Rapiscan Systems, Inc. c. Canada (Procureur général)

Rapiscan Systems, Inc. c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-02-06
Référence neutre
2014 CF 68
Numéro de dossier
T-1856-10
Contenu de la décision
Date : 20140206
Dossier :
T-1856-10
Référence : 2014 CF 68
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 6 février 2014
En présence de monsieur le juge Annis
ENTRE :
RAPISCAN SYSTEMS, INC.
demanderesse
Et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS PUBLICS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
(Motifs confidentiels du jugement et jugement rendus le 21 janvier 2014)
TABLE DES MATIÈRES
PARAGRAPHE
I. Introduction ............................................................................................................ 1
II. Exposé des faits ...................................................................................................... 7
A. ACSTA............................................................................................................. 7
B. Rivalité entre Rapiscan et Smiths................................................................... 13
C. Processus d’acquisition de 2009..................................................................... 15
D. La décision du conseil d’administration en 2009........................................... 21
E. Politique et procédures en matière d’attribution de marchés de l’ACSTA.... 22
F. Le Livre blanc................................................................................................. 23
G. Processus d’acquisition de 2010 – Document sur la stratégie........................ 26
H. Comité d’examen des marchés....................................................................... 28
I. Contenu de la DS........................................................................................... 32
J. Rapiscan invitée à participer........................................................................... 37
K. Note d’information à l’intention du conseil d’administration........................ 38
L. Décision du conseil d’administration............................................................. 42
III. Questions à trancher.............................................................................................. 44
IV. Analyse.................................................................................................................. 45
A. Norme de contrôle.......................................................................................... 45
B. L’affaire est-elle teintée d’un élément public tel, ou a‑t‑elle une saveur publique telle, qu’elle relève du droit public?.................................................................................................... 48
(1) Manquement à une obligation légale...................................................... 55
(2) Nuire à l’intégrité du processus d’acquisition du gouvernement............ 63
(a) Conseil d’administration induit en erreur...................................... 64
(i) Le défaut de respecter les procédures de passation de marchés……….. 64
(ii) Ignorance de la part du conseil que les procédures de passation de marchés n’étaient pas suivies.......................................................................... 69
(iii) Aucune obligation d’un traitement juste et équitable........ 79
(iv) Défaut d’énoncer les besoins ou de fournir les critères d’évaluation…….. 81
(v) Exigences minimales non divulguées................................. 84
(vi) L’exigence des trois angles de vue n’est pas une exigence minimale appropriée 89
(vii) Mauvaise foi de l’ACSTA................................................. 92
(viii) Dispense déraisonnable de Smiths de la certification de la TSA ……………. 95
(ix) « Technologie la plus performante à l’heure actuelle »...... 98
(b) Une réparation de droit public devrait-elle s’appliquer?.............. 108
(i) Préserver l’intégrité du processus d’acquisition du gouvernement…….. 109
(ii) Aucune autre voie de recours appropriée......................... 119
(iii) Refus de satisfaire à l’obligation d’un traitement juste et équitable du contrat « A »......................................................................................... 122
(iv) La décision du conseil d’administration respectait-elle les normes de légalité, de rationalité et d’équité qui sont nécessaires pour répondre à l’objectif global de la bonne gouvernance?................................................................... 127
V. Réparation............................................................................................................ 132
I. Introduction
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire présentée par Rapiscan Systems Inc [Rapiscan], en application de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, RCS 1985, c F-7, de la décision en matière d’acquisition prise par l’Administration canadienne de la sûreté du transport aérien [ACSTA] le 4 octobre 2010 [la procédure de passation de marchés de 2010].
[2] Rapiscan visait initialement à ce que soit annulée et déclarée invalide ou illégale la décision du conseil d’administration de l’ACSTA autorisant l’attribution d’un contrat pour la fourniture d’un appareil de radioscopie à angles de vue multiples et de services connexes [équipement] à Smiths Detection Montreal Inc [Smiths].
[3] Dans ses observations écrites finales, Rapiscan demande une ordonnance i ) déclarant la décision de l’ACSTA illégale et injuste, et ii) enjoignant à cette dernière d’actualiser sa procédure de passation de marchés à l’égard de l’équipement pour les années 2012-2013 et 2014-2015, conformément à ses obligations légales et à ses méthodes de passation des marchés afin de donner à Rapiscan et à d’autres fournisseurs les mêmes chances équitables de fournir l’équipement à l’ACSTA.
[4] La Cour doit, en définitive, déterminer si les questions soulevées au sujet de la bonne gouvernance de l’ACSTA sont suffisamment importantes pour permettre un recours de droit public, alors que la présente affaire repose sur un contrat d’acquisition commercial. Ces questions découlent des circonstances dans lesquelles le Conseil d’administration de l’ACSTA a été induit en erreur par un avis de la direction. Le Conseil d’administration a autorisé l’attribution d’un contrat à l’issue d’une procédure de passation de marchés injuste et non concurrentielle. Il ne connaissait pas ces circonstances. Compte tenu de sa mission et de ses politiques, il paraît peu vraisemblable que le Conseil d’administration de l’ACSTA aurait autorisé le contrat s’il avait été bien informé.
[5] Je conclus que la cour de révision a compétence, d’une part parce que les questions soulevées portent en grande partie sur l’intégrité du processus gouvernemental d’acquisition et, d’autre part, parce que ce processus est conçu de façon à empêcher l’exercice d’autres recours contractuels qui, autrement, seraient normalement ouverts aux demandeurs.
[6] Pour les motifs exposés ci-dessous, la demande est accueillie. Cependant, je ne prononcerai aucune ordonnance définitive pour le moment de sorte que les parties puissent présenter des observations supplémentaires précisant le type de réparation demandé par la demanderesse et que ladite ordonnance ne nuise pas aux exigences de service de l’ACSTA.
II. Exposé des faits
A. ACSTA
[7] L’ACSTA a été créée en 2002 par la Loi sur l’Administration canadienne de la sûreté du transport aérien, LC 2002, c 9, article 2 [la Loi]. Elle a notamment pour mission de voir au contrôle des passagers ainsi que de leurs bagages de cabine et de leurs bagages enregistrés :
6. (1) L’Administration a pour mission de prendre, soit directement, soit par l’entremise d’un fournisseur de services de contrôle, des mesures en vue de fournir un contrôle efficace des personnes — ainsi que des biens en leur possession ou sous leur contrôle, ou des effets personnels ou des bagages qu’elles confient à une compagnie aérienne en vue de leur transport — qui ont accès, par des points de contrôle, à un aéronef ou à une zone réglementée désignée sous le régime de la Loi sur l’aéronautique dans un aérodrome désigné par règlement ou dans tout autre endroit désigné par le ministre.
(2) L’Administration veille à ce que le niveau de contrôle soit uniforme partout au Canada et exécute également les autres fonctions liées à la sûreté du transport aérien que prévoit la présente loi et celles que le ministre, sous réserve des modalités qu’il détermine, lui confère.
(3) L’Administration exerce les attributions qui lui sont confiées sous le régime du présent article dans l’intérêt public et en tenant compte des intérêts des voyageurs; ces attributions sont exercées à titre de fonctions administratives.
6. (1) The mandate of the Authority is to take actions, either directly or through a screening contractor, for the effective and efficient screening of persons who access aircraft or restricted areas through screening points, the property in their possession or control and the belongings or baggage that they give to an air carrier for transport. Restricted areas are those established under the Aeronautics Act at an aerodrome designated by the regulations or at any other place that the Minister may designate.
(2) The Authority is responsible for ensuring consistency in the delivery of screening across Canada and for any other air transport security function provided for in this Act. It is also responsible for air transport security functions that the Minister may assign to it, subject to any terms and conditions that the Minister may establish.
(3) The Authority must carry out its responsibilities under this section in the public interest, having due regard to the interest of the travelling public. Those responsibilities are a governmental function.
[8] Il revient également à l’ACSTA d’autoriser la passation de marchés avec des entreprises offrant des services de contrôle et l’acquisition de l’équipement de contrôle :
7. (1) L’Administration peut autoriser l’exploitant d’un aérodrome désigné par règlement à fournir, en son nom, soit directement, soit par l’entremise d’un fournisseur de services de contrôle, les services de contrôle à l’aérodrome qu’il exploite, sous réserve des modalités qu’elle peut fixer.
[…]
8. (1) L’Administration établit des critères de qualification, de formation et de rendement, applicables aux fournisseurs de services de contrôle et aux agents de contrôle, qui sont au moins aussi sévères que les normes qui sont établies dans les règlements sur la sûreté aérienne pris sous le régime de la Loi sur l’aéronautique.
[…]
(4) L’Administration peut — mais est tenue de le faire si le ministre le lui ordonne — établir une politique contractuelle qui précise les normes minimales que la personne qui souhaite conclure un contrat de fourniture de services de contrôle doit respecter quant aux salaires et conditions de travail applicables aux agents de contrôle embauchés.
(5) L’Administration établit les règles et méthodes à suivre concernant les contrats de fourniture de biens et de services qui garantissent l’importance primordiale de ses besoins opérationnels et qui favorisent la transparence, l’ouverture, l’équité et l’achat au meilleur prix.
[…]
27. La fourniture des services de contrôle à un aérodrome est réputée, de façon concluante et à toutes fins, être un service nécessaire pour prévenir des risques imminents et graves pour la sécurité du public.
28. (1) L’Administration peut conclure des contrats, des ententes ou d’autres accords avec Sa Majesté comme si elle n’en était pas mandataire.
[…]
7. (1) The Authority may authorize the operator of an aerodrome designated by the regulations to deliver screening on its behalf at that aerodrome, either directly or through a screening contractor, subject to any terms and conditions that the Authority may establish.
[…]
8. (1) The Authority must establish criteria respecting the qualifications, training and performance of screening contractors and screening officers, that are as stringent as or more stringent than the standards established in the aviation security regulations made under the Aeronautics Act.
[…]
(4) The Authority may establish contracting policies specifying minimum requirements respecting wages and terms and conditions of employment that persons must meet in order to be awarded a contract by or on behalf of the Authority for the delivery of screening. The Authority must establish such policies if required to do so by the Minister.
(5) The Authority must establish policies and procedures for contracts for services and for procurement that ensure that the Authority’s operational requirements are always met and that promote transparency, openness, fairness and value for money in purchasing.
[…]
27. The provision of screening at an aerodrome is conclusively deemed for all purposes to be a service that is necessary to prevent immediate and serious danger to the safety of the public.
28. (1) The Authority may enter into contracts, agreements or other arrangements with Her Majesty as if it were not an agent of Her Majesty.
[…]
[9] Cependant, la Loi prévoit que l’ACSTA n’est pas assujettie à la politique du Conseil du Trésor sur les marchés publics, établie sous le régime du paragraphe 7(1) de la Loi sur la gestion des finances publiques, LRC (1985), c F-11 ou du Règlement sur les marchés de l’État, DORS/87- 402 pris en application de la Loi. La Loi dispose :
3. (3) Les dispositions de la présente loi l’emportent sur les dispositions incompatibles de la partie X de la Loi sur la gestion des finances publiques.
4. (1) Le ministre est le ministre de tutelle de l’Administration pour l’application de la partie X de la Loi sur la gestion des finances publiques.
(2) Le ministre peut donner des directives écrites à l’Administration sur toute question liée à la sûreté du transport aérien; les directives sont adressées au président du conseil.
(3) L’Administration et ses administrateurs, dirigeants et employés sont tenus de se conformer aux directives.
(4) Toute personne qui se conforme aux directives est réputée agir au mieux des intérêts de l’Administration.
(5) Les directives ne sont pas des textes réglementaires pour l’application de la Loi sur les textes réglementaires.
3. (3) In the event of any inconsistency between the provisions of this Act and the provisions of Part X of the Financial Administration Act, the provisions of this Act prevail.
4. (1) The Minister is the appropriate minister for the Authority for the purposes of Part X of the Financial Administration Act.
(2) The Minister may issue a written direction to the Authority, addressed to the Chairperson, on any matter related to air transport security.
(3) The Authority and its directors, officers and employees of the Authority must comply with a direction issued under this section.
(4) Compliance with the direction is deemed to be in the best interests of the Authority.
(5) A direction is not a statutory instrument for the purposes of the Statutory Instruments Act.
[10] La Loi prévoit la constitution du conseil d’administration de l’ACSTA, composé d’un président et de dix autres administrateurs, et la nomination d’un premier dirigeant. Le conseil a le pouvoir d’embaucher le personnel et de constituer des comités; il est aussi chargé de la gestion des activités de l’ACSTA et de la prise de règlements concernant la formulation de la politique contractuelle.
10. (1) Est constitué le conseil d’administration de l’Administration composé de onze administrateurs, dont son président, nommés par le gouverneur en conseil sur la recommandation du ministre.
[…]
16. Le président du conseil en dirige les réunions et exerce les autres attributions que lui confèrent les règlements administratifs de l’Administration.
17. Le premier dirigeant de l’Administration est nommé à titre amovible par le gouverneur en conseil pour le mandat que celui-ci estime indiqué.
[…]
23. Le conseil est chargé de la gestion des activités de l’Administration.
24. Le conseil peut prendre des règlements administratifs sur la gestion des activités de l’Administration et l’exercice des attributions que la présente loi confère au conseil, notamment en ce qui concerne:
a) l’établissement d’un code de déontologie pour les administrateurs, les dirigeants et les employés de l’Administration;
b) la constitution de ses comités, y compris un comité des ressources humaines et un comité de vérification;
c) la formulation de la politique contractuelle de l’Administration.
25. L’Administration peut engager le personnel et les mandataires et retenir les services des conseillers professionnels et techniques qu’elle estime nécessaires à l’exercice de ses activités et peut fixer les conditions d’emploi.
10. (1) There shall be a board of directors of the Authority consisting of eleven directors, including the Chairperson, appointed by the Governor in Council on the recommendation of the Minister.
[…]
16. The Chairperson must preside at meetings of the board and exercise any powers and perform any duties and functions that are assigned by the by-laws of the Authority.
17. The chief executive officer of the Authority is to be appointed by the Governor in Council to hold office during pleasure for any term that the Governor in Council considers appropriate.
[…]
23. The board is responsible for the management of the activities and affairs of the Authority.
24. The board may make by-laws respecting the management and conduct of the activities and affairs of the Authority and the carrying out of the duties and functions of the board, including by-laws establishing
(a) a code of ethics for the directors, officers and employees of the Authority;
(b) committees of the board, including a human resources committee and an audit committee; and
(c) contracting policies for the Authority.
25. The Authority may employ any officers, employees or agents and retain the services of any technical or professional advisers that it considers necessary for the proper conduct of its activities and affairs and may fix the terms and conditions of their engagement.
[11] Pour le moment, le site Internet du conseil indique que ce dernier est appuyé par quatre comités (voir ACSTA, Conseil d’administration, (30 septembre 2013), en ligne : http://www.catsa-acsta.gc.ca/Page.aspx?ID=30&pname=BoardDirectors_ConseilAdministration&lang=fr) : un Comité d’audit, un Comité de gouvernance et des ressources humaines, un Comité de stratégie et un Comité du régime de retraite. L’ACSTA mentionne ce qui suit sur son site Internet (http://www.catsa-acsta.gc.ca/Page.aspx?ID=30&pname=BoardDirectors_ConseilAdministration&lang=fr) :
Le Conseil d’administration est responsable de l’intendance générale de l’ACSTA et, à ce titre, il a le mandat de protéger les intérêts à long terme de l’Administration, de protéger son actif et de faire preuve de diligence raisonnable dans les décisions qu’il prend. Les principales fonctions et responsabilités du Conseil d’administration sont de fournir une orientation stratégique, une supervision financière, une surveillance de l’organisation et une bonne gouvernance.
[Non souligné dans l’original.]
[12] En ce qui concerne les processus d’acquisition de l’Administration, le paragraphe 8(5) de la Loi exige que l’ACSTA établisse des règles et des méthodes qui favorisent la transparence, l’ouverture, l’équité et l’achat au meilleur prix :
8. (5) L’Administration établit les règles et méthodes à suivre concernant les contrats de fourniture de biens et de services qui garantissent l’importance primordiale de ses besoins opérationnels et qui favorisent la transparence, l’ouverture, l’équité et l’achat au meilleur prix.
[Je souligne]
8. (5) The Authority must establish policies and procedures for contracts for services and for procurement that ensure that the Authority’s operational requirements are always met and that promote transparency, openness, fairness and value for money in purchasing.
[Emphasis added]
B. Rivalité entre Rapiscan et Smiths
[13] L’ACSTA connaît bien les fabricants d’appareils de radioscopie, dont Rapiscan. Les produits de Rapiscan servent à l’inspection des bagages, du fret, des véhicules et d’autres objets – pour détecter la présence d’armes, d’explosifs, de drogues et d’autres produits de contrebande, et au contrôle des personnes. Sur le marché mondial, Rapiscan est, bon an mal an, le principal fournisseur ou le deuxième plus grand fournisseur d’appareils de radioscopie (Smiths étant son principal concurrent).
[14] Depuis sa création en 2002, l’ACSTA a acheté exclusivement de Smiths l’équipement de contrôle des bagages. Rapiscan affirme que le Canada est le seul pays important à avoir un seul fournisseur d’appareil de radioscopie d’aéroport. Le 15 décembre 2006, un Rapport d’examen spécial sur l’ACSTA du Bureau du vérificateur général critiquait les contrats à fournisseur unique et l’attribution de contrats avant que les procédures de sélection soient mises en place. Néanmoins, le 2 juin 2009, l’ACSTA a demandé l’autorisation d’attribuer à Smiths un contrat d’équipement de contrôle à fournisseur unique. Le 18 juin 2009, un contrat à fournisseur unique a été dûment passé avec Smiths. Selon le témoignage de M. Corrigan, en septembre 2009, on aurait demandé une approbation du financement en vue du processus d’approvisionnement habituel pour l’année 2010. En novembre 2009, Smiths a annoncé publiquement le contrat à fournisseur unique et l’équipement a été livré. Le 22 décembre 2009, l’ACSTA a mis en place de nouvelles procédures de passation des marchés. Selon le témoignage de M. Corrigan, en mai ou en juin 2010, le financement aurait été approuvé pour les procédures d’achat de 2010.
C. Processus d’acquisition de 2009
[15] En 2009, l’ACSTA a pris des mesures pour remplacer l’équipement de Smiths de première génération par un appareil de radioscopie à angles de vue multiples de haute technologie. La note d’information que la direction a transmise au conseil d’administration décrit ainsi le contexte du processus :
[traduction]
La TSA [US Transportation Safety Authority] ainsi que l’Union européenne (UE) ont adopté des mesures en 2007 pour remplacer les appareils de radioscopie à angle de vue unique actuels par des appareils à angles de vue multiples. La technologie à angles de vue multiples accroît à plusieurs égards la capacité de détection d’armes, de couteaux et d’explosifs et fournit pour l’avenir les moyens de détecter les liquides et les gels.
En 2007, la TSA a procédé à des essais de l’équipement à angles de vue multiples de trois fournisseurs d’appareils de radioscopie et en a approuvé deux : Rapiscan et Smiths. Ce qui a donné le feu vert à l’acquisition ultérieure de 700 unités réparties entre les deux entreprises. De même, le ministère des transports du Royaume-Uni a approuvé les appareils de radioscopie à angles de vue multiples de Rapiscan et de Smiths, de sorte que le BAA a autorisé l’achat des appareils à angles de vue multiples de Smiths et la Manchester Airport Authority, l’achat des appareils à angles de vue multiples de Rapiscan.
[Non souligné dans l’original]
[16] Il convient de noter que l’expression [traduction] « angles de vue » est source de confusion dans la documentation. L’équipement de contrôle est doté d’un ou de plusieurs générateurs d’angles de vue et permet à l’agent de contrôle de capter un ou plusieurs angles de vue. L’appareil de radioscopie à angles de vue multiples fait référence aux systèmes qui créent et procurent plus d’un angle de vue et non à ceux qui sont dotés de plus d’un générateur d’angles de vue. Par exemple, l’appareil de radioscopie (7555 aTIX) de Smiths utilisé au point de contrôle pour les bagages de cabine et désigné dans les processus d’acquisition est doté de quatre générateurs qui permettent aux agents de contrôle de capter quatre angles de vue. Cependant, l’appareil ne procure que deux angles de vue, parce qu’au-delà de ce nombre d’angles, l’efficacité du processus de contrôle effectué par le personnel diminue (ainsi qu’il est signalé dans une étude interne de l’Administration canadienne de la sûreté du transport aérien, Relation of X-ray screening performance to number of views, NTA report 07072010 (7 juillet 2010) [le Livre blanc]). L’équipement de Rapiscan (620 DV) évoqué dans la présente instance dispose de deux générateurs et procure aussi aux agents deux angles de vue. Par conséquent, dans la plupart des cas, lors de la comparaison de l’équipement de Rapiscan et de Smiths, l’emploi des termes [traduction] « angles de vue » fait référence au nombre de générateurs d’angles de vue, plutôt qu’aux angles de vue réels aux fins de contrôle physique.
[17] Une autre caractéristique de la procédure de passation de marchés de l’ACSTA est que Transports Canada, responsable de la sécurité du système de transport canadien, exige que l’équipement utilisé au Canada soit certifié par la US Transportation Security Agency. Au nombre des responsabilités assumées par Transports Canada figurent celles consistant à établir des normes de performance des appareils et à tenir une liste des systèmes et des appareils ayant démontré qu’ils répondent aux normes de performance aux fins de contrôle, de façon à assurer une harmonisation avec les normes internationales.
[18] L’ACSTA a attribué à Smiths le contrat initial de 30 millions de dollars en 2009 pour le remplacement des appareils à angle de vue unique par un équipement de haute technologie (« HT ») à angles de vue multiples. À cette fin, elle a eu recours à un processus fermé et non concurrentiel (à fournisseur unique). Rapiscan n’a pas été invitée à fournir de l’information sur son équipement, et elle affirme qu’elle n’a été mise au courant des détails relatifs au processus de 2009 que lorsqu’elle a obtenu le dossier certifié dans le cadre de la présente instance.
[19] Malgré la tenue d’un processus non concurrentiel fermé, la direction de l’ACSTA a procédé à une analyse comparative de l’appareil de radioscopie utilisé au point de contrôle, le Smiths 7555 aTIX, et du modèle Rapiscan 620 DV. La principale différence entre l’équipement des deux fabricants est que celui de Smiths est doté de quatre générateurs d’angles de vue, tandis que celui de Rapiscan n’en a que deux. L’appareil de Rapiscan est nettement moins coûteux que celui de Smiths. Ces entreprises ont présenté les deux mêmes modèles d’appareil dans le cadre du processus d’acquisition subséquent de 2010.
[20] Le processus d’achat auprès d’un fournisseur unique de 2009 est important pour celui de 2010, parce que, en 2009, une exigence minimale a été établie, à savoir que l’équipement permet de capter trois angles de vue ou plus. Le même principe de [traduction] « l’exigence minimale » s’appliquerait pour ne pas retenir la candidature de Rapiscan aux fins du processus d’acquisition de 2010.
D. La décision du conseil d’administration en 2009
[21] Le 18 juin 2009, le conseil d’administration a attribué, dans les termes suivants, le contrat à fournisseur unique à Smiths malgré le coût plus élevé de son produit, étant donné qu’il est possible de mettre à niveau l’équipement pour accroître sa capacité en matière de détection :
[traduction]
ET CONSIDÉRANT QUE le coût du produit de Smiths est supérieur à celui du produit de Rapiscan, mais que seul le produit de Smiths intègre la technologie qui peut être mise à niveau pour accroître la capacité de détection, notamment des liquides et des gels interdits, et peut, par conséquent, améliorer l’efficacité future au chapitre de la sécurité et réduire les coûts supportés par l’ACSTA;
ET CONSIDÉRANT QU’il semble que le coût marginal du produit de Smiths assure une optimisation des ressources, étant donné qu’il est possible de pouvoir améliorer la capacité et la rentabilité de ce produit.
[Non souligné dans l’original]
E. Politique et procédures en matière d’attribution de marchés de l’ACSTA
[22] Quelques jours plus tard, soit le 1er juillet 2009, l’ACSTA a mis en œuvre une politique de passation des marchés, conformément au paragraphe 8(5) de la Loi. Le 22 décembre 2009, l’ACSTA a adopté des procédures détaillées et obligatoires en matière d’attribution de marchés pour mettre en œuvre la politique. Au nombre des dispositions pertinentes des procédures d’attribution de marchés figurent les définitions et les dispositions suivantes (non souligné dans l’original) :
[traduction]
1.1 Ces procédures s’appliquent à l’ensemble des activités de passation de marché exercées par l’ACSTA, y compris aux contrats qui en découlent. Elles sont établies afin de mener à bien la politique en matière d’attribution de marchés de l’ACSTA, qui a été approuvée par le conseil d’administration.
[…]
2.1 Définitions
[…]
« Critères d'évaluation » Spécifications et autres paramètres qui ont été établis par l’ACSTA préalablement à un processus d’acquisition ouvert et qui servent à évaluer les prix proposés, les soumissions et les propositions présentées par des entrepreneurs potentiels à la suite d’un processus d’acquisition ouvert.
[…]
« Contrat attribué sans processus concurrentiel » Contrat qui est ou qui sera établi en vertu de l’une des exceptions de la section 5.6 (Exceptions à être approuvées par d’autres autorités responsables) et qui ne sera pas ou n’a pas été précédé d’un processus d’acquisition ouvert.
[…]
« Processus d’acquisition ouvert » Processus de passation de marchés comportant une demande d’information, une demande de prix, une demande de propositions, une demande d’offre à commandes, une soumission, une offre à commandes d’un tiers ou un processus de passation de marchés dans lequel un préavis d’adjudication de contrat (PAC) a été utilisé et n’a pas été contesté de façon valable.
[…]
« Demande d’information » et « DI » Processus d’acquisition ouvert dans le cadre duquel l’ACSTA demande de l’information sur le marché, conformément aux procédures.
[…]
« Demande d’offre à commandes » et « DOC » Processus d’acquisition ouvert dans le cadre duquel l’ACSTA demande la présentation d’une offre qui constituera le fondement d’une offre à commandes.
[…]
5.1 Transparence dans le processus de passation de marchés
L’ACSTA a recours aux processus d’acquisition ouverts afin de promouvoir la transparence et l’équité, de favoriser l’optimisation des ressources et de démontrer qu’elle optimise ses ressources dans le cadre de ses contrats d’approvisionnement. Les processus d’acquisition ouverts doivent être utilisés, sauf exception, conformément aux présentes procédures.
5.2 Processus d’acquisition ouverts
[…]
5.2.1 Les demandes d’information peuvent être utilisées avant d’amorcer un processus d’acquisition pour connaître :
5.2.1.1 le nombre de fournisseurs de biens ou de services éventuels ou probables;
5.2.1.2 la disponibilité des biens ou des services en vue de répondre aux besoins de l’ACSTA.
[…]
5.2.3 Les demandes d’offre à commandes peuvent être utilisées lorsque l’ACSTA prévoit l’achat d’une grande quantité de biens et de services à plusieurs reprises sur une période de temps, mais que la quantité probable ne peut être déterminée au moment de la date d’effet du contrat.
[…]
5.3 Critères d’évaluation dans les processus d’acquisition ouverts
Les critères d’évaluation applicables dans tout processus de passation de marchés doivent être établis avant de demander l’autorisation requise de procéder à un achat, et les résultats de cette évaluation doivent être mis à la disposition de l’autorité d’approbation concernée dans le cadre d’une demande d’approbation. Les critères d’évaluation ne peuvent avoir pour effet voulu d’accorder, d’une manière déraisonnable, une préférence à de potentiels soumissionnaires. Les critères d’évaluation ne doivent pas de façon générale être limités uniquement au prix, mais doivent être établis de sorte qu’il soit possible d’apprécier l’optimisation générale des ressources et la capacité de l’ACSTA à atteindre ses objectifs opérationnels.
[…]
5.6 Exceptions approuvées par d’autres autorités compétentes
[…]
5.6.1 Intérêt public. La nature du travail ou les circonstances liées à l’exigence sont telles qu’il peut être contraire à l’intérêt public ou à la sécurité nationale de lancer des invitations ouvertes à soumissionner. Cette exception s’applique surtout aux cas qui touchent la sécurité ou d’autres facteurs pouvant nuire aux passagers.
[…]
5.7 Transparence, équité et achat au meilleur prix ne font pas l’objet d’exceptions
Sous réserve de la section 5.6.1, les exceptions à un processus d’acquisition ouvert ne doivent pas restreindre les obligations légales et stratégiques de l’ACSTA en matière de transparence, d’équité ou d’achat au meilleur prix […]
[…]
6.2 Offre à commandes
Une offre à commandes est un contrat par lequel un entrepreneur s’engage à fournir des biens, des services ou les deux, aux prix fixés dans le contrat et sous réserve d’autres conditions énoncées dans l’offre à commandes [...] L’OC est en règle générale établie à l’aide d’une demande d’offre à commandes […]
[…]
7.1 Procédures transparentes en matière de passation de marchés
[…] Le processus d’acquisition ouvert peut être établi de deux façons :
[…]
7.1.2 Marché concurrentiel traditionnel […] lorsque les participants au marché pour le bien ou le service applicable sont connus de l’ACSTA, cette dernière peut lancer un processus d’acquisition ouvert à l’intention d’un nombre limité d’entrepreneurs [...] En général, la liste doit contenir un nombre minimal de trois (3) entrepreneurs potentiels.
7.2 Processus d’acquisition ouvert
Le processus d’acquisition ouvert de l’ACSTA suivra les pratiques généralement acceptées qui sont expliquées ci-dessous :
7.2.1 Préparation de la documentation – Le service des approvisionnements et de la passation de marchés collaborera avec le chargé de projet en vue de préparer l’énoncé de travail/le cadre de référence et les critères d’évaluation applicables […]
[Non souligné dans l’original]
F. Le Livre blanc
[23] Le 7 juillet 2010, le groupe interne de la Technologie de l’ACSTA a produit un « Livre blanc » intitulé « Relation of X-ray Screening Performance to Number of Views ». La conclusion du document qui nous intéresse est la suivante :
[traduction]
Appareils captant plus de deux angles de vue
Les appareils qui captent trois à quatre angles de vue pourront augmenter la précision des mesures de densité de 2,25 fois et de 4 fois, respectivement, comme l’illustre la figure 3. Cela facilitera la détection automatisée d’explosifs qui repose sur des mesures uniques de densité et la variable Zeff [ ... ] Ainsi, l’exactitude potentielle d’un scanner à trois ou quatre angles de vue est supérieure à celle d’un scanner à double angles de vue, et les avantages augmentent rapidement puisque tout dépend du carré du nombre d’angles de vue.
[Non souligné dans l’original]
[24] Il convient de noter que la page de couverture du Livre blanc se lit comme suit :
[traduction]
Il appert que la précision d’un système à angles de vue multiples augmente avec le nombre d’angles de vue, qui pour sa part améliore la performance du logiciel de détection automatisée d’explosifs et de liquides.
[Non souligné dans l’original]
[25] À propos des scanners de bagages à angles de vue multiples, le rapport indique que : [traduction] « Les algorithmes de traitement de l’image dans ces systèmes sont essentiels pour maximiser la capacité des systèmes. »
G. Processus d’acquisition de 2010 – Document sur la stratégie
[26] Le 14 juillet 2010, l’ACSTA a préparé un document sur la stratégie d’achat d’autres appareils de radioscopie à angles de vue multiples pour le contrôle du préembarquement et le contrôle des bagages enregistrés, contrat dont la valeur approximative était de 40 508 829 $. La durée du contrat était présentée comme suit : [traduction] « une offre à commandes de cinq ans avec options de renouvellement pouvant aller jusqu’à cinq autres années » [Non souligné dans l’original]. Le document indiquait en outre que le but était d’établir des offres à commandes avec un ou plusieurs fournisseurs d’appareils de radioscopie à angles de vue multiples pour ce qui concerne l’équipement, les pièces de rechange, etc. Aucune exception au processus non concurrentiel n’a été mentionnée.
[27] Le document sur la stratégie d’achat indiquait que la Direction générale de la Technologie avait réalisé une enquête informelle sur les compétences des trois participants au marché (Rapiscan, Smiths et L-3 Communications Security and Detection Systems, Inc [L-3]) au regard des produits à angles de vue multiples disponibles à l’époque. Il indiquait en outre que l’ACSTA s’appuierait sur l’information qui lui avait été communiquée par la U.S. TSA.
H. Comité d’examen des marchés
[28] Le 14 juillet 2010, le Comité d’examen des marchés s’est réuni pour examiner le processus d’achat de l’équipement supplémentaire. Le procès-verbal comprenait l’extrait suivant relativement à une décision de ne pas suivre les [traduction] « pratiques généralement acceptées » mentionnées au paragraphe 7.2.1 des procédures de passation de marchés décrites ci-dessus, qui exigeaient un processus d’acquisition ouvert fondé sur un énoncé de travail ou des besoins préalablement définis et des critères d’évaluation pondérés :
[traduction]
Une discussion a eu lieu au sujet de la stratégie d’achat proposée selon laquelle l’ACSTA ne publie pas les exigences cotées, mais explique plutôt que l’évaluation serait effectuée en fonction des paramètres indiqués, sans pondération. Un des membres du Comité a fait observer qu’en pareil cas, il serait très important que l’ACSTA documente et mette au point ses pratiques d’évaluation pour démontrer que le Comité a fait son examen en toute impartialité.
[Non souligné dans l’original]
[29] Le procès-verbal contient aussi l’observation suivante : [traduction] « Le Comité d’examen des marchés a consenti à ce qu’une DI (qui est plus ou moins comparable à une DP) soit affichée sur MERX pour ce projet » [Non souligné dans l’original]. Les procédures de passation de marchés indiquent qu’il est possible de recourir à une DI avant le lancement d’un processus d’acquisition de façon à connaître la disponibilité des biens et des services et à répondre aux besoins de l’ACSTA.
[30] Le 16 août 2010, une [traduction] « demande de soumissions » (DS) a été lancée. La DS invitait les fournisseurs à communiquer l’information relative aux capacités techniques et aux prix de leur équipement et des services connexes. Fondée sur une série de questions et d’exigences en matière d’information, la DS devait servir à déterminer si les fournisseurs participants pouvaient [traduction] « respecter, voire dépasser, les exigences ». Ces exigences n’étaient pas précisées.
[31] Monsieur Martin Corrigan, directeur des Technologies de contrôle à l’ACSTA, a participé à la réunion de 2010 lors de laquelle le conseil d’administration a autorisé l’attribution du contrat à Smiths. Il a été contre-interrogé au sujet de son affidavit dans le cadre de la requête en injonction interlocutoire présentée par Rapiscan, sans succès. Il a déclaré qu’il ignorait comment la proposition avait pu être considérée comme une DS ou ce que l’on entendait par cette appellation. L’avocat de la demanderesse avait alors laissé entendre que le document devait être une demande d’offre à commandes (DOC).
I. Contenu de la DS
[32] La DS contenait la clause d’exemption suivante dans le corps du contrat et dans les dispositions sur la renonciation :
[traduction]
La présente DS ne constitue pas une offre par l’ACSTA et ne donne pas lieu à quelque obligation juridiquement contraignante (parfois qualifiée de contrat « A » en vertu du droit canadien) de la part de l’ACSTA. Il ne s’agit pas d’une soumission, d’un appel d’offres ou d’une demande de propositions.
[Non souligné dans l’original]
[33] La DS décrit ensuite ainsi la phase I du processus :
[traduction]
Au cours de la phase I du processus [...] à la suite d’un examen des soumissions [...], si l’ACSTA détermine qu’un (1) ou plusieurs fournisseurs sont