je n’aurais autrement aucune preuve de la mesure à laquelle la Marque est devenue connue au Canada » (non souligné dans l’original);
en ce qui concerne la période pendant laquelle les marques étaient en usage (alinéa 6(5)b)) : « [d]e nouveau, nonobstant la date de premier emploi revendiquée de 2000, la preuve d’emploi de la Marque est limitée et remonte à 2014 dans le meilleur des cas » (non souligné dans l’original);
en ce qui concerne le genre de produits ou d’entreprises (alinéa 6(5)c)) : « […] en l’absence de preuve concernant le genre de chacun des produits visés par l’enregistrement et compte tenu du fardeau de la Requérante, j’ai penché vers considérer un produit visé par l’enregistrement comme tombant dans cette deuxième catégorie » (non souligné dans l’original);
en ce qui concerne l’état du registre et du marché dans les circonstances de l’affaire (paragraphe 6(5)) : « il n’y a aucune preuve concernant la mesure à laquelle les Marques de commerce déposées de la Requérante ont été employées ou sont devenues connues au Canada » (non souligné dans l’original);
en ce qui concerne la probabilité de confusion globale en ce qui a trait à certains produits liés aux vêtements : « [e]n fin de compte, en l’absence de preuve de la part de la Requérante, je ne considère pas que la limitation “tous les produits susmentionnés pour le travail et la sécurité” soit suffisante pour nécessairement distinguer ces produits de ceux de l’Opposante » (non souligné dans l’original).
[19] Ces évaluations faisaient partie intégrante des conclusions du registraire selon lesquelles les facteurs prévus aux alinéas 6(5)a) et b) favorisaient WPS, les facteurs prévus aux alinéas 6(5)c) et d) favorisaient WPS en ce qui a trait aux « vêtements » et aux produits « liés aux vêtements », et les marques de commerce déposées de Bunzl ne constituaient pas des circonstances importantes de l’affaire. Je suis d’accord avec Bunzl pour dire que, selon la propre analyse du registraire, l’absence d’éléments de preuve de la part de Bunzl sur ces questions constituait un élément important de l’analyse relative à la confusion effectuée par le registraire.
(4) Les nouveaux éléments de preuve de Bunzl présentés en appel
[20] À l’appui de son appel devant la Cour, Bunzl a déposé une déclaration solennelle de Dave Huck conformément au paragraphe 56(5) de la Loi sur les marques de commerce et de l’article 306 des Règles des Cours fédérales, DORS-98/106, que j’appellerai son affidavit. M. Huck est le fils de John Huck, le fondateur de McCordick Glove, une division de Martin & Stewart Inc. Après un certain nombre d’évolutions organisationnelles, cette entreprise est finalement devenue Bunzl. M. Huck a commencé à travailler pour l’entreprise de son père lorsqu’il était adolescent et travaille à temps plein pour Bunzl (ou des entreprises qui l’ont précédée) depuis qu’il a 18 ans, soit depuis 1984.
[21] L’affidavit de M. Huck porte sur : l’historique de Bunzl; l’emploi par Bunkl de la marque de commerce WORKHORSE ou WORK HORSE en liaison avec des gants de travail, et ce, selon lui, depuis 1979, emploi qui se poursuit jusqu’à aujourd’hui; l’emploi ultérieur de WORKHORSE en liaison avec des chaussettes, des vêtements imperméables et d’autres produits de sécurité; les dessins employés par Bunzl en liaison avec la marque WORKHORSE, qui comprennent des dessins d’un cheval de travail, comme le montrent les enregistrements de ses marques de commerce WORK HORSE BRAND et dessin et WORKHORSE et dessin; les documents de commercialisation et d’étiquetage de Bunzl, y compris son site Web; les clients et les voies de commercialisation de Bunzl; les ventes de produits de Bunzl de marque WORKHORSE, y compris des estimations des ventes pour lesquelles les registres de ventes n’étaient pas disponibles; et les demandes d’enregistrement de marque de commerce et les enregistrements de Bunzl. M. Huck déclare également qu’il n’a pas eu connaissance de cas réels de confusion entre les produits de Bunzl et ceux de WPS pendant toute la période de son emploi chez Bunzl.
(5) Les nouveaux éléments de preuve de Bunzl sont pertinents
[22] WPS n’a pas contre-interrogé M. Huck au sujet de son affidavit. Toutefois, elle conteste les affirmations de M. Huck au motif qu’elles ne seraient ni pertinentes ni fiables et soutient qu’elles ne satisfont pas à la norme de la pertinence énoncée dans les décisions Clorox, Seara et Caterpillar. Pour les motifs qui suivent, je ne suis pas d’accord.
a) L’importance et la valeur probante des nouveaux éléments de preuve
[23] L’affidavit de M. Huck porte directement sur des questions pertinentes pour l’analyse relative à la confusion à l’égard desquelles le registraire a noté l’absence d’éléments de preuve présentés par Bunzl. Ces questions comprenaient la période d’emploi de la marque WORKHORSE et l’étendue de son emploi, ainsi que des renseignements sur les produits de Bunzl. Il s’agit de renseignements nouveaux et pertinents qui ne répètent pas simplement des éléments de preuve antérieurs. Au contraire, M. Huck fournit des éléments de preuve relativement à plusieurs questions sur lesquelles aucune preuve n’avait été produite auparavant.
[24] WPS soutient que les éléments de preuve présentés par M. Huck ne sont pas pertinents et n’ont aucune valeur probante parce qu’ils portent sur des éléments figuratifs qui ne figurent pas dans la marque nominale visée par la demande d’enregistrement; elle renvoie à d’autres enregistrements de marques de commerce de Bunzl ainsi qu’à l’emploi par WPS d’une autre marque de commerce, TOUGH DUCK. Je ne suis pas d’accord. Bien que certains aspects de l’affidavit de M. Huck soient moins directement pertinents, cela ne rend pas l’ensemble des éléments de preuve non pertinents. À mon avis, il était approprié que les éléments de preuve de M. Huck concernant l’historique de l’emploi de la marque de commerce par Bunzl indiquent la façon dont la marque a été employée au fil du temps, y compris en ce qui concerne les éléments figuratifs, même si la marque visée par la demande d’enregistrement est une marque nominale. Pour ce qui est de la marque de commerce TOUGH DUCK, j’ai interprété les déclarations de M. Huck à cet égard comme répondant à l’affirmation de Mme Turton, citée par le registraire, selon laquelle Bunzl et WPS vendent leurs produits dans certains des mêmes magasins. M. Huck a déclaré qu’à sa connaissance, lorsque WPS a fait concurrence à Bunzl dans le secteur des vêtements de travail, WPS employait la marque TOUGH DUCK, et non la marque WORKHORSE. Il s’agit d’éléments de preuve pertinents pour l’évaluation des voies de commercialisation.
[25] WPS affirme également que les nouveaux éléments de preuve présentés par Bunzl ne sont pas pertinents et n’ont aucune valeur probante parce qu’ils n’influent pas sur les conclusions clés tirées par le registraire dans l’analyse relative à la confusion. En particulier, elle souligne la conclusion suivante du registraire :
En ce qui a trait aux « vêtements d’extérieur pour l’hiver », aux « vêtements imperméables » et à deux types de « pantalons, chemises, salopettes, combinaisons et tabliers » visés par la demande, selon la prépondérance des probabilités, je conclus qu’il existe une probabilité raisonnable de confusion entre la Marque et la Marque de commerce de l’Opposante. J’arrive à cette conclusion en raison de la ressemblance entre les marques de commerce, le chevauchement dans la nature générale des produits des parties, le chevauchement des voies de commercialisation des parties, nonobstant la nature spécialisée des produits visés par la demande.
[Non souligné dans l’original.]
[26] Ce paragraphe concerne les produits que le registraire a classés comme « vêtements ». WPS soutient que, puisque le registraire a déclaré qu’il avait fondé sa décision sur les facteurs soulignés ci-dessus, les éléments de preuve de Bunzl concernant la période d’emploi et l’étendue de l’emploi ne peuvent pas influer sur la décision. Je ne peux pas admettre cet argument. Le registraire a clairement énoncé chacun des facteurs prévus au paragraphe 6(5) et les a examinés dans son analyse relative à la confusion. Il a renvoyé aux éléments de preuve, ou mentionné l’absence d’éléments de preuve, concernant chaque facteur et les conclusions qu’il a tirées à leur égard. Dans ce contexte, j’ai interprété la déclaration reproduite ci-dessus comme signifiant que le registraire a examiné les facteurs identifiés comme étant particulièrement importants dans l’analyse relative à la confusion en ce qui a trait aux « vêtements » en se fondant sur les éléments de preuve dont il disposait. En fait, le registraire aurait commis une erreur s’il avait tiré sa conclusion en ne se fondant que sur certains facteurs prévus au paragraphe 6(5), sans tenir compte des autres : Group III International Ltd c Travelway Group International Ltd, 2017 CAF 215 au para 34. Il ressort d’une lecture raisonnable de la décision du registraire dans son ensemble qu’il n’a pas commis une telle erreur.
[27] Quoi qu’il en soit, dans la mesure où le registraire n’a pas examiné des questions comme la période de l’emploi ou la mesure dans laquelle les marques sont connues, cela ne signifie pas que de nouveaux éléments de preuve sur ces facteurs ne pourraient pas influer sur l’analyse. L’analyse relative à la confusion tient compte de tous les facteurs prévus au paragraphe 6(5). Le registraire peut considérer un facteur comme étant moins important en l’absence d’éléments de preuve sur celui-ci, ou parce qu’il n’y a pas d’éléments de preuve sur celui-ci. Les éléments de preuve nouveaux et pertinents concernant le facteur peuvent influer sur l’importance du facteur et, en fin de compte, sur le résultat de l’analyse relative à la confusion.
b) La fiabilité des nouveaux éléments de preuve
[28] WPS soutient également que l’affidavit de M. Huck ne satisfait pas au critère de la pertinence parce qu’il n’est pas fiable. Comme on l’a vu, une partie de l’évaluation préliminaire des éléments de preuve au regard de la pertinence consiste en une évaluation préliminaire de leur fiabilité : Caterpillar, aux para 36, 42. WPS souligne l’absence de documents à l’appui de certaines affirmations de M. Huck, de la période couverte par la preuve et de certaines incohérences dans la preuve. Il semble effectivement y avoir une erreur manifeste dans l’affidavit de M. Huck, mais WPS ne m’a pas convaincu que ce document n’est pas suffisamment fiable pour constituer une preuve pertinente.
[29] J’aimerais indiquer à titre préliminaire que j’admets l’argument de WPS selon lequel le simple fait qu’elle n’a pas contre-interrogé M. Huck au sujet de son affidavit ne l’empêche pas de soulever des préoccupations quant à la fiabilité des éléments de preuve présentés : voir, par exemple, Exeter c Canada (Procureur général), 2015 CAF 260 au para 9; Caterpillar, aux para 30‑31, 42; Doyle Salewski Inc c Scott, 2019 ONSC 5108 aux para 25-32. Toutefois, la décision de ne pas procéder à un contre-interrogatoire demeure pertinente quant à l’évaluation de la preuve et à la force des arguments selon lesquels un témoin n’est pas fiable et n’est pas crédible, en particulier en l’absence d’une preuve contradictoire : voir, par exemple, SSE Holdings, LLC c Le Chic Shack Inc, 2020 CF 983 au para 58, citant Harley-Davidson Motor Company Group, LLC c Manoukian, 2013 CF 193 au para 37. En effet, le premier paragraphe du mémoire des faits et du droit de WPS indique [traduction] « [qu’]il est important de noter que la demanderesse n’a pas contre-interrogé Mme Turton sur son affidavit ». On peut dire la même chose en ce qui concerne l’affidavit de M. Huck.
[30] WPS conteste la preuve de M. Huck en faisant valoir, pour commencer, que les éléments de preuve présentés dans l’affidavit remontent à plus de 40 ans, soit à l’époque où M. Huck était un jeune adolescent. WPS soutient que ces éléments de preuve, sans documents à l’appui, ne sont pas fiables. Je ne vois pas pourquoi M. Huck ne serait pas en mesure de se souvenir avec précision de certains aspects de ses premières années de travail au sein de l’entreprise de son père. En l’absence d’un contre-interrogatoire au sujet de l’affidavit de M. Huck, je ne suis pas disposé à conclure que les éléments de preuve présentés par M. Huck ne sont pas fiables du simple fait qu’ils portent sur des questions qui remontent à plusieurs décennies.
[31] À cet égard, je fais remarquer que dans son affidavit, déposé pour le compte de WPS, Mme Turton déclare de façon similaire que WPS [traduction] « a fabriqué et vendu des gilets, des parkas, des vestes, des pantalons à bretelles, des salopettes et des combinaisons […] en liaison avec les marques de commerce WORKHORSE ou WORK HORSE depuis au moins le 31 octobre 1980 » et que ces produits [traduction] « ont été fabriqués et vendus au Canada par WPS chaque année depuis 1980 ». Cette déclaration est faite sans preuve documentaire à l’appui datant des années 1980, et ce, même si Mme Turton n’avait aucun lien avec l’entreprise avant 2012. Bien que Mme Turton renvoie à l’enregistrement de la marque de commerce de WPS, ses déclarations visent aussi des emplois antérieurs à cet enregistrement. Comme le souligne WPS, cette preuve, qualifiée de « non contestée » par le registraire, a été admise par celui‑ci et cette conclusion de fait n’est pas contestée devant la Cour. Toutefois, les critiques de WPS concernant la preuve directe et personnelle de M. Huck en raison de l’âge de ce dernier et de l’absence de documents anciens sont moins convaincantes dans le contexte de la preuve que WPS a elle‑même présentée et de sa décision de ne pas contre-interroger M. Huck.
[32] WPS critique également les dossiers financiers joints à l’affidavit de M. Huck : elle fait remarquer que les registres des ventes ne précisent pas la façon dont figurait la marque de commerce WORKHORSE sur les produits ou l’emballage, et que les factures de ventes représentatives ont été réimprimées à partir du système informatique de Bunzl d’une manière qui inclut sa dénomination sociale actuelle plutôt que sa dénomination sociale au moment de l’émission initiale des factures. Aucune de ces critiques n’est convaincante. M. Huck a expliqué la nature des registres de ventes dans le corps de son affidavit, indiquant que les numéros de produit indiqués dans les documents visaient des gants de travail WORKHORSE. Il a également expliqué dans son affidavit comment la marque de commerce figurait sur les produits, de sorte que l’absence de ces renseignements sur l’imprimé des registres de ventes n’est pas déterminante en soi.
[33] M. Huck a également expliqué pourquoi le système informatique de Bunzl imprimait les factures avec la nouvelle dénomination sociale. Il ne prétendait pas présenter des factures originales, mais une reproduction des factures, imprimées à partir des dossiers informatiques de Bunzl. Les copies papier archivées des factures originales auraient pu constituer des éléments de preuve plus directs. Toutefois, l’évaluation de la preuve doit tenir compte des réalités commerciales modernes. Rien n’indique que les factures imprimées sont autre chose que le reflet des renseignements réels contenus dans les dossiers informatiques de Bunzl, reflétant les ventes réelles et les factures émises par Bunzl. Encore une fois, M. Huck n’a fait l’objet d’aucun contre‑interrogatoire au sujet de ces questions. Par conséquent, je rejette la prétention de WPS selon laquelle ces factures ont été [traduction] « modifiées » ou « falsifiées » d’une manière qui mine leur fiabilité ou la preuve présentée par M. Huck de façon plus générale.
[34] De même, je rejette la prétention de WPS selon laquelle M. Huck n’avait pas les connaissances lui permettant de faire ses déclarations au sujet de l’absence de confusion réelle. Au contraire, M. Huck précise expressément dans son affidavit que son témoignage concernant l’absence de confusion réelle est fondé sur ses connaissances personnelles, lesquelles ont pour sources sa propre expérience et des discussions avec son père et d’autres travailleurs de l’entreprise. Il ressort de la simple lecture de l’affidavit de M. Huck que l’argument de WPS n’est pas fondé.
[35] À l’audition du présent appel, WPS a soulevé trois arguments qui n’ont pas été mentionnés dans ses observations écrites. En règle générale, la Cour est réticente à entendre de tels arguments, bien qu’elle ait le pouvoir discrétionnaire de le faire : Rouleau-Halpin c Bell Solutions Techniques Inc, 2021 CF 177 au para 33; Administration portuaire Vancouver-Fraser c GCT Canada Limited Partnership, 2021 CAF 183 aux para 15-16; Diaz Castillo c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2021 CF 118 au para 17; SCDA (2005) Inc c Canada, 2017 CAF 177 aux para 18-23. Bunzl ne s’est pas opposée à ces arguments et a pu y répondre à l’audience. Aucun d’eux ne m’a convaincu que la preuve présentée par M. Huck, dans son ensemble, n’est pas fiable.
[36] Le premier de ces arguments est fondé sur la demande d’enregistrement de la marque de commerce WORK HORSE BRAND et dessin de McCordick Glove, qui, selon WPS, contredit la déclaration de M. Huck selon laquelle WORKHORSE a commencé à être employée en 1979. Cette demande d’enregistrement de marque de commerce a été déposée en décembre 1980 sur le fondement de son emploi projeté, et un affidavit sur l’emploi a été déposé en octobre 1982 à l’égard de [traduction] « Gants de travail, nommément gants en coton, gants en cuir et en coton, gants en cuir, gants de caoutchouc et en polychlorure de vinyle ».
[37] En vertu de la Loi sur les marques de commerce, dans sa version en vigueur à l’époque, une demande d’enregistrement de marque de commerce pourrait être déposée sur le fondement de l’emploi antérieur ou, si elle n’avait pas encore été employée, sur le fondement de l’emploi projeté. WPS soutient que le fondement incorrect d’une demande d’enregistrement aurait pu invalider la marque de commerce, ou du moins constituer un motif d’opposition : voir, par exemple, Société Nationale Elf Aquitaine c Spex Design Inc, [1988] COMC no 282. Elle soutient donc qu’il est plus probable que l’agent de marques de commerce de McCordick Glove ait déposé la demande en invoquant le bon fondement et que M. Huck ait tort quant à la date de premier emploi. Bien qu’il s’agisse d’un argument intéressant, je suis d’accord avec Bunzl pour dire qu’il ne s’agit pas d’une procédure d’invalidation et que WPS n’a pas cherché à faire invalider la marque de commerce déposée de Bunzl, à supposer qu’elle puisse le faire. Je ne dispose d’aucune preuve relative au contenu de l’affidavit quant à l’emploi ou au fondement de la décision de déposer une demande fondée sur l’emploi projeté, ni d’aucun contre‑interrogatoire de M. Huck dans le cadre duquel cette question aurait été abordée pour qu’il fournisse des explications ou une réponse. Quoi qu’il en soit, la question ne concerne pas la validité de l’autre demande d’enregistrement de marque de commerce de Bunzl, mais la date à laquelle Bunzl a employé la marque WORKHORSE pour la première fois au Canada. En ce qui concerne cette question, il me reste le témoignage de M. Huck, qui repose sur ses connaissances personnelles, selon lequel la marque a commencé à être employée en 1979, et rien d’autre que le fait que la question aurait peut-être pu être soulevée en contre-interrogatoire et que cela aurait peut-être permis d’arriver à une conclusion contraire. Dans les circonstances, je ne puis conclure que cette question rend la preuve de M. Huck peu fiable ou a une incidence sur sa pertinence.
[38] Le deuxième argument concerne une photographie d’un catalogue de « McCordick Glove » qui montre la marque WORK HORSE BRAND et dessin. M. Huck déclare qu’il s’agit d’un catalogue de 1979. WPS fait remarquer que le catalogue renvoie à « McCordick Glove Inc », entreprise qui, selon M. Huck, a été constituée après que McCordick Glove eut commencé ses activités en tant que division de Martin & Stewart Inc. Selon l’enregistrement de la marque WORK HORSE BRAND et dessin de Bunzl, la cession de la marque de commerce à McCordick Glove Inc par Martin & Stewart Inc n’a été enregistrée qu’en 1984. Toutefois, encore une fois, en l’absence d’éléments de preuve concernant la date réelle de constitution de McCordick Glove Inc, ou d’un contre-interrogatoire qui pourrait aider à expliquer le renvoi à l’entreprise ou à confirmer autrement la date du catalogue, il ne me reste que la déclaration contestée, mais non contredite, de M. Huck selon laquelle il s’agit d’un catalogue de 1979, d’autant plus que cette question a été soulevée pour la première fois à l’audience.
[39] Le troisième argument concerne une photographie, déposée en pièce, d’un salon commercial, que M. Huck a appelé le [traduction] « Salon commercial de 1995 ». Comme le souligne WPS, la photographie montre des gants de travail exposés, dont l’un arbore une étiquette indiquant [traduction] « Nouveau 2004 ». Je suis d’accord avec WPS pour dire que cette mention tend à indiquer, même en l’absence d’un contre-interrogatoire, que la photo date du milieu des années 2000 et non de 1995. Toutefois, je ne souscris pas à la prétention de WPS selon laquelle cet exemple montre plus qu’une erreur ou omission évidente de la part de M. Huck, d’autant plus que la présence de Bunzl à des salons professionnels dans les années 1990 ou 2000 n’est pas d’une pertinente centrale en l’espèce. La photographie ne semble pas dater de 1995 comme l’a indiqué M. Huck, mais je ne suis pas d’accord avec WPS pour dire que cette erreur, à elle seule ou combinée aux autres questions soulevées par WPS, mine la fiabilité de l’ensemble de la preuve de M. Huck.
[40] Par conséquent, je n’admets pas les allégations de WPS selon lesquelles la preuve présentée par M. Huck constitue une [traduction] « reconstitution intéressée des événements » ou que M. Huck a façonné la preuve pour qu’elle corresponde à son récit. En l’absence de contre-interrogatoire et au vu des quelques exemples relevés par WPS, ces allégations ne sont pas justifiées.
c) Conclusion
[41] En résumé, compte tenu de la nature, de l’importance, de la valeur probante et de la fiabilité de l’affidavit de M. Huck, je suis convaincu qu’il existe de nouveaux éléments de preuve suffisamment importants qui auraient influé sur la décision du registraire. Par conséquent, je vais contrôler la décision du registraire sur les questions à l’égard desquelles la preuve commande l’application de la norme de la décision correcte, en procédant effectivement à un appel de novo sur ces questions. Cela dit, comme nous le verrons plus loin, il y a un certain nombre de questions ainsi qu’un certain nombre de produits énumérés dans la demande à l’égard desquels il n’y a aucun nouvel élément de preuve. Pour ces questions, j’appliquerai la norme d’appel de l’erreur manifeste et dominante, qui appelle la retenue, à la décision du registraire : Caterpillar, aux para 35-36; Smart Cloud, aux para 47‑48, 62.
B. Le bien-fondé de l’appel selon la norme applicable
[42] Le mémoire des faits et du droit déposé par WPS dans le cadre du présent appel porte exclusivement sur la crédibilité et la pertinence de la preuve présentée par M. Huck, et ne présente aucune autre observation quant au bien-fondé de l’appel si la Cour admet cette preuve au motif qu’elle est fiable et pertinente. À l’audience, WPS a subsidiairement fait valoir que la Cour devrait confirmer la décision du registraire même si les nouveaux éléments de preuve étaient jugés pertinents. Toutefois, selon WPS, l’appel porte en définitive sur l’affidavit de M. Huck et sur la question de savoir si cet affidavit est pertinent.
[43] J’ai conclu que les nouveaux éléments de preuve déposés par Bunzl sous la forme de l’affidavit de M. Huck sont pertinents, mais cela change simplement la norme en vertu de laquelle la décision du registraire est co