Barejo Holdings ULC c. La Reine

Barejo Holdings ULC c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2015-11-04
Référence neutre
2015 CCI 274
Numéro de dossier
2014-353(IT)G, 2014-4290(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Patrick J. Boyle
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014‑4290(IT)G
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue les 21 et 22 avril 2015 et le 20 mai 2015 à Ottawa (Canada).
Devant : L’honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l’appelant:
Me Guy Du Pont
Me Brandon D. Wiener
Me John J. Lennard
Avocats de l’intimée :
Me Simon Petit
Me Philippe Dupuis
Me Marie-Andrée Legault
ORDONNANCE
À la demande des parties en vertu de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (Procédure générale) (les « Règles ») pour la détermination d’une question de droit et de fait;
Et après audition des avocats des parties;
LA COUR :
1. STATUE qu’aux fins des appels 2014‑4290(IT)G et 2014‑353(IT)G, les deux billets que SLT avait en sa possession constituaient une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu.
2. CONFIE l’évaluation des dépens au juge du procès, à moins qu’elle n’exerce son pouvoir discrétionnaire si des observations écrites dans lesquelles les parties demandent qu’il en soit autrement sont reçues dans les 30 jours suivant la date de la présente ordonnance.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de novembre 2015.
« Patrick Boyle »
Juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 15e jour d’avril 2016.
Mario Lagacé, jurilinguis
Dossier : 2014‑353(IT)G
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue les 21 et 22 avril 2015 et le 20 mai 2015 à Ottawa, Canada.
Devant : L’honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Guy Du Pont
Me Brandon D. Wiener
Me John J. Lennard
Avocats de l’intimée :
Me Simon Petit
Me Philippe Dupuis
Me Marie-Andrée Legault
ORDONNANCE
Vu la demande présentée par les parties en vertu de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (Procédure générale) (les « Règles ») en vue de la détermination d’une question de droit et de fait;
Et après avoir entendu les avocats des parties;
LA COUR :
1. STATUE qu’aux fins des appels 2014‑4290(IT)G et 2014‑353(IT)G, les deux billets que SLT avait en sa possession constituaient une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu.
2. CONFIE l’évaluation des dépens au juge du procès, à moins qu’elle n’exerce son pouvoir discrétionnaire si des observations écrites dans lesquelles les parties demandent qu’il en soit autrement sont reçues dans les 30 jours suivant la date de la présente ordonnance.
Signé à Ottawa, Canada, ce 4e jour de novembre 2015.
« Patrick Boyle »
Juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 15e jour d’avril 2016.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2015 CCI 274
Date : 20151104
Dossiers : 2014‑4290(IT)G
2014‑353(IT)G
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
Le juge Boyle
I. Question faisant l’objet du renvoi [1] La Cour est appelée à décider si, en vertu de l’article 58 des Règles, deux contrats, intitulés [TRADUCTION] « Billets » et émis au montant de 998 millions de dollars par les filiales de deux banques canadiennes et garantis par ces banques, qui sont détenus par St. Lawrence Trading Inc. (« SLT »), fonds de placement à capital variable constitué en société sous le régime des lois des îles Vierges britanniques, constituent une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
[2] Cette question a été renvoyée à la Cour sur demande conjointe des parties. Les parties étaient toutes deux d’avis que le fait de trancher cette question avant une audience et un procès en règle pourrait mener au règlement de leur différend en totalité ou en partie, abréger considérablement l’audience ou entraîner une économie de frais substantielle. Il semble clair que le contentieux porte sur une question de droit et de fait, présentée aux termes de l’article 58. La preuve produite dans le présent renvoi en vertu de l’article 58 a pris la forme d’un exposé conjoint des faits, dont une copie est jointe aux présents motifs, accompagné de deux volumes d’éléments de preuve documentaire commune, dont la table des matières est aussi jointe[1].
[3] L’appelante plaide pour une réponse négative à la question, tandis que l’intimée désire obtenir une réponse affirmative.
II. Faits Appels : [4] Les appels de l’appelant portent sur ses années d’imposition 2004 à 2010. À titre de contexte général seulement, mentionnons que la question soulevée par les avis d’appel pertinents par rapport au présent renvoi est celle de savoir si Barejo est tenue d’inclure sa part du revenu étranger accumulé tiré de biens, ou « REATB », de la société SLT, conformément aux règles sur les fonds de placement non-résident, ou règles sur les FPNR, de l’article 94.1, ou aux règles sur les intérêts réputés courus du paragraphe 95(1) pour les « créances prescrites », SLT étant une « société étrangère affiliée contrôlée » de Barejo. Ces dispositions ne peuvent s’appliquer que si les billets en question constituent des « debt obligations » dans le cas de la version anglaise du paragraphe 95(1) ou une « debt » dans le cas de la version anglaise de l’article 94.1. Dans la version française de la Loi, le législateur a utilisé le mot « créance » dans les deux cas. Avant l’audition de la présente requête en renvoi, la Couronne a abandonné son argument reposant sur la créance prescrite au sens des paragraphes 95(1), 12(3) et 12(9) de la Loi et de l’article 7000 du Règlement de l’impôt sur le revenu. Il est entendu qu’un grand nombre d’autres actionnaires canadiens de SLT touchés par de graves différends fiscaux en cours utilisent une autre procédure que les appels en matière fiscale de l’appelante.
Réserves et restrictions : [5] La Cour se limitera à trancher si les billets en question constituent une créance aux fins de la Loi. Il s’impose d’exposer clairement certaines réserves et restrictions avant de poursuivre.
[6] La principale réserve ou restriction relative à la capacité de la Cour de répondre à la question telle que posée dans le renvoi est la suivante : il faut établir si les billets constituent une créance aux fins de la Loi.
[7] Premièrement, pour répondre à une question si générale, il faudrait supposer ou être convaincu que le terme « debt » [« créance »] et d’autres mots semblables, comme « indebtedness » [« dette »], « debtor » [« débiteur »] et « debt obligation » [« créance »], ont le même sens dans chacune des nombreuses dispositions de la Loi où ils sont utilisés sans être définis. Ce n’est pas nécessairement le cas. Il est bien sûr possible qu’il existe des différences dans le sens que le terme prend, selon le libellé et le contexte général d’une disposition ou d’un régime de la Loi. La Cour ne propose pas ici d’exclure cette possibilité.
[8] Deuxièmement, il est à noter, à titre de principe général, que les dispositions de la Loi s’appliquent à des opérations, des contrats et des relations qui relèvent le plus souvent de lois provinciales. La qualification des liens commerciaux, contractuels, administratifs, professionnels ou familiaux aux fins de l’application de la Loi fédérale doit donc, de façon générale, être établie conformément aux lois provinciales applicables à ces relations ou opérations, ou du moins après examen de ces lois.
[9] Le fait que le Canada est un pays bijuridique de common law et de droit civil et que, dans la présente affaire, l’appelante a certains liens directs ou indirects avec la province de Québec, confère un poids accru à cette réserve.
[10] Il n’est pas clair si le concept de créance comporte un sens que lui aurait donné le gouvernement fédéral, et aucune des deux parties n’a demandé que la Cour en adopte un. On constate sans aucun doute dans l’arrêt de la Cour suprême du Canada Vancouver Society of Immigrant and Visible Minority Women c. M.R.N. [1999] 1 RCS 10[2] un appui à la proposition qu’un terme de common law utilisé dans la Loi, le terme « organisme de bienfaisance » dans cette affaire, pourrait ou devrait peut-être être réputé avoir un sens fédéral uniforme ne correspondant parfois pas exactement au sens qui lui est donné dans les provinces. On ne m’a pas demandé de suivre cette avenue et je ne me propose pas de le faire dans la présente procédure de renvoi.
[11] La réponse de la Cour à la question n’exclut donc pas la possibilité que dans des circonstances différentes ou particulières, la qualification d’une obligation ou d’une relation débiteur-créancier pourrait être influencée par une loi provinciale applicable.
[12] Cette dernière réserve pourrait être encore plus accentuée par le fait que, dans l’affaire qui nous intéresse, les billets proprement dits doivent être expressément régis, interprétés et mis en application conformément au droit anglais, tout comme les deux conventions d’achat des billets. Aucun témoignage d’expert n’a été produit devant la Cour au sujet du droit anglais applicable aux billets ou autres conventions, ou de leur interprétation ou application. Cela veut dire, de façon générale, que la Cour supposera que le droit anglais est le même que le droit canadien[3].
[13] En bref, dans la présente affaire, la Cour répond de son mieux à la question précise qui lui a été déférée. Le sens général conféré ici au terme « debt » [« créance »] ne s’appliquera pas nécessairement dans toutes les affaires. En effet, à l’audition d’une autre affaire, la Cour pourrait donner à ce terme un sens différent ou nuancé, en fonction du libellé et du contexte d’une disposition précise ou d’un régime de la Loi, en fonction de lois provinciales précises ou d’autres lois applicables qui seraient pertinentes pour l’interprétation d’un contrat ou la qualification d’une relation ou, enfin, en fonction de la pertinence potentielle du but, de l’objectif ou de l’intention pour l’application de la disposition ou l’interprétation ou la qualification du contrat ou de la relation, entre autres choses.
Règles sur le revenu étranger accumulé tiré de biens et règles sur les fonds de placement non-résident : [14] Il convient de fournir un bref résumé général des faits entourant l’existence des billets, car cet exposé aidera les parties et le lecteur à situer le présent renvoi dans l’ensemble de la législation et de la jurisprudence canadiennes et des différends en cours au pays en matière de revenus de placement non-résident.
[15] Les années d’imposition en question appartiennent toutes à une décennie durant laquelle les règles fiscales canadiennes sur le revenu provenant de l’étranger étaient dans un état trouble et flou. Des modifications à l’approche de la Loi en matière d’imposition du revenu de source étrangère ne provenant pas d’une entreprise ont été annoncées, ébauchées, révisées et remplacées, parfois avec, parfois sans règles complètes en matière de droits acquis et parfois en apparence rétroactivement, ou du moins rétrospectivement. En fait, on a vu les observateurs cyniques du milieu fiscal souligner que les règles annoncées dans une forme ou une autre pouvaient être frappées de prescription avant même d’avoir été adoptées par le Parlement. D’autres ont fait remarquer que cette situation ne donnait pas une image flatteuse du Canada et qu’on se serait davantage attendu à une telle démarche de la part d’une république de bananes ou d’une dictature de pacotille que de celle d’une démocratie parlementaire d’un pays développé membre de l’OCDE et du G7. Il a semblé à l’occasion que la clarté, l’uniformité et la prévisibilité, caractéristiques essentielles du droit fiscal canadien, risquaient de subir les effets négatifs de machinations, de contorsions et de perfidies en apparence inexplicables[4].
Réorganisation : [16] L’appelante était une actionnaire de la société GAM Diversity Inc. (« GAM Diversity »), société de placement à capital variable des îles Vierges britanniques, comme d’autres investisseurs canadiens et non-résidents. Les actifs de la société consistaient principalement en des participations dans des fonds spéculatifs et des fonds communs de placement. Les placements de GAM Diversity Inc. étaient gérés par la société Global Asset Management (« GAM »), société tierce indépendante des Bermudes.
[17] GAM Diversity a été réorganisée en prévision des modifications au régime fiscal canadien qui devaient entrer en vigueur en 2002, et qui allaient avoir de graves conséquences fiscales pour les actionnaires canadiens de GAM Diversity, qui pouvaient à leur tour mener à des problèmes de remboursement anticipé au gré de l’émetteur et de liquidité pour le fonds proprement dit, car les Canadiens détenaient environ 49 % des parts.
[18] Essentiellement, à la fin de 2001, les actionnaires non canadiens de GAM Diversity ont échangé leurs parts pour des parts d’une nouvelle société de placement semblable, qui a fini par détenir la part au prorata des actionnaires non-résidents des actifs sous-jacents de GAM Diversity. Les actionnaires canadiens ont fini par détenir l’ensemble des actions de GAM Diversity et celle-ci a continué de détenir la part au prorata des actionnaires canadiens des actifs sous-jacents de GAM Diversity. GAM Diversity a alors été renommée St. Lawrence Trading Inc.
[19] SLT a ensuite vendu tous ses actifs à des filiales non résidentes de La Banque de Nouvelle-Écosse (« BNE ») et de la Banque Toronto-Dominion (« TD »). Scotiabank (Ireland) Limited et TD Global Finance ont chacune acheté la moitié des droits de propriété indivis sur les actifs de SLT.
[20] SLT a ensuite utilisé le produit de la vente, soit 996 millions de dollars américains[5] pour acheter l’un des billets de chacune de deux autres filiales non résidentes de la BNE et de la TD, la Nova Scotia International Limited et la Toronto Dominion International Inc. La TD et la BNS ont garanti les obligations de leurs filiales découlant des billets.
[21] Comme décrit en détail ci‑après et dans l’exposé conjoint des faits, les billets achetés des filiales de la TD et de la BNE par SLT sont restés très étroitement liés, sur les plans économique et juridique, avec les anciens actifs de SLT vendus aux autres filiales de la TD et de la BNE. De plus, les anciens actifs de SLT devaient continuer d’être gérés par GAM, aux termes des ententes conclues par SLT, les banques canadiennes[6] et les filiales bancaires.
[22] Ce résumé de la réorganisation n’est fourni qu’à titre d’histoire factuelle et contextuelle des opérations à l’origine des billets. Quelle que soit la pertinence de cet exposé dans le cas où les appels aboutiraient à un procès, l’information ne présente aucune pertinence directe pour la réponse de la Cour à la question faisant l’objet du présent renvoi.
[23] Depuis la réorganisation, les billets constituent les principaux et les seuls actifs importants de SLT.
III. Billets et anciens actifs de SLT [24] Les deux billets comportent les mêmes éléments, modalités et conditions.
[25] Chaque billet a été émis conformément à une convention d’achat de billet entre SLT et la filiale bancaire émettrice du billet, et les billets font l’objet d’une clause de manquement réciproque dans cette convention. SLT déclare et garantit dans la convention que la reconstruction de GAM Diversity (SLT) (qui englobait la réorganisation décrite précédemment, la vente des actifs de SLT aux filiales bancaires et l’émission et l’achat des billets) a été effectuée dans les règles, selon la marche à suivre exposée dans la circulaire publiée par GAM Diversity (SLT), qui la proposait et la recommandait. Dans cette circulaire, les billets sont liés au rendement total. Une liste de conditions pour les billets y est jointe. Le prix d’émission des billets[7] y est désigné comme principal. Il y est précisé qu’aucun intérêt ne sera payable (sauf dans le cas d’un manquement); il n’y est pas ensuite mentionné qu’aucune autre forme de distribution ne sera versée. Il y est précisé que les billets auront le même rang que toutes les obligations non garanties de l’émettrice[8]. La circulaire désigne le montant payable pour régler les billets à l’échéance ou à la résiliation comme étant la valeur (ou les revenus réalisés) des actifs sous-jacents acquis de SLT par l’autre filiale bancaire à la réorganisation. Il était indiqué dans la circulaire qu’un billet et un acte relatif au billet devaient faire partie des documents de clôture. Aucun acte relatif au billet n’a été produit comme élément de preuve et il n’en a pas été question dans la preuve produite pour le présent renvoi[9].
[26] Dans les modalités des billets proprement dits, les billets sont décrits comme des billets « émis » que la filiale bancaire « émettrice » « s’engage à régler ». Contrairement à la circulaire et à la liste de conditions des billets, ces billets ne font pas mention d’un montant en principal, mais plutôt d’un montant à l’émission. La clause des billets qui prévoit des billets additionnels fait mention d’un [TRADUCTION] « principal additionnel disponible en vertu des billets et de billets additionnels ». Il est précisé dans les billets qu’aucun intérêt n’est payable avant l’échéance ou un manquement; aucune terminologie autre que celle qui se rattache aux créances n’est utilisée relativement à l’absence de distributions.
[27] Il est indiqué dans les billets que ceux‑ci ont un rang égal à celui des [TRADUCTION] « autres obligations non garanties » de l’émettrice. La définition de « rang égal » dans les billets ne vise que les créances et le mot [TRADUCTION] « créance » figure six fois dans cette définition.
[28] Les billets doivent, selon leurs conditions, être [TRADUCTION] « garantis » par les banques elles-mêmes à titre de [TRADUCTION] « garantes ». Selon les conditions des accords de garantie, la garante [TRADUCTION] « sera responsable … comme si elle était la seule débitrice principale et non seulement comme « caution ». L’accord de garantie prévoit une indemnité en plus de la garantie; cette indemnité prévoit que, si un montant n’est pas recouvrable aux termes de la garantie, il sera [TRADUCTION] « toutefois recouvrable de la [garante] comme si celle‑ci était la seule débitrice principale ». Les obligations de la garante doivent être de même rang que celui des autres obligations non garanties et non subordonnées; l’expression « de même rang » a le même sens dans les accords de garantie que dans sa définition, dans les billets proprement dits.
[29] Les banques canadiennes avaient des préoccupations en matière de réglementation de la suffisance du capital, en ce qui concernait la possibilité que les actifs de référence sous-jacents, y compris les placements dans des fonds uniques, dépassent les pourcentages établis. Les opérations n’ont pas imposé de restriction générale, mais ont établi une structure de contournement parallèle intégrée dans les opérations, qui prévoyait qu’une autre entité ad hoc devenait propriétaire des actifs exclus. À ces fins, les billets parallèles du propriétaire des actifs exclus étaient définis dans les modalités comme des billets « du propriétaire des actifs exclus », s’agissant d’« un titre de créance émis par » cette entité. Dans les ententes d’opérations de contournement, les billets parallèles étaient décrits comme un [TRADUCTION] « titre de créance dont la valeur est liée aux actifs de référence acquis et détenus par » l’entité ad hoc. Les billets parallèles y sont aussi intitulés des billets indexés sur actions et ils y sont décrits comme comportant un principal qui correspond aux valeurs des actifs sous-jacents.
[30] Les billets contiennent des clauses précises qui confèrent aux filiales bancaires émettrices des droits de résiliation anticipée pouvant être déclenchés par une directive du Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF) ou d’un autre organisme de réglementation du secteur bancaire demandant aux banques, aux entités émettrices ou aux filiales bancaires détenant les actifs d’adopter pour l’opération un traitement en matière de fonds différent de celui que la banque et ses filiales avaient l’intention d’exécuter. La Cour ne sait pas comment ces opérations ont été enregistrées aux fins de réglementation bancaire. Aux fins des états financiers, les émettrices les ont inscrites sur leur bilan sous le passif à court terme, à titre de billets indexés sur actions. Dans les notes accompagnant ces états financiers, elles sont désignées des billets indexés sur actions ne portant pas intérêt émis par la filiale bancaire[10].
[31] La société SLT, dans ses états financiers, inscrit les billets à titre d’actifs sur son bilan. Au premier exercice suivant la réorganisation, les billets ont été entrés à titre de « billets »[11]. Dans les états financiers des dernières années produits comme éléments de preuve, ils ont été désignés comme disponibles pour investissements commerciaux.
[32] La date d’échéance des billets est le 30 novembre 2016, soit 15 ans après leur émission. L’échéance pouvait être devancée dans le cas d’événements mettant fin à l’entente. SLT avait le droit de mettre fin à l’entente en tout temps, pour tout motif quel qu’il soit, mais à condition de fournir un préavis de 367 jours. Les autres droits de résiliation anticipée des émettrices et de SLT étaient déclenchés par des changements défavorables qui englobaient, dans le cas des émettrices, une chute de la valeur des actifs de référence en dessous des seuils de tolérance établis et qui englobait, dans le cas de SLT, la résiliation anticipée du billet de l’autre émettrice. L’exercice de ces autres droits de résiliation anticipée, sous réserve d’un délai imparti de trente jours pour les résiliations déclenchées par l’émettrice, donnait lieu immédiatement à une date d’échéance anticipée rendant nécessaire le règlement des billets. Les billets et ententes afférentes prévoyaient également des droits de rachat limités, des droits de vente et une marge de crédit pour que SLT dispose d’une certaine quantité de liquidités.
[33] Aucun montant payable lorsque les billets sont réglés à l’échéance ou à la résiliation n’est déclaré ni fixé. Il n’existe pas non plus de formule ni de méthode pour déterminer le montant payable lorsqu’il est dû, à l’échéance ou à la résiliation, qui pourraient donner un montant déterminable avant que ces deux événements ne se produisent. En fait, le montant payable par l’émettrice des billets à SLT à titre d’acheteuse et de détentrice des billets, pour le règlement des billets, correspond simplement à la valeur des actifs de référence sous-jacents. Aux termes des ententes pertinentes, la valeur des actifs de référence doit être calculée et communiquée à SLT sur une base hebdomadaire. L’avocat de l’intimée a reconnu que, conformément aux clauses des billets et ententes afférentes, le montant payable pour régler les billets sera entièrement déterminable et pourra être établi de façon précise par calcul arithmétique quand le paiement des billets sera nécessaire[12].
[34] Les billets et les ententes afférentes pertinentes sont distinctement et expressément conçus pour permettre de suivre la valeur des actifs sous-jacents transférés de SLT au début, car ces actifs restent effectivement un fonds de placement qui continue d’être géré activement par GAM. La composition de ces actifs de référence n’est en aucun cas fixe ou statique; ces actifs font l’objet d’une gestion active et on peut s’attendre à ce que, à l’échéance ou au moment où une autre obligation de paiement survient, leur composition et leur valeur diffèrent considérablement, mais pas de façon prévisible, de celles des actifs initialement transférés de SLT aux filiales des émettrices, au moment de l’émission des billets.
[35] Selon les modalités des billets, ceux‑ci tirent leur valeur du rendement des actifs de référence sous-jacents (et évidemment de la solvabilité des deux banques canadiennes concernées). Il est clair que les montants payables aux termes des billets sont directement tirés du rendement et des valeurs et liés au rendement et aux valeurs des actifs de référence sous-jacents.
[36] Il est exigé dans les billets qu’avant l’échéance, les actifs de référence doivent être gérés par GAM (ou par son successeur nommé par SLT), conformément à l’entente de gestion des actifs de référence (« EGAR »). Les billets et l’EGAR permettent au gestionnaire des placements de céder des actifs de référence et d’en acquérir de nouveaux. Il existe certaines restrictions précises quant aux placements autorisés, mais le gestionnaire des placements possède de façon générale un large pouvoir discrétionnaire pour l’échange des actifs de référence. Ces actifs pourraient être décrits comme un fonds en multigestion, la société GAM investissant aussi dans d’autres fonds de placement gérés.
[37] La composition des actifs de référence fluctuerait donc constamment au fil du temps. La valeur de ces actifs fluctuerait donc aussi constamment en fonction du rendement des fonds individuels qui les composent.
[38] Les billets indiquent la façon dont les actifs de référence sont calculés à cette fin, et il y est prescrit que GAM doit calculer ce montant chaque lundi pendant la durée des billets et aux dates d’échéance. Ces montants sont probablement utilisés à diverses fins comme la détermination des honoraires du gestionnaire et des frais bancaires, la surveillance de la conformité aux restrictions en matière de placements et des cas de manquement potentiels et l’étude de la possibilité d’exercer les droits de vente et de résiliation. L’utilisation la plus importante est la détermination du montant payable pour régler les billets.
[39] Il est prévu dans les billets que le montant payable par les émettrices pour régler les billets à leur échéance (y compris l’échéance anticipée découlant de la résiliation) doit être versé en espèces, le montant correspondant effectivement à i) la valeur des actifs de référence à cette date ou ii) dans certains cas, au produit de la vente suite à une cession ordonnée des actifs de référence.
IV. Discussion [40] La question posée conjointement dans cette requête en renvoi aux termes de l’article 58 est la suivante :
[traduction]
Les deux contrats détenus par SLT, entité non-résidente, constituent-ils une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu[13]?
[41] Il est clair, selon les modalités des billets et des documents afférents, que ces billets représentent ce qu’on peut appeler un placement hybride et que les billets à qualifier sont eux-mêmes des contrats ou obligations hybrides[14]. Ils présentent certaines caractéristiques d’une créance, comme un taux d’intérêt précisé qui, dans le cas présent, est nul. En même temps, le montant payable ou remboursable à l’échéance aux détenteurs des billets est décrit en termes bien différents de ceux auxquels on peut s’attendre, de façon générale, pour un titre de créance courant. La valeur des billets, comme pour la plupart des contrats, y compris les créances, dépend de la solvabilité des émettrices de la contrepartie ainsi que des garantes. Distincte du risque lié au crédit ou au rendement, la valeur des billets en tout temps découle manifestement de la valeur des actifs de référence sous-jacents. La valeur des actifs de référence est calculée sur une base hebdomadaire. Toutefois, on ne peut calculer la valeur des billets à une date autre que prévue ou à une échéance anticipée en se référant aux valeurs des actifs sous-jacents. Les actifs de SLT avant la réorganisation à l’origine des billets correspondaient aux placements de la société dans un fonds de fonds géré par GAM, ou plus précisément, un fonds de fonds en multigestion géré par GAM. La réorganisation a donné lieu à l’émission des billets qui, du point de vue des investissements économiques, semble créer un fonds de fonds synthétique géré par GAM.
[42] Il n’est pas du tout clair dans l’immédiat si les billets constituent une créance à la façon d’une obligation, d’un effet ou d’un billet à ordre courant. Les billets doivent faire l’objet d’un examen approfondi.
[43] Les billets sont des documents rédigés avec soin et ils s’insèrent dans une série complexe d’étapes ou opérations. On pourrait penser qu’il existait un désir et une intention que ces billets constituent une créance ou autre chose qu’une créance. Il est également possible que les documents aient été intentionnellement rédigés de sorte à manquer de clarté. Je ne peux le déterminer à partir de la preuve produite dans le présent renvoi. De même, on pourrait penser que, dans le contexte d’une variation des modifications fiscales proposées à l’époque, il aurait pu être important que les billets constituent une créance ou, au contraire, qu’ils n’en constituent pas une. Par conséquent, sachant cela, il aurait peut-être été possible de déduire une intention non connue. Cependant, l’information quant à savoir quelle itération ou variation des modifications fiscales proposées ou quelles modifications fiscales avaient été annoncées comme applicables ou envisagées au moment de la réorganisation de SLT n’a pas été fournie à la Cour, et une thèse du genre n’a été présentée par aucune des deux parties.
[44] Il reste donc à répondre à cette question en déterminant d’abord quel sens général de « debt » [créance] est utilisé dans la Loi dans les cas où ce terme n’est pas défini. La deuxième étape consistera à décider si les billets correspondent dans une mesure suffisante à ce sens ou à cette définition.
Interprétation de termes non définis dans la Loi : [45] La première étape de cette analyse devrait commencer par l’identification des éléments essentiels de la signification juridique établie et acceptée du terme « créance » selon les lois canadiennes en vigueur.
[46] La Cour suprême du Canada a écrit, dans l’arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, 2000 CSC 36 :
28 Il ressort des documents législatifs se rapportant aux stimulants fiscaux en cause que l’objectif du législateur était de rendre le secteur de la fabrication et de la transformation plus apte à soutenir la concurrence étrangère sur les marchés intérieur et international et de favoriser l’emploi dans ce secteur de l’économie canadienne. De plus, il est manifeste que le législateur n’a pas voulu définir de manière exhaustive les activités de fabrication et de transformation, ces mots n’ayant aucun sens juridique particulier, mais a plutôt confié aux tribunaux la tâche d’interpréter ces termes conformément à l’usage commercial courant. Le langage employé dans le journal des débats ne permet pas de déterminer le sens que le législateur a voulu attribuer au terme « à vendre ou à louer ». Ainsi, l’application des distinctions établies en common law relativement à la vente de marchandises n’est ni prescrite ni exclue.
29 Malgré cette absence de précision, vente et location ont un sens bien établi en droit. Comme il est signalé dans Crown Tire et Hawboldt Hydraulics, le législateur connaissait le sens de ces termes et était conscient des conséquences de leur emploi. Il s’ensuit que les stimulants fiscaux accordés pour la fabrication et la transformation ne visent que les biens utilisés pour la fourniture de marchandises à vendre, à l’exclusion des biens utilisés principalement pour la fourniture de marchandises en exécution de contrats de fourniture d’ouvrage et de matériaux.
30 Il se peut, comme l’a fait valoir Will-Kare et comme il est mentionné dans Halliburton, précité, à la p. 5338, que le recours aux distinctions établies en droit relativement à la vente de marchandises ait parfois pour conséquence anormale que la fourniture de services relativement aux marchandises fabriquées et transformées rende inadmissible un bien qui, sans les services, aurait donné droit aux stimulants. Il demeure toutefois que, en incluant les mentions de la vente ou de la location dans les dispositions prévoyant l’octroi de stimulants pour la fabrication ou la transformation, le législateur a opté pour un langage qui fait appel à des distinctions relativement subtiles issues du droit privé. La Loi est en fait truffée de telles distinctions. Sauf indication contraire expresse, il y a lieu de recourir à l’interprétation qui découle des règles bien établies du droit commercial.
31 Interpréter en l’espèce le mot vente selon son « sens ordinaire » supposerait que la Loi s’applique en vase clos sans tenir aucun compte de la qualification juridique des rapports commerciaux plus généraux qu’elle vise. Il ne s’agit pas d’un code du commerce qui s’ajoute à une loi fiscale. Notre Cour a tenu pour acquis, dans des arrêts antérieurs, qu’il faut s’en remettre aux règles plus générales du droit commercial pour attribuer un sens à des mots qui, indépendamment de la Loi, sont bien définis. Voir Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 S.C.R. 298. Voir également P. W. Hogg, J. E. Magee et T. Cook, Principles of Canadian Income Tax Law (3e éd. 1999), à la p. 2, où les auteurs signalent :
[traduction]
La Loi de l’impôt sur le revenu se fonde implicitement sur le droit commun et plus particulièrement sur le droit des contrats et le droit des biens […] Le fait qu’une personne soit un employé, un entrepreneur indépendant, un associé, un mandataire, le bénéficiaire d’une fiducie ou l’actionnaire d’une société par actions a généralement une incidence sur l’obligation fiscale et dépend de notions du droit commun, soit généralement du droit provincial.
32 Il est également conforme au principe moderne de l’interprétation des lois en fonction de leur objet de s’en remettre au contexte plus large du droit commercial pour déterminer le sens à donner aux termes employés dans la Loi. Comme le dit E. A. Driedger dans Construction of Statutes (2e éd. 1983), à la p. 87 :
[traduction]
Aujourd’hui il n’y a qu’un seul principe ou solution : il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur.
Voir Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, au par. 21. Pour l’interprétation des lois fiscales, notre Cour a appliqué la méthode moderne. Voir 65302 British Columbia Ltd. c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 804, au par. 5, le juge Bastarache, et au par. 50, le juge Iacobucci; Stubart Investments Ltd. c. La Reine, [1984] 1 R.C.S. 536, à la p. 578.
33 La nature technique de la Loi ne permet pas d’élargir le principe du sens ordinaire de manière à englober le sens courant. Le mot vente a un sens juridique bien établi et reconnu.
34 Dans ses arguments, Will-Kare préconise essentiellement l’application du critère des réalités économiques pour déterminer ce qui constitue une vente pour l’octroi des stimulants fiscaux au titre de la fabrication et de la transformation. Toutefois, comme je l’ai déjà mentionné, sauf indication contraire expresse dans la loi, je considère que, en ce qui concerne les stimulants fiscaux, le renvoi aux notions de vente et de louage introduit des distinctions établies par le droit privé. Les dispositions en cause sont claires et non équivoques, et le renvoi aux réalités économiques n’est pas justifié. Voir Shell Canada Ltée c. Canada, [1999] 3 R.C.S. 622, au par. 40.
35 Il serait loisible au législateur de prévoir une définition plus étendue de la vente aux fins de l’application des stimulants fiscaux en adoptant un libellé clair en ce sens. Cependant, comme les dispositions en cause renvoient simplement à la vente, on ne peut conclure qu’il a voulu donner une autre portée que celle découlant de la common law et des lois relatives à la vente de marchandises.
[Non souligné dans l’original]
[47] La Cour suprême du Canada a de plus établi ce qui suit l’année suivante, dans l’arrêt Backman c. Canada, 2001 CSC 10 :
17 L’expression « société de personnes » n’est pas définie dans la Loi. Il s’agit d’une expression juridique venant de la common law et de l’equity qui a été codifiée dans diverses lois provinciales et territoriales traitant de ce type de société (qu’on appelle « société en nom collectif » dans ces lois). Sur le plan de l’interprétation législative, on présume que le législateur entendait que, pour l’application de la Loi, l’expression reçoive son sens juridique : N. C. Tobias, Taxation of Corporations, Partnerships and Trusts (1999), p. 21. Nous sommes d’avis que le contribuable qui désire déduire des pertes d’une société de personnes canadienne en vertu de l’art. 96 de la Loi doit satisfaire à la définition de société prévue par la loi provinciale ou territoriale applicable. Cette exigence est conforme au Bulletin d’interprétation IT‑90, qui est intitulé « Qu’est‑ce qu’une société? » et daté du 9 février 1973. Elle est également conforme à l’approche adoptée par les juges majoritaires de notre Cour aux fins d’interprétation de la Loi dans l’arrêt Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, [2000] 1 R.C.S. 915, 2000 CSC 36, par. 31. Il s’ensuit que, pour l’application de l’art. 96 de la Loi, les éléments essentiels d’une société de personnes prévus par le droit canadien doivent être présents, même lorsqu’il s’agit de sociétés étrangères : pour une approche similaire, voir Economics Laboratory (Canada) Ltd. c. M.R.N., 70 D.T.C. 1208 (C.A.I.).
[Non souligné dans l’original]
Thèse de l’appelante : [48] L’appelante a pour thèse principale qu’une « créance », selon le sens généralement accepté en droit commercial, est i) l’obligation de payer une somme certaine ou une somme qui peut être rendue certaine et ii) ne peut exister à moins que et qu’à condition que le montant à payer soit déterminé ou puisse être déterminé à partir de faits qui sont connus ou connaissables.
[49] La première partie de la thèse de l’appelante est largement étayée. Bien qu’utile, l’appui n’est pas déterminant. La jurisprudence favorable issue de règles procédurales, et non de règles de fond, soit la question de savoir si la réclamation d’un montant en cour était une poursuite pour dommages-intérêts déterminés, parfois désignée « action en recouvrement de créance », ou exigeait une évaluation des dommages et intérêts et constituait donc une « action en dommages-intérêts ». C’est‑à-dire que ces décisions qualifient en grande partie des créances issues de contrats et non les contrats. Il est à remarquer que, dans le cas des billets en question, il est très clair qu’à tout moment où une obligation de paiement pouvait survenir, à l’échéance, à la résiliation ou en cas de manquement, ou qu’une action en paiement pouvait être entreprise par le détenteur contre l’émettrice, le montant payable selon les modalités des billets pouvait être déterminé avec certitude et n’aurait pas nécessité une autre évaluation par un tribunal.
[50] Comme décrit ci‑après, une partie de cette jurisprudence peut être lue d’une façon inutile pour l’appelante.
[51] La Cour ne trouve pas solides ou convaincants les arguments soulevés par l’appelante à l’appui de sa thèse. Celle‑ci a présenté des éléments très peu convaincants pour appuyer sa deuxième proposition selon laquelle une créance ne peut exister qu’à condition que le montant payable puisse être déterminé avec certitude. Dans le contexte des billets, si la thèse de l’appelante est exacte, cela voudrait dire que les billets ne constituent pas une créance avant leur échéance, même s’ils constitueraient évidemment une dette à l’échéance aux fins de ce critère. Il n’existe que très peu d’appui, voire aucun fondement pour défendre la possibilité qu’un instrument, une obligation ou un contrat ne constituant pas une créance avant l’échéance deviennent une créance à l’échéance. Ce cas diffère d’une créance issue d’une obligation contractuelle autre qu’une dette qui est une réclamation pour dette. Aucune des décisions auxquelles l’appelante a fait référence, y compris les décisions dans des affaires fiscales, n’a énoncé ou appliqué la règle da