Agracity Ltd. c. La Reine

Agracity Ltd. c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2020-08-27
Référence neutre
2020 CCI 91
Numéro de dossier
2014-1526(IT)G, 2014-1537(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Patrick J. Boyle
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2014-1537(IT)G
ENTRE :
AGRACITY LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 et 13 décembre 2018, les 28, 29, 30 et 31 janvier 2019, le 1er février 2019, les 15, 16 et 17 juillet 2019 à Toronto (Ontario) et les 18, 19 et 20 septembre 2019 à Montréal (Québec)
Devant : L’honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Justin Kutyan
Me Martin Gentile
Me Kristen Duerhammer
Avocats de l’intimée :
Me Pascal Tétrault
Me Vincent Bourgeois
Me John Krowina
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 2007 et 2008 est accueilli, avec dépens, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Montréal (Québec), ce 27e jour d’août 2020.
« Patrick Boyle »
Le juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 22e jour d’août 2021.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Dossier : 2014-1526(IT)G
ENTRE :
101072498 SASKATCHEWAN LTD.,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appel entendu les 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 et 13 décembre 2018, les 28, 29, 30 et 31 janvier 2019, le 1er février 2019, les 15, 16 et 17 juillet 2019 à Toronto (Ontario) et les 18, 19 et 20 septembre 2019 à Montréal (Québec)
Devant : L’honorable juge Patrick Boyle
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Justin Kutyan
Me Martin Gentile
Me Kristen Duerhammer
Avocats de l’intimée :
Me Pascal Tétrault
Me Vincent Bourgeois
Me John Krowina
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’encontre des nouvelles cotisations établies en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 2006 et 2007 est accueilli, avec dépens, conformément aux motifs du jugement ci-joints.
Signé à Montréal (Québec), ce 27e jour d’août 2020.
« Patrick Boyle »
Le juge Boyle
Traduction certifiée conforme
ce 22e jour d’août 2021.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2020 CCI 91
Date : 20200827
Dossiers : 2014-1537(IT)G
2014-1526(IT)G
ENTRE :
AGRACITY LTD.,
101072498 SASKATCHEWAN LTD.,
appelantes,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Boyle
[1] Ces deux appels connexes sont interjetés par AgraCity Ltd. (« AgraCity ») et 101072498 Saskatchewan Ltd. (« SaskCo »), deux sociétés liées. Les deux sociétés font partie du groupe de sociétés Farmers of North America (le « groupe FNA »). Les sociétés du groupe FNA sont en fin de compte contrôlées par James Mann ou son frère Jason Mann. AgraCity est une société en propriété exclusive de Jason Mann. SaskCo appartient indirectement et à parts égales à James Mann et à Jason Mann par l’intermédiaire de leurs sociétés de portefeuille.
[2] AgraCity a conclu un contrat de services avec NewAgco Inc., une société commerciale internationale barbadienne ayant un lien de dépendance avec elle (« NewAgco Barbados ») au cours des années visées, dans le cadre de la vente par NewAgco Barbados directement à des agriculteurs canadiens utilisateurs d’un herbicide à base de glyphosate (« ClearOut ») (qui est une version générique du produit RoundUp de Bayer-Monsanto).
[3] Lors de l’établissement de nouvelles cotisations à l’égard d’AgraCity pour ses années d’imposition 2007 et 2008 [1] , l’Agence du revenu Canada (« Agence ») s’est appuyée sur les règles relatives aux prix de transfert des alinéas 247(2)a) et c) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi » ) et a réattribué au revenu d’AgraCity une somme égale à la totalité des profits de NewAgco Barbados provenant de ces activités de vente.
[4] Dans sa réponse modifiée devant notre Cour, la thèse de l’intimée est la suivante :
[traduction]
1. les dispositions relatives au prix de transfert des alinéas 247(2)a) et c) justifient les nouvelles cotisations, y compris la réattribution de la totalité des profits des ventes au revenu d’AgraCity;
2. les dispositions relatives au prix de transfert des alinéas 247(2)b) et d) permettent de qualifier de nouveau les opérations, car une partie sans lien de dépendance, contrairement à AgraCity, n’aurait pas accordé à NewAgco Barbados le droit de participer aux opérations ou de réaliser les profits;
3. les opérations visées ne sont rien d’autre qu’un trompe-l’œil ou un artifice destiné à amener l’Agence à conclure que c’est NewAgco Barbados, et non AgraCity, qui exerçait l’activité de vente et qui encourait des risques réels.
[5] Au début du procès, l’intimée a indiqué qu’elle estimait initialement qu’il s’agissait d’un artifice.
[6] Après que les éléments de preuve ont été obtenus, l’intimée a précisé dans ses observations écrites que son premier argument subsidiaire serait une nouvelle qualification en application des alinéas 247(2)b) et d) et qu’un redressement du prix de transfert aux termes des alinéas 247(2)a) et c) constituerait son deuxième argument subsidiaire.
[7] Les éléments suivants ont en somme inversé l’ordre de ces trois fondements sur lesquels reposent les nouvelles cotisations d’AgraCity :
1. désormais, la thèse principale de l’intimée porte que les opérations étaient un artifice ou un trompe-l’œil;
2. subsidiairement, les alinéas 247(2)b) et d) s’appliquent pour qualifier de nouveau les opérations;
3. subsidiairement encore, les alinéas 247(2)a) et c) donnent lieu à un redressement du prix de transfert.
[8] On a imposé de nouveau à AgraCity des pénalités relatives aux prix de transfert en application du paragraphe 247(3) concernant les redressements. AgraCity admet qu’elle ne peut pas invoquer une défense de diligence raisonnable à l’égard de cette disposition, car elle n’a pas satisfait au critère préalable de documentation contemporaine pour être en mesure de formuler un tel argument.
[9] En outre, AgraCity s’est vu imposer une pénalité que l’on appelle pénalité pour faute lourde en application du paragraphe 163(2) concernant le même rajustement du revenu pour le motif qu’elle a délibérément sous-estimé son revenu.
[10] SaskCo a fait l’objet de nouvelles cotisations pour ses années d’imposition 2006 et 2007 [2] pour le motif que les profits de sa société étrangère affiliée et contrôlée NewAgco Barbados constituaient un revenu étranger accumulé tiré de biens ou REATB. SaskCo s’est également vu imposer une pénalité pour production tardive en application du paragraphe 162(1). Les nouvelles cotisations à l’égard de SaskCo étaient des nouvelles cotisations protectrices établies par l’intimée comme des cotisations subsidiaires qu’il convenait d’établir si AgraCity obtenait gain de cause en appel. L’intimée a clairement indiqué qu’elle ne cherchait pas à obtenir gain de cause à la fois face à AgraCity et à SaskCo [3] .
[11] Dans les observations écrites de l’intimée qui ont été déposées à la suite de la conclusion de la présentation des éléments de preuve et plusieurs jours avant la plaidoirie, la Cour et les appelantes ont été informées qu’elle reconnaissait le bien-fondé de l’appel interjeté par SaskCo. Le motif invoqué était qu’il n’y avait pas d’élément de preuve capable d’étayer une conclusion selon laquelle NewAgco Barbados avait un lien de dépendance avec ses clients agriculteurs canadiens ou que NewAgco Barbados vendait l’herbicide ClearOut à AgraCity qui, à son tour, le vendait à des utilisateurs agricoles. En conséquence, l’appel interjeté par SaskCo est accueilli, avec dépens [4] .
[12] Dans les motifs ci-après, toute mention de l’appelante est une mention d’AgraCity.
[13] Aucune autre société canadienne appartenant au groupe FNA n’a fait l’objet de nouvelles cotisations pour inclure dans son revenu les profits provenant des ventes de l’herbicide ClearOut ou tout autre montant relatif aux opérations auxquelles NewAgco Barbados a participé aux termes des règles en matière de prix de transfert à l’article 247, ou résultant de l’artifice allégué par l’intimée ou relatif à tout avantage conféré ou reçu, ou autrement.
[14] L’intimée ne s’est pas appuyée sur la règle générale anti-évitement RGAE énoncée à l’article 245 de la Loi, bien que les alinéas 247(2)b) et d) indiquent une règle précise anti-évitement qui est fondée en partie sur des notions quelque peu similaires.
[15] Par l’intermédiaire d’abord des nouvelles cotisations établies par l’intimée, puis dans les actes de procédure des parties, ces dernières ont défini devant notre Cour le litige. Il n’appartient pas à notre Cour de modifier l’objet du litige.
[16] La thèse de l’appelante a consisté à réfuter les hypothèses clés de l’intimée qui sont principalement celles portant sur (i) l’achat et la vente par NewAgco Barbados de l’herbicide ClearOut, (ii) la légitimité du contrat de services, (iii) les risques assumés par NewAgco Barbados dans le cadre des opérations, p. ex. les stocks, la monnaie étrangère et (iv) le fait que NewAgco Barbados est une partie clé qui a participé aux opérations qui ont apporté une valeur réelle, p. ex. l’approvisionnement de l’herbicide ClearOut [5] .
Les principes du droit fiscal et les dispositions pertinentes
1) Artifice ou trompe-l’œil
[17] La question de savoir si la structure de vente constituait un artifice exige que la Cour détermine si AgraCity a conclu des accords et des opérations qui visaient à tromper autrui, principalement l’intimée, afin de lui faire croire que les droits et les obligations entre l’appelante et les parties liées étaient différents de ce qu’ils étaient en réalité. La tromperie peut être évidente lorsque l’on examine la façon dont les opérations ont été conçues et réalisées : Continental Bank Leasing Corp. c. Canada [1998] 2 RCS 298, au paragraphe 20.
[18] La définition classique d’un trompe-l’œil est exposée dans l’arrêt Snook v. London & West Riding Investments Ltd., [1967] 1 All ER. 518. Plus récemment, la notion d’un trompe-l’œil a été indiquée par notre Cour dans les décisions Cameco Corporation c. La Reine, 2018 CCI 195 et Paletta c. La Reine, 2019 CCI 205 [6] . Dans l’appel infructueux interjeté par l’intimée à l’encontre de la décision Cameco auprès de la Cour d’appel fédérale [7] , la décision du juge Owen devant notre Cour, selon laquelle les opérations en question ne constituaient pas un trompe-l’œil, n’a pas été contestée.
[19] Dans la décision Paletta, le juge Hogan a écrit ce qui suit concernant l’acceptation et l’interprétation par la Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada de la définition de trompe-l’œil dans l’arrêt Snook applicable en droit fiscal canadien :
[121] Il semble qu'il n'y a pas controverse entre les parties quant au sens du mot « trompe-l’œil ». Elles ont toutes les deux cité l’arrêt Snook v. London & West Riding Investments, Ltd57. Dans l’arrêt Snook, le lord juge Diplock a observé que l’expression « trompe-l’œil » :
[...] signifie des actes faits ou des documents signés par les parties à la « frime », dans l’intention de faire croire à des tiers ou à la cour qu’ils créent entre les parties des obligations et droits légaux différents des obligations et droits légaux réels (s’il en est) que les parties ont l’intention de créer. Je crois qu’il y a cependant une chose qui est claire sur le plan des principes juridiques, de la moralité et de la jurisprudence [...] pour qu’un acte ou un document constitue un « trompe-l’œil » – avec les conséquences juridiques qui peuvent en découler – toutes les parties à cet acte ou à ce document doivent avoir l’intention commune de ne pas créer les droits et les obligations qu’ils font croire qu’ils créent. Aucune intention non exprimée de l’auteur d’un « trompe-l’œil » n’a d’effet sur les droits du tiers qu’il a dupé [...]58
[122] La jurisprudence canadienne a retenu la définition de trompe-l’œil consacrée par l’arrêt Snook en 197259. La Cour suprême du Canada a réaffirmé et suivi cette définition de l’expression « trompe-l’œil » dans l’arrêt Stubart Investments Ltd. c. La Reine60. Dans l’arrêt Stubart, le juge Estey a défini le trompe-l’œil de la façon suivante :
[...] une opération assortie d’un élément de tromperie de manière à créer une illusion destinée à cacher au percepteur le contribuable ou la nature réelle de l’opération, ou un faux-semblant par lequel le contribuable crée une apparence différente de la réalité qu’elle sert à masquer [...]61
[123] Deux décisions plus récentes du juge Noël de la Cour d’appel fédérale discutent le mot « trompe-l’œil ». Dans l’arrêt Antle c. Canada, il a observé, en opinion incidente :
[...] L’intention ou l’état d’esprit requis n’équivaut pas à une intention coupable et ne saurait aller jusqu’à constituer ce qui, en common law, est le délit de dol [...] Il suffit que les parties à une opération la présentent comme différente de la réalité qu’elles connaissent [...]62
[124] Dans l’arrêt 2529-1915 Québec Inc. c. Canada, il a observé :
[59] L’existence d’une frime en droit canadien exige donc en vue des définitions qui précèdent un élément de déception qui se manifeste règle générale par une fausse représentation par les parties de la transaction réelle intervenue entre elles. Dans ces circonstances, les tribunaux retiendront la transaction réelle et mettront de côté celle qui fut représentée comme étant la vraie63.
[125] En matière fiscale, le juge fera un constat de trompe-l’œil lorsque les éléments de preuve montrent que les parties ont fait une présentation erronée de leurs accords dans l’espoir d’obtenir un avantage fiscal qui serait refusé si la nature de leurs accords était dûment divulguée. En matière fiscale, la partie trompée est l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC »).
[126] Dans le cas du trompe-l’œil, le juge doit examiner la réalité objective qui entoure les accords afin de déterminer si les documents relatifs aux opérations reflètent vraiment l’intention des parties. La preuve directe de l’existence d’un trompe-l’œil est rare lorsqu’une affaire est entendue par le juge. En l’absence de la reconnaissance de l’existence d’un trompe-l’œil, le juge doit apprécier la preuve indirecte.
[127] En l’espèce, la preuve se compose principalement des documents relatifs aux opérations eux-mêmes et des témoignages – en particulier le témoignage de MM. Fergus et Nimchuk (les « promoteurs ») et de M. Paletta. Les critères qui sont indicatifs de la réalité objective des accords sont notamment les suivants :
i) les circonstances qui entourent la création de la structure de l’opération;
ii) la diligence raisonnable, l’engagement et le contrôle exercés par les appelants ou l’absence de ceux-ci, lors de l’évaluation des opérations et de la participation à celles-ci;
iii) les pratiques ordinaires commerciales et de placement des appelants;
iv) les objectifs et motifs de conclusion des opérations déclarés par les parties;
v) les obligations et droits légaux tels qu’ils sont définis dans les documents relatifs aux opérations.
[128] Cette liste n’est pas exhaustive. Considérés de concert, ces critères éclairent l’analyse du juge visant à déterminer si les obligations et droits légaux, qui sont exposés dans les documents relatifs aux opérations, sont conformes à l’intention exprimée par les parties.
[129] Je souligne une chose : la recherche de la réalité objective d’une opération n’amalgame pas un trompe-l’œil (c.-à-d. une présentation erronée et une tromperie) et les notions de « réalité économique » ou d’« objectif commercial ». Le droit est bien fixé : une opération ne constitue pas un trompe-l’œil au motif qu'elle est dépourvue d’une réalité économique, d’un objectif commercial ou qu’elle sert un objectif d’évitement fiscal. Je rechercherai plutôt si les parties ont fait une présentation erronée à l’ARC de la nature de leurs accords.
[130] Un dernier point : il convient d'opérer une distinction entre le trompe-l’œil et l'abus. Le trompe-l’œil n’est pas un stratagème global qui est abusif; il est question de parties qui ont fait une présentation erronée de l’effet juridique d’une opération. Par conséquent, je dois indiquer certaines opérations qui font l’objet d’une présentation erronée. La structure de ces appels est complexe, et elle comprend de nombreuses opérations différentes et il est important de ne pas combiner toutes les opérations et les étapes en une seule, de ne pas dépeindre chaque étape comme un trompe-l’œil. Cela reviendrait à faire une interprétation erronée de ce qu’est un trompe-l’œil. Par exemple, l’intimée allègue que le prêt d’un jour consenti à Fintrust est un trompe-l’œil. Je ne suis pas de cet avis. Rien ne tend à prouver que les parties au prêt, dont la RBC, avaient l’intention de faire autre chose que ce qui est indiqué dans les documents – rembourser un prêt de 212 000 000 $ US (dans l’appel concernant la société Six Iron) dans les 24 heures. La circularité du flux de trésorerie n’équivaut pas à un trompe-l’œil dans le cas de ce prêt.
______________________
57 [1967] 1 All ER 518 [arrêt Snook]
58 Arrêt Snook, à la page 528
59 Ministre du Revenu national c. Cameron, [1974] R.C.S. 1062
60 [1984] 1 R.C.S. 536 [arrêt Stubart]
61 Arrêt Stubart, p. 545 et 546
62 2010 CAF 280, par. 20
63 2008 CAF 398, par. 59
[20] Une allégation de trompe-l’œil est grave et requiert des éléments de preuve convaincants pour justifier une conclusion qu’un contribuable canadien a eu un comportement trompeur, selon la prépondérance des probabilités. Souvent, cela peut comprendre des éléments de preuve circonstanciels. On peut s’attendre à ce que cela exige plus que les soupçons de l’intimée.
2) Nouvelle qualification en application des alinéas 247(2)b) et d)
[21] Les dispositions pertinentes sont énoncées à l’annexe 1. Les prétendus redressements du prix de transfert aux fins de nouvelle qualification en application de ces dispositions exige que la Cour examine :
(i) si les opérations des parties n’avaient pas été conclues par des parties hypothétiques sans lien de dépendance;
(ii) si l’on peut raisonnablement considérer que les opérations ont été principalement conclues pour des objets véritables autres que l’obtention d’un avantage fiscal;
(iii) quelles opérations auraient été conclues entre des parties hypothétiques sans lien de dépendance et selon quelles modalités.
Si les alinéas b) et d) s’appliquent, la valeur et la nature des montants de revenus sont déterminées de nouveau en se fondant sur des opérations théoriques remplacées de pleine concurrence, et non sur les opérations conclues par les parties.
Ces dispositions ont été très récemment examinées par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Cameco où le juge Webb a écrit ce qui suit :
C. Conclusion quant aux alinéas 247(2)b) et d) de la Loi
[81] Le législateur a décidé d’aborder de manière indirecte le cas d’un contribuable canadien qui transférerait des profits à une personne ayant un lien de dépendance dans un autre territoire; pour ce faire, il a mis en œuvre les règles en matière de prix de transfert énoncées dans la Partie XVI.1 de la Loi. Ces règles entraînent le redressement des prix payés pour des marchandises achetées et vendues ainsi que pour des services fournis dans le cadre de transactions entre un contribuable et une personne non-résidente avec laquelle le contribuable a un lien de dépendance, si ces prix ne correspondent pas à un prix de pleine concurrence. Le redressement des prix des marchandises et des services entraîne le redressement des profits réalisés par le contribuable canadien. Toutefois, les règles énoncées aux alinéas 247(2)b) et d) de la Loi ne sont pas aussi générales que le prétend la Couronne. Elles ne permettent pas au ministre de réaffecter simplement tous les profits d’une filiale à l’étranger à sa société mère canadienne en tenant pour acquis que la société canadienne n’aurait conclu aucune opération avec sa filiale à l’étranger si elles n’avaient pas eu de lien de dépendance.
[82] Les alinéas 247(2)b) et d) de la Loi s’appliquent uniquement lorsqu’un contribuable et un non-résident ayant un lien de dépendance ont conclu une opération ou une série d’opérations qui n’aurait pas été conclue entre deux personnes (ou plus) sans lien de dépendance, quelles que soient les modalités. Dans une telle situation, l’opération ou la série d’opérations qui aurait été conclue entre des personnes sans lien de dépendance est remplacée par l’opération ou la série d’opérations en question, avec les modalités qui conviennent. Plus précisément, les alinéas 247(2)b) et d) de la Loi ne peuvent pas servir à réaffecter simplement tous les profits réalisés par CEL à Cameco, sa société mère canadienne, dans les circonstances de l’espèce. Bien évidemment, dans une autre situation où ces alinéas s’appliqueraient, les opérations remplacées pourraient bien donner lieu à des redressements des revenus (et des profits) d’un contribuable canadien.
Redressements en application des alinéas 247(2)a) et c)
[22] Les dispositions pertinentes sont énoncées à l’annexe 2. Les redressements en application de ces dispositions exigent que la Cour examine :
(iv) si les modalités au sujet des opérations conclues entre les parties auraient été acceptées par des parties sans lien de dépendance;
(v) sinon, les modalités que les parties sans lien de dépendance auraient acceptées.
[23] Les modalités qui font l’objet d’un examen au titre des alinéas a) et c) ne se limitent pas à celles qui indiquent un prix, un coût ou un autre montant. Si les alinéas a) et c) s’appliquent, la valeur ou la nature des montants de revenus sont déterminées de nouveau en se fondant sur les opérations des parties qui rendent compte des modalités théoriques de pleine concurrence utilisées en remplacement.
[24] La différence entre les redressements au titre des alinéas a) et c) et ceux au titre des alinéas b) et d) réside dans le fait que les montants de revenus sont déterminés de nouveau quant à la valeur ou la nature au titre de l’alinéa c) par renvoi aux modalités révisées des opérations des parties, tandis qu’au titre de l’alinéa d) la nouvelle détermination est effectuée par renvoi à des opérations théoriques utilisées en remplacement. Cette distinction ressort clairement du libellé des dispositions. La nature ou la valeur des montants de revenus peuvent être déterminées de nouveau en application de l’un ou l’autre ensemble de dispositions.
[25] Ces dispositions ont aussi été plus récemment examinées par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Cameco qui a précisé que ces dispositions exigent que des redressements soient effectués en tenant compte des modalités des opérations des parties ou d’opérations théoriques de pleine concurrence et qu’elles ne permettent pas de simplement réattribuer des profits à un contribuable, au motif que ce dernier n’aurait pas fait affaire avec sa société affiliée si celle-ci n’avait eu aucun lien de dépendance avec lui.
3) Pénalités
[26] AgraCity s’est vu imposer une pénalité relative au prix de transfert en application du paragraphe 247(3) concernant la somme des profits découlant de la vente de ClearOut ajoutée à son revenu.
[27] Si l’intimée obtient gain de cause en ce qui concerne sa thèse principale de trompe-l’œil, la Cour sera encore tenue de poursuivre et de trancher l’autre thèse de l’intimée afin de déterminer si la pénalité relative au prix de transfert en application du paragraphe 247(3) a été imposée à juste titre.
[28] Une pénalité en application du paragraphe 163(2) a également été imposée à AgraCity pour avoir sciemment sous-estimé son revenu. Si l’appelante n’a pas entièrement gain de cause relativement aux autres thèses de l’intimée, la thèse de l’appelante nécessite que la Cour détermine si des pénalités peuvent être imposées en application des paragraphes 247(3) et 163(2) concernant les mêmes redressements de revenu.
Témoins
[29] La Cour a entendu les témoins suivants :
James Mann :
James Mann est le fondateur de Farmers of North America Inc., une société qui a été remplacée par Farmers and Families of North America Inc. (« FNA ») et son groupe FNA. Il a occupé un poste de directeur général dans les sociétés du groupe FNA. Il détient un baccalauréat en agriculture de l’Université de la Saskatchewan.
Jason Mann :
Jason Mann est le frère cadet de James Mann. Il a fait des études postsecondaires en agriculture et en technologie chimique. Il a grandi dans une ferme en exploitation, est devenu un agriculteur, a commencé à travailler dans le semis et la récolte à forfait au Canada et aux États-Unis, avant de passer à la construction et à l’aménagement immobilier en Colombie-Britannique. Il a repris le travail avec son frère aîné James au sein du groupe FNA au cours des années en question. Il était le président d’AgraCity pendant toute la période. Il est devenu l’administrateur et l’unique propriétaire d’AgraCity lorsque James Mann lui a transféré les actions en décembre 2006.
Jeff Bergen :
M. Bergen est un comptable professionnel agréé (CPA). Il détient un baccalauréat en commerce de l’Université de la Saskatchewan. Il a travaillé chez Ernst & Young Regina, KMPG Saskatoon, au Collège de médecine de l’Université de Saskatoon et dans son service comptable central. Au cours de la période en question, il était le contrôleur du groupe de sociétés FNA et était responsable du grand livre général, des systèmes comptables, de la préparation des états financiers et de la conformité en matière d’impôt de toutes les sociétés contrôlées par James ou Jason Mann.
Spencer Vance :
M. Vance était le président d’Albaugh North America (« Albaugh ») depuis près de 20 ans, notamment au cours des années en question. Il était responsable de toutes les fonctions, commerciales et autres, partout aux États-Unis et au Canada. Les revenus mondiaux d’Albaugh se sont élevés à près de 1 000 000 000 $ US au cours de la période en question et, en Amérique du Nord, la société a généré près de la moitié de ce chiffre. Il détient un baccalauréat ès sciences en science animale et en agriculture de l’Université du Nebraska. Albaugh était le principal fournisseur ou approvisionneur de l’herbicide ClearOut vendu par NewAgco Barbados au cours des années en question.
Lyle Forden :
M. Forden est un agriculteur et un propriétaire d’entreprise. Il est titulaire d’un diplôme en agronomie et en production agricole de l’Université de la Saskatchewan. Il possède et exploite une ferme familiale qui pratique l’agriculture mixte de bétail de race simmental et de cultures. Il a aussi œuvré au sein du groupe FNA, en tant que représentant des services aux membres (« RSM ») et en tant que directeur national des services aux membres pendant les années en question.
Scott Kilbride :
M. Kilbride est un agriculteur qui représente la quatrième génération dans sa famille à pratiquer l’agriculture et il détient un diplôme en phytotechnie de l’Université de Guelph. Au cours des années en question, il exploitait sa ferme familiale par l’intermédiaire de Kildare Acres à Wallaceburg (Ontario). Il était membre du groupe FNA et achetait auprès de NewAgco Barbados l’herbicide ClearOut.
Ashley Skinner :
Pendant la période en question, M. Skinner a effectué du travail à forfait en tant qu’expert-conseil général pour le groupe FNA et AgraCity. Son travail portait sur les questions relatives aux membres et aux adhésions, y compris le bulletin d’information du groupe FNA. Il ne participait pas aux prises de décisions dans la conduite des affaires ou à la gestion des sociétés du groupe FNA [8] .
Angela Spence :
Mme Spence est à l’heure actuelle une technologue en génie de la ville de Courtenay (Colombie-Britannique). Elle a travaillé pour le groupe FNA au cours des années en question, en tant que RSM, et elle a effectué des tâches connexes pour AgraCity.
Mme Karen Dodds :
Pendant les années en question, Mme Dodds était la directrice générale de l’Agence de réglementation de la lutte antiparasitaire (« ARLA ») à Santé Canada qui est responsable de la réglementation des pesticides dans tout le pays. Elle est titulaire d’un baccalauréat ès sciences, d’une maîtrise ès sciences et d’un doctorat en biologie, en chimie et en microbiologie de l’Université de Waterloo et de l’Université de Guelph. Après avoir travaillé à Santé Canada, elle est ensuite devenue la sous-ministre adjointe de la Direction générale des sciences et de la technologie d’Environnement Canada.
Karen McCullagh :
Mme McCullagh était la directrice générale de la division de la conformité et des services de laboratoire de l’ARLA au cours des années en question. Elle était responsable de la conformité à l’échelle du siège social, des régions et des laboratoires, des évaluations en chimie et de l’application de la loi.
Bob Friesen :
M. Friesen était le président de la Fédération canadienne de l’agriculture (« FCA ») au cours des années en question. Il avait auparavant occupé le poste de vice-président au sein de cette fédération. La FCA est une fédération d’organismes agricoles provinciaux et d’organismes de produits de base qui agit en tant que groupe agricole canadien de coordination exerçant des activités de quasi-lobbying et qui collabore avec le gouvernement canadien. Il était membre du Groupe de travail sur le Programme d’importation pour approvisionnement personnel de l’ARLA au cours des années en question. Il est chargé des relations avec le gouvernement pour le groupe FNA.
[30] Tous les témoins importants et les témoins des faits étaient intelligents, instruits et s’exprimaient de manière claire. Ils ont donné des témoignages crédibles. Ils ont fourni des éléments de preuve fiables dans l’ensemble et, lorsque leur compréhension, leur perception ou leurs connaissances quant à des aspects particuliers ou des détails étaient limitées, compte tenu de leur rôle au sein des organismes ou dans le cadre des opérations, ils l’indiquaient clairement. Il y a des contentieux qui opposaient la société des frères Mann et Ashley Skinner ainsi que des allégations qui sont liés à l’appropriation d’occasions d’affaires relativement aux produits promus par le groupe FNA, notamment ClearOut, mais ceux-ci ne sont pas pertinents par rapport à la question que je dois trancher.
[31] En outre, la Cour a entendu les témoins experts suivants :
Sir Trevor Carmichael :
Sir Carmichael est un avocat de la Barbade et un expert en droit des sociétés de la Barbade.
Brad Rolph :
M. Rolph est un associé de Grant Thornton où il travaille en tant qu’économiste spécialisé dans les prix de transfert.
M. Muris Dujsic :
M. Dujsic est un économiste spécialiste en prix de transfert qui a témoigné en tant qu’économiste expert en prix de transfert. Il est un associé et un économiste en chef chez Deloitte. Il détient un baccalauréat en économie, une maîtrise en finance et en comptabilité et un doctorat en science économique de l’Université de Novi Sad (Serbie).
Oliver Rogerson :
L’intimée a assigné comme témoin M. Rogerson, un expert en analyse économique dans le domaine des prix de transfert. M. Rogerson détient une maîtrise en économie de l’Université Wilfrid-Laurier et un baccalauréat en économie du Collège militaire royal. M. Rogerson possède 18 années d’expérience en tant qu’économiste en prix de transfert à l’Agence où il a occupé le poste d’économiste en chef de la Division de l’impôt international pendant 13 ans et celui d’économiste dans cette même division pendant 5 ans. Il était membre du Comité de revue des prix de transfert de l’Agence [9] . Pendant qu’il travaillait à l’Agence, M. Rogerson était le délégué canadien du Groupe de travail no 6 de l’OCDE responsable de la tenue et de la mise à jour des Principes applicables en matière de prix de transfert qui sont le commentaire élargi de l’article 9 du modèle de convention fiscale de l’OCDE qui traite des prix de transfert. Depuis 2016, il travaille au ministère des Finances en tant que directeur de la Division de l’impôt international au sein de sa Division de l’impôt des entreprises (« DIE »). En 2017, il est devenu le directeur de la section Impôt en matière de ressources et d’environnement de la DIE. Lorsqu’il travaillait au ministère des Finances, il a continué d’être un délégué du Groupe de travail no 6 de l’OCDE. Il a été reconnu à titre d’expert en analyse économique dans le domaine des prix de transfert dans la décision Marzen Artistic Aluminium Ltd. c. La Reine, 2014 CCI 194 devant notre Cour en 2014 (confirmée par : 2016 CAF 34). Dans la décision Marzen, son rapport d’expert a été jugé irrecevable, mais la juge Sheridan s’est ensuite appuyée sur son rapport de réfutation.
Groupe FNA des sociétés
[32] Le groupe FNA est décrit par son fondateur James Mann comme une alliance commerciale d’agriculteurs se trouvant partout au Canada et dans certaines régions des États-Unis qui est destinée à changer la manière dont les marchés fonctionnent afin d’accroître la rentabilité des agriculteurs. Selon ses dires, son but était de contrer l’observation selon laquelle les agriculteurs sont les seuls gens d’affaires qui achètent au détail et vendent en gros. La stratégie du groupe FNA est d’atteindre ses objectifs au nom de ses membres en :
i) créant une concurrence et en favorisant la négociation;
ii) optimisant le rendement sur le marché, en faveur des agriculteurs;
iii) progressant ou en régressant dans la chaîne de valeur pour obtenir ces marges;
iv) réduisant le risque technologique, par exemple par l’intermédiaire du développement et de la mise en œuvre de systèmes d’information.
[33] Le groupe FNA est un organisme fondé sur la prestation de services d’adhésion à ses membres. Presque la totalité de ses revenus provient de la vente d’adhésions à ses membres. Lorsque le groupe FNA fournit aux membres des biens, des produits de base ou des services, ceux-ci sont promus par le groupe FNA, mais sont fournis par l’intermédiaire de sociétés distinctes du groupe FNA. Il existe un grand nombre de sociétés différentes au sein du groupe FNA, car elles collaborent dans différents marchés avec des fournisseurs et des co-investisseurs différents et propres au produit, au service ou à l’activité qui sont créés.
Réglementation des herbicides à base de glyphosate
[34] Au Canada, les herbicides à base de glyphosate, comme ClearOut, sont soumis à la Loi sur les produits antiparasitaires (« LPA ») qui est administrée par l’ARLA.
[35] Au Canada, la vente, la distribution et l’utilisation de produits réglementés, comme les herbicides à base de glyphosate, notamment ClearOut, ne peut avoir lieu sans l’homologation du produit en question. Comme on pourrait s’y attendre, l’homologation au Canada est un processus long, minutieux et complexe qui nécessite des évaluations chimiques du glyphosate fourni par le demandeur, ainsi que de la formule globale du produit dont il est un ingrédient actif. Il est possible d’écourter quelque peu la durée du processus d’homologation d’un produit réglementé au Canada si celui-ci a déjà été homologué aux États-Unis par la Food and Drug Administration (« FDA »).
[36] Pendant la période en question, ClearOut n’était pas disponible ou offert en vente au Canada comme produit homologué canadien. Le fabricant américain d’origine du produit ClearOut avait demandé et obtenu une homologation au Canada en 2006, mais le groupe FNA ou les frères Mann l’ignoraient à l’époque. L’ARLA a homologué ClearOut en mai 2006, mais ce produit n’a été rendu disponible au Canada conformément à l’homologation et aux conditions de son homologation qu’au courant de 2008, après que la société Albaugh est devenue le propriétaire, le fabricant et le fournisseur du produit. Par la suite, les agriculteurs canadiens ont ainsi été en mesure d’acheter le produit ClearOut directement auprès de fournisseurs canadiens, ce qui a rapidement mis fin au rôle du groupe FNA en tant que promoteur du produit ClearOut, et à l’activité de vente de ce produit aux membres du groupe FNA par NewAgco Barbado, dans le cadre du Programme canadien d’importation pour approvisionnement personnel.
[37] Au cours des années en question, c’était l’homologation du produit ClearOut par la FDA des États-Unis qui a permis au groupe FNA de présenter une demande à l’ARLA, à titre de promoteur, afin que le produit ClearOut soit déclaré admissible à l’achat aux États-Unis par les agriculteurs canadiens, dans le cadre du Programme d’importation pour approvisionnement personnel, quel que soit son fournisseur, qu’il soit ou non affilié au groupe FNA, de quelque manière que ce soit, et pour qu’il soit importé au Canada pour leur propre usage.
[38] La LPA prévoit aussi qui peut utiliser le produit homologué, ainsi que l’emplacement, le moment et les fins de toute utilisation.
Le Programme d’importation pour approvisionnement personnel
[39] Le Programme d’importation pour approvisionnement personnel a été établi pour permettre aux utilisateurs canadiens d’importer eux-mêmes des pesticides désignés pour leur propre usage. Il visait à garantir aux producteurs agricoles canadiens un accès à des pesticides à un prix compétitif en leur offrant un accès potentiel à des pesticides étrangers moins coûteux qui sont chimiquement équivalents aux pesticides canadiens, ce qui leur donnait ainsi accès à un plus large éventail de produits homologués que celui proposé à n’importe quel moment sur le marché canadien, dans le secteur agricole. Seuls les produits pour lesquels il pouvait être démontré qu’ils étaient équivalents aux produits déjà homologués au Canada pouvaient être approuvés. Le Programme d’importation pour approvisionnement personnel a depuis été remplacé par le Programme d’importation pour approvisionnement personnel à la demande des agriculteurs (« PIAPDA »).
[40] Le Programme d’importation pour approvisionnement personnel était un processus en deux étapes. Au cours de la première étape, des personnes, un groupe d’utilisateurs ou un groupement de producteurs spécialisés ou un promoteur de ces personnes présentaient une demande d’admission d’un produit étranger dans le cadre du Programme d’importation pour approvisionnement personnel. À cette étape, le demandeur devait fournir suffisamment d’analyses chimiques techniques détaillées des produits homologués étrangers et canadiens pour établir leur équivalence chimique, du point de vue de l’ingrédient actif et de la formule. Le demandeur devait faire parvenir la copie d’une « étiquette » du produit étranger homologué et un projet d’« étiquette » pour le produit équivalent canadien homologué. Le terme « étiquette » constitue une fausse appellation. Il s’agit de plaquettes ou de pamphlets exhaustifs approuvés par la FDA ou l’ARLA qui peuvent être apposés sur chaque conteneur de produit, dans des pochettes adhésives. Les étiquettes canadiennes devaient être conformes aux exigences canadiennes en matière d’étiquetage, aux termes des lois fédérales applicables.
[41] Au cours de la deuxième étape, chaque agriculteur devait obtenir une approbation pour chaque importation de l’ARLA. Les utilisateurs ou groupes d’utilisateurs réels faisaient une demande de licences d’importation individuelles afin d’importer au Canada un volume précis du produit pour une utilisation, sur des exploitations agricoles précises et à un moment précis. Une telle licence leur permettait d’importer le produit au Canada en le faisant passer par la douane. Chaque utilisateur devait obtenir une licence d’importation pour chaque importation et le produit à importer devait être emballé, identifié et muni séparément d’une étiquette portant une mention indiquant qu’il appartenait à un utilisateur en particulier et qu’il devait être entièrement conforme aux conditions de la licence.
[42] Les inspecteurs de l’ARLA vérifiaient, auprès des importateurs participant au Programme d’importation pour approvisionnement personnel, les factures, les licences, les stocks et l’utilisation, notamment le moment d’utilisation de ce dernier, afin de veiller à ce qu’ils res