Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust

Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2017-10-27
Référence neutre
2017 CSC 51
Recueil
[2017] 2 RCS 317
Numéro de dossier
36918
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard; Gascon, Clément; Côté, Suzanne; Brown, Russell; Rowe, Malcolm
En appel de
Ontario
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 36918
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust, 2017 CSC 51, [2017] 2 R.C.S. 317
Appel entendu : 24 février 2017
Jugement rendu : 27 octobre 2017
Dossier : 36918
Entre :
Teva Canada Limitée
Appelante
et
TD Canada Trust et Banque de Nouvelle-Écosse
Intimées
- et -
Association canadienne du médicament générique
Intervenante
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe
Motifs de jugement :
(par. 1 à 76)
La juge Abella (avec l’accord des juges Moldaver, Karakatsanis, Gascon et Brown)
Motifs conjoints dissidents :
(par. 77 à 156):
Les juges Côté et Rowe (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et du juge Wagner)
Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust, 2017 CSC 51, [2017] 2 R.C.S. 317
Teva Canada Limitée Appelante
c.
TD Canada Trust et
Banque de Nouvelle‑Écosse Intimées
et
Association canadienne du médicament générique Intervenante
Répertorié : Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust
2017 CSC 51
No du greffe : 36918.
2017 : 24 février; 2017 : 27 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté, Brown et Rowe.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Droit commercial — Lettres de change — Chèques frauduleux — Détournement — Moyens de défense — Banques — Approche permettant de décider si un preneur est ou non une personne « fictive ou qui n’existe pas » au sens de l’art. 20(5) de la Loi sur les lettres de change — Mise au point par un employé d’une société d’un stratagème frauduleux consistant à utiliser des noms semblables ou identiques à ceux de clients véritables de son employeur auxquels ce dernier ne devait pourtant aucune somme — Émission par le service des comptes fournisseurs de l’employeur de chèques revêtus de signatures apposées mécaniquement — Ouverture par l’employé au nom d’entreprises enregistrées par lui de comptes bancaires sur lesquels il a déposé le montant des chèques frauduleux — Qui de la société ou des banques d’encaissement devrait supporter la perte infligée par la fraude? — Les banques d’encaissement sont‑elles coupables de détournement vis‑à‑vis de la société? — Les chèques étaient‑ils payables à une personne fictive ou qui n’existe pas? — Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, c. B‑4, art. 20(5) .
Une société pharmaceutique, T, a été victime du stratagème de chèques frauduleux d’un de ses employés, M, qui consistait à demander l’émission de chèques destinés à des entreprises dont les dénominations étaient semblables ou identiques à celles de clients véritables de T auxquels aucune somme n’était pourtant due. Sur la foi des demandes frauduleuses de M, le service des comptes fournisseurs de T a émis les chèques et y a apposé mécaniquement les signatures requises. M a enregistré les dénominations d’entreprise à son seul nom et ouvert des comptes dans plusieurs banques. Il y a déposé au total 63 chèques frauduleux dont les montants totalisaient 5 483 249,40 $, puis il a ultérieurement retiré les fonds.
T a intenté une action dans laquelle elle prétend que les banques d’encaissement qui ont participé à la négociation des chèques frauduleux se sont rendues coupables de détournement, un délit de responsabilité stricte. Les banques ont fait valoir que, dans le cas considéré, les preneurs étaient des personnes fictives ou qui n’existent pas, si bien qu’il n’y avait pas eu détournement de leur part. Suivant le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change , l’émission d’un chèque au nom d’une personne « fictive ou qui n’existe pas » offre un moyen de défense dans le cadre d’une poursuite pour détournement. Lorsque cette défense s’applique, le chèque en question est « payable au porteur », de sorte que sa simple livraison — sans endossement — emporte négociation. Sinon, le chèque est « payable à ordre », son endossement est exigé et, à défaut d’endossement, il est converti en espèces à tort par la banque.
Le juge des requêtes a statué que les preneurs n’étaient pas des personnes fictives ou qui n’existent pas au sens du par. 20(5) ; par conséquent, les banques ne pouvaient invoquer le moyen de défense et se sont vu ordonner de payer à T le montant total des chèques. La Cour d’appel a estimé qu’il avait eu tort de conclure que les banques devaient supporter la perte et elle a jugé que l’action pour détournement intentée par T ne pouvait être accueillie.
Arrêt (la juge en chef McLachlin et les juges Wagner, Côté et Rowe sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli, et la décision du juge des requêtes est rétablie.
Les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon et Brown : La question que soulève le pourvoi est de savoir laquelle de deux parties innocentes — T ou les banques d’encaissement — devrait supporter la perte infligée par une fraude. La Loi sur les lettres de change doit être interprétée de manière que les tireurs et les banques soient exposés aux risques de l’utilisation frauduleuse du système. Mais comme ce sont les banques qui bénéficient le plus du régime des lettres de change, il convient parfois qu’elles prennent à leur charge les risques et les pertes qui s’y rattachent. Attribuer la perte au tireur parce qu’il a omis de déceler la fraude est inconciliable avec le fait que le détournement est un délit de responsabilité stricte, une caractéristique qui rend sans importance toute négligence du tireur ou des banques dans la prévention de la fraude. Dans de nombreuses décisions, la Cour a établi un cadre à deux volets prévoyant les éléments que doit prouver la banque pour démontrer que le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas. Premièrement, suivant l’analyse subjective, on se demande si le tireur a voulu payer le preneur, lequel est une personne fictive lorsque le tireur n’a pas eu cette intention, c’est‑à‑dire que l’inscription de son nom n’était qu’un simulacre. La raison d’être de la règle du preneur fictif est que si le tireur n’a pas voulu que le preneur touche le paiement, notamment dans les cas de fraude, il ne devrait pas pouvoir recouvrer la somme auprès de la banque. Par conséquent, lorsque le tireur n’entend pas le payer, le preneur est une personne fictive, le chèque est payable au porteur et les banques peuvent invoquer le moyen de défense prévu au par. 20(5) . L’analyse est alors subjective. L’opinion de la Cour selon laquelle l’interprétation de l’adjectif « fictive » appelle l’application d’une norme subjective est profondément ancrée dans la common law, le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change étant censé avoir codifié cette dernière. Il s’agit aussi d’une approche adaptée aux réalités commerciales. L’attribution de l’intention de payer reconnaît, particulièrement dans le cas d’une grande entreprise, qu’une intention précise de l’âme dirigeante de la société ne vise pas chacun des chèques individuels. Exiger une telle intention ferait fi des réalités du processus d’émission de chèques dans de nombreuses organisations.
Si la banque prouve que le tireur n’avait pas l’intention de payer le preneur, celui‑ci est une personne fictive et le tireur est tenu de supporter la perte. Si la banque ne prouve pas que le tireur n’avait pas cette intention, le preneur n’est pas une personne fictive, si bien qu’il faut passer au deuxième volet, soit l’analyse objective visant à décider si le preneur est une personne qui existe ou non : le preneur est‑il (1) soit un preneur légitime vis‑à‑vis du tireur, (2) soit une personne qui aurait pu raisonnablement être confondue avec un tel preneur? Si aucune de ces conditions n’est remplie, le preneur est une personne qui n’existe pas, et le tireur est tenu de supporter la perte. Si l’une ou l’autre est remplie, le preneur est une personne qui existe, et la banque doit supporter la perte. La question de savoir si un preneur est une personne qui n’existe pas est une simple question de fait qui ne dépend de l’intention de personne.
Il n’y a pas de raison de créer une nouvelle version du cadre à deux volets. Par l’adoption du par. 20(5) , le législateur a voulu codifier la défense du faux preneur de la common law, y compris l’analyse subjective qu’elle commandait en partie. Aucun libellé de la disposition n’exclut expressément cette analyse. Nulles raisons impérieuses ne permettent de conclure que les décisions antérieures de la Cour sont erronées et qu’elles doivent être écartées. L’existence d’opinions dissidentes sur ce point litigieux ne saurait non plus justifier la mise à l’écart d’un précédent. Qui plus est, rien ne prouve que la jurisprudence relative au caractère fictif ou inexistant du preneur reflète une politique publique malavisée sur l’imputation du risque. Les banques sont bien placées pour gérer les pertes infligées par des chèques frauduleux, car elles peuvent les répartir entre les utilisateurs au lieu d’exposer à la faillite les particuliers ou les petites entreprises victimes de la fraude.
Dans la présente affaire, puisque M n’avait pas légalement droit aux chèques, les banques sont à première vue coupables de détournement. Il est admis que T n’a pas pris part à la fraude, de sorte qu’aucun des preneurs n’était une personne fictive. De plus, tous les preneurs étaient (1) soit des clients connus de T, (2) soit des entreprises dont les dénominations auraient pu raisonnablement être confondues avec celles de clients d’alors, de sorte que tous les preneurs étaient des personnes qui existent. En conséquence, aucun des preneurs visés en l’espèce n’était donc une personne fictive ou qui n’existe pas, si bien que le moyen de défense prévu au par. 20(5) ne s’applique pas et que les banques sont coupables de détournement.
La juge en chef McLachlin et les juges Wagner, Côté et Rowe (dissidents) : Une approche simplifiée et objective devrait être adoptée pour l’interprétation du par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change . L’accent que l’on met actuellement sur l’intention subjective et l’existence d’une croyance raisonnable chez le tireur constitue une source d’incertitude pour les titres négociables et le système de paiements canadien. En l’espèce, suivant une interprétation objective du par. 20(5) , les preneurs sont fictifs et n’existent pas; par conséquent, les banques devraient pouvoir opposer le moyen de défense prévu au par. 20(5) à l’action pour détournement. Le pourvoi devrait être rejeté et les décisions antérieures dans lesquelles la Cour adopte une approche subjective, écartées.
Selon la démarche ainsi préconisée, décider si un effet de commerce doit être considéré comme payable au porteur au sens du par. 20(5) de la Loi exige d’abord que l’on se demande si le preneur est une personne qui n’existe pas. Suivant une approche objective, le preneur est une personne qui n’existe pas lorsque, dans les faits, il n’existe pas au moment où est tiré l’effet de commerce. L’inexistence du preneur rend de toute évidence impossible l’endossement de l’effet de commerce par cette personne. Le chèque peut donc être considéré comme payable au porteur, ce qui permet à la banque d’opposer un moyen de défense lorsqu’elle est poursuivie pour détournement.
Lorsque le preneur est une personne qui existe, la seconde question à se poser est la suivante : le preneur est‑il une personne fictive ou non? Le preneur est une personne fictive lorsqu’aucune opération véritable n’intervient entre le tireur et lui. Par définition, ou par implication nécessaire, le preneur qui est une personne qui n’existe pas est aussi une personne fictive (puisqu’il ne peut y avoir d’opération véritable avec une personne qui n’existe pas). Par contre, le preneur qui est une personne qui existe peut néanmoins être une personne fictive. C’est le cas lorsque, même s’il est une personne qui existe, le preneur n’a pas droit au montant du chèque vu l’absence d’opération sous‑jacente intervenue avec le tireur.
Cette approche exclut tout examen de l’intention. Lorsqu’un chèque est fait payable à une personne qui n’existe pas dans les faits ou à une personne qui existe mais qui n’a pas droit au montant indiqué, le par. 20(5) s’applique indépendamment de l’intention des personnes qui ont participé à la création du chèque. Il n’importe pas que cette situation soit le fruit d’un choix délibéré, d’une erreur commise de bonne foi par le tireur ou, comme c’est le cas en l’espèce, d’une fraude à l’endroit du tireur. Cette approche du par. 20(5) n’est pas nouvelle. Elle équivaut plutôt à un retour aux principes qui ont présidé à la toute première interprétation de la disposition par les tribunaux canadiens.
Cette interprétation est conforme à la raison d’être du régime des lettres de change. Les principes de négociabilité, de certitude et d’irrévocabilité font partie intégrante de l’application de la Loi. Reconnaître l’effet de ces principes commande que l’on puisse déterminer la négociabilité d’un chèque de prime abord car, sinon, l’efficacité censée découler du régime des lettres de change serait compromise, les banques d’encaissement étant obligées de considérer des éléments subjectifs pour s’assurer de la validité de tous les chèques. Au lieu d’obliger la banque à confirmer l’intention subjective et la croyance du tireur, une interprétation qui incite le tireur à s’assurer, avant de tirer un effet de commerce, que celui‑ci correspond à une opération réelle, est plus en accord avec la Loi. La situation juridique de la banque ne dépend plus alors de faits qu’elle ignore.
Les considérations de principe qui sous-tendent cette approche sont importantes. Premièrement, l’analyse objective proposée impute le risque de perte à la personne la mieux placée pour déceler la fraude par chèque et la réduire au minimum, soit le tireur. Le tireur qui est frauduleusement amené à faire un chèque payable à une personne avec laquelle il n’a pas conclu d’opération réelle doit supporter la perte subie. Il importe peu que le fraudeur soit un employé ou un tiers, que le fraudeur soit l’âme dirigeante du tireur ou que le preneur soit une personne réelle. Dans tous ces cas, la banque pourra invoquer avec succès la défense prévue au par. 20(5) contre le tireur qui la poursuit pour détournement. Le tireur est la personne la mieux placée pour déceler et prévenir la fraude par chèque puisqu’il peut adopter et mettre en application des politiques d’approbation des chèques, ainsi que des mesures de détection des fraudes, telles que des mesures de vérification. À l’opposé, les banques ne sont pas les mieux placées pour prévenir la fraude par chèque commise au détriment du tireur. La seconde considération de principe qui milite en faveur de l’approche réside dans la simplification de l’analyse à laquelle doivent se livrer les tribunaux a posteriori pour décider si le preneur est une personne qui n’existe pas ou une personne fictive au sens du par. 20(5) .
La Cour ne devrait pas continuer d’interpréter le par. 20(5) d’une façon qui est inconciliable avec la raison d’être de la Loi et les principes qui sous‑tendent le régime des lettres de change. Bien que la Cour n’écarte pas à la légère ses décisions antérieures, il y a en l’espèce des raisons impérieuses de le faire. Les tribunaux se sont efforcés d’appliquer la méthode subjective. L’approche objective proposée répond à un besoin criant de prévisibilité dans l’application du par. 20(5) et elle accroît la certitude. Elle correspond à la mesure nécessaire pour ramener la jurisprudence à une interprétation correcte du par. 20(5) .
Dans la présente affaire, deux preneurs ont été inventés de toutes pièces par M et n’existaient pas dans les faits. Il s’agissait donc de personnes qui n’existent pas au sens du par. 20(5) . Les quatre autres preneurs sont des entités réelles. Or, les chèques ont été faits sur la foi de faux bons de commande, et aucune opération sous‑jacente n’est donc intervenue avec ces preneurs. Par conséquent, tous les preneurs de ce second groupe étaient des personnes fictives au sens du par. 20(5) , si bien que les banques pouvaient considérer tous les chèques comme payables au porteur.
Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Arrêts appliqués : Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, [1996] 3 R.C.S. 727; Fok Cheong Shing Investments Co. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, [1982] 2 R.C.S. 488; Banque Royale du Canada c. Concrete Column Clamps (1961) Ltd., [1977] 2 R.C.S. 456; arrêt non suivi : Bank of England c. Vagliano Brothers, [1891] A.C. 107; arrêts mentionnés : Metroland Printing, Publishing and Distribution Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (2002), 158 O.A.C. 111; Clutton c. Attenborough & Son, [1897] A.C. 90; Vinden c. Hughes, [1905] 1 K.B. 795; North and South Wales Bank Ltd. c. Macbeth, [1908] A.C. 137; Harley c. Bank of Toronto, [1938] 2 D.L.R. 135; Bank of Toronto c. Smith, [1950] 3 D.L.R. 169; Banque de Montréal c. Barbeau, [1963] B.R. 753; Fix Fast Ltd. c. Royal Bank of Canada, C.S. Qc, no 681,011, 21 mai 1970; Metroland Printing, Publishing & Distribution Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (2001), 14 B.L.R. (3d) 212; Canada c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489; Kepitigalla Rubber Estates, Ltd. c. National Bank of India, Ltd., [1909] 2 K.B. 1010.
Citée par les juges Côté et Rowe (dissidents)
Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, [1996] 3 R.C.S. 727; Clutton c. Attenborough & Son, [1897] A.C. 90; Bank of England c. Vagliano Brothers, [1891] A.C. 107; Banque Royale du Canada c. Concrete Column Clamps (1961) Ltd., [1977] 2 R.C.S. 456; Canada c. Craig, 2012 CSC 43, [2012] 2 R.C.S. 489; Grant c. Vaughan (1764), 3 Burr. 1516, 97 E.R. 957; Minet c. Gibson (1789), 1 R.R. 754; Tatlock c. Harris (1789), 3 T.R. 174, 100 E.R. 517; Vinden c. Hughes, [1905] 1 K.B. 795; North and South Wales Bank Ltd. c. Macbeth, [1908] A.C. 137; Fok Cheong Shing Investments Co. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, [1982] 2 R.C.S. 488; Bazley c. Curry, [1999] 2 R.C.S. 534; Westboro Flooring and Décor Inc. c. Bank of Nova Scotia (2004), 71 O.R. (3d) 723, conf. 2002 CanLII 7479; Sriskandarajah c. États‑Unis d’Amérique, 2012 CSC 70, [2012] 3 R.C.S. 609; R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. Henry, 2005 CSC 76, [2005] 3 R.C.S. 609; Ontario (Procureur général) c. Fraser, 2011 CSC 20, [2011] 2 R.C.S. 3; Nishi c. Rascal Trucking Ltd., 2013 CSC 33, [2013] 2 R.C.S. 438; Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien c. Ranville, [1982] 2 R.C.S. 518; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740; Metroland Printing, Publishing & Distribution Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (2001), 14 B.L.R. (3d) 212, conf. par (2002), 158 O.A.C. 111; Rouge Valley Health System c. TD Canada Trust, 2012 ONCA 17, 108 O.R. (3d) 561; R. c. Robinson, [1996] 1 R.C.S. 683.
Lois et règlements cités
Acte des lettres de change, 1890, S.C. 1890, c. 33, art. 7(3).
Bills of Exchange Act, 1882 (R.‑U.), 45 & 46 Vict., c. 61, art. 7(3), 97(2).
Loi de 2002 sur la prescription des actions, L.O. 2002, c. 24, ann. B.
Loi sur les lettres de change, L.R.C. 1985, c. B‑4, art. 9 , 20(5) , 48 , 165(3) .
Doctrine et autres documents cités
Chalmers and Guest on Bills of Exchange, Cheques and Promissory Notes, 18th ed. by S. J. Gleeson, London, Sweet & Maxwell, 2017.
Chalmers, M. D. A Digest of the Law of Bills of Exchange, Promissory Notes & Cheques, 3rd ed., London, Stevens and Sons, 1887.
Chalmers, M. D. A Digest of the Law of Bills of Exchange, Promissory Notes, Cheques, and Negotiable Securities, 9th ed., London, Stevens & Sons, 1927.
Chalmers, M. D. « Vagliano’s Case » (1891), 7 L.Q.R. 216.
Comment. « The Fictitious Payee and the UCC — The Demise of a Ghost » (1951), 18 U. Chicago L. Rev. 281.
Craies, William Feilden. A Treatise on Statute Law, 4th ed. by Walter S. Scott, London, Sweet & Maxwell, 1936.
Crawford and Falconbridge, Banking and Bills of Exchange : A Treatise on the Law of Banks, Banking, Bills of Exchange and the Payment System in Canada, vol. 2, 8th ed. by Bradley Crawford, Toronto, Canada Law Book, 1986.
Crawford, Bradley. The Law of Banking and Payment in Canada, vol. 3, Aurora (Ont.), Canada Law Book, 2008 (loose‑leaf updated 2017, release 22).
Falconbridge on Banking and Bills of Exchange, 7th ed. by Arthur W. Rogers, Toronto, Canada Law Book, 1969.
Falconbridge, John Delatre. Banking and Bills of Exchange, 6th ed., Toronto, Canada Law Book, 1956.
Geva, Benjamin. « Conversion of Unissued Cheques and the Fictitious or Non‑Existing Payee — Boma v. CIBC » (1997), 28 Rev. can. dr. comm. 177.
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Geva, Benjamin. « The Fictitious Payee and Payroll Padding : Royal Bank of Canada v. Concrete Column Clamps (1961) Ltd. » (1978), 2 Rev. can. dr. comm. 418.
Geva, Benjamin. « The Fictitious Payee Strikes Again : The Continuing Misadventures of BEA s. 20(5) » (2015), 30 B.F.L.R. 573.
Holden, J. Milnes. The History of Negotiable Instruments in English Law, London, Athlone Press, 1955.
Mohamed, Munaf, and Jordan McJannet. « The Employer, the Bank, and the Fraudster : Vicarious Liability and Boma Manufacturing Ltd. v. CIBC » (2005), 20 B.F.L.R. 465.
Ogilvie, M. H. « The Tort of Conversion and the Collecting Bank : Teva Canada Ltd. v. Bank of Nova Scotia » (2012), 91 R. du B. can. 733.
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Rogers, James Steven. The Early History of the Law of Bills and Notes : A Study of the Origins of Anglo‑American Commercial Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1995.
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 6th ed., Markham (Ont.), LexisNexis, 2014.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Weiler, Laskin et Cronk), 2016 ONCA 94, 129 O.R. (3d) 1, 344 O.A.C. 344, 52 B.L.R. (5th) 171, 394 D.L.R. (4th) 298, [2016] O.J. No. 581 (QL), 2016 CarswellOnt 1483 (WL Can.), qui a annulé une décision du juge Whitaker, 2014 ONSC 828, [2014] O.J. No. 799 (QL), 2014 CarswellOnt 1955 (WL Can.). Pourvoi accueilli, la juge en chef McLachlin et les juges Wagner, Côté et Rowe sont dissidents.
Colby Linthwaite, Fred Tayar et Daniel Baum, pour l’appelante.
Frank J. McLaughlin, Paul Steep et Shanique M. Lake, pour l’intimée TD Canada Trust.
Martin Sclisizzi, Caitlin Sainsbury et Heather Pessione, pour l’intimée la Banque de Nouvelle‑Écosse.
Irwin I. Liebman et Moe F. Liebman, pour l’intervenante.
Version française du jugement des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon et Brown rendu par
[1] La juge Abella — Victime de l’escroquerie d’un de ses employés, une société pharmaceutique prétend que les banques d’encaissement qui ont participé à la négociation des chèques frauduleux se sont rendues coupables de détournement. Suivant le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change [1], l’émission d’un chèque au nom d’une personne fictive ou qui n’existe pas offre un moyen de défense dans le cadre d’une poursuite pour détournement.
[2] Les banques soutiennent ne pas être coupables de détournement puisque, en l’espèce, les preneurs sont des personnes fictives ou qui n’existent pas.
[3] Le délit de détournement s’entend de l’appropriation sans droit du bien d’autrui. La banque d’encaissement qui verse une somme sur la foi d’un endossement falsifié se rend coupable de détournement, un délit de responsabilité stricte. Par conséquent, la banque peut être tenue de supporter la perte subie, qu’elle ait fait preuve de négligence ou non; la négligence contributive éventuelle du tireur n’importe donc pas elle non plus.
[4] La banque peut échapper à la responsabilité pour détournement en invoquant le par. 20(5) de la Loi, qui prévoit ce qui suit :
Preneur fictif
(5) La lettre dont le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas peut être considérée comme payable au porteur.
[5] Dans l’arrêt Boma Manufacturing Ltd. c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, [1996] 3 R.C.S. 727, la Cour explique comme suit l’incidence du par. 20(5) :
Aux termes [du par. 20(5) ], la lettre dont le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas peut être considérée comme payable au porteur. Le fait qu’un chèque soit payable au porteur plutôt qu’à ordre signifie qu’il peut être négocié par simple « livraison » à la banque; il n’a pas besoin d’être endossé. Dans le cas d’un chèque au porteur, la présence ou l’absence d’endossement légitime ou falsifié est sans importance. Une banque devient détentrice légitime d’un chèque au porteur par simple livraison. Par contre, pour qu’une banque devienne détentrice légitime d’un chèque payable à ordre, le chèque doit non seulement être livré, mais encore il doit être endossé, pour qu’il y ait négociation. Si les chèques en question étaient payables à des personnes fictives et pouvaient donc être considérés comme des chèques payables au porteur, la banque deviendrait un « détenteur régulier », conformément à l’art. 73 de la Loi, même s’il y avait falsification ou absence d’endossement; je répète que la négociation d’un chèque au porteur se fait par simple livraison. [par. 45]
[6] Autrement dit, la banque qui transfère des fonds à un bénéficiaire « inapproprié » se rend coupable du délit de détournement, qui est de responsabilité stricte, sauf si elle peut se prévaloir d’un moyen de défense prévu par la loi. Et lorsque s’applique la défense que prévoit le par. 20(5) de la Loi, le chèque en question est « payable au porteur », de sorte que sa simple livraison — sans endossement — emporte négociation. Sinon, le chèque est « payable à ordre », son endossement est exigé et, à défaut d’endossement, il est converti en espèces à tort par la banque.
[7] Dans de nombreuses décisions, la Cour a également établi ce qui constitue en somme un cadre à deux volets prévoyant les éléments que doit prouver la banque pour démontrer que le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas. Premièrement, l’analyse subjective que commande la détermination du caractère fictif ou non du preneur veut qu’on se demande si le tireur a voulu payer le preneur. Si la banque prouve que le tireur n’avait pas cette intention, le preneur est une personne fictive, l’analyse prend fin et le tireur est tenu de supporter la perte. Si la banque ne prouve pas que le tireur n’avait pas cette intention, le preneur n’est pas une personne fictive, si bien qu’il faut passer au deuxième volet, soit l’analyse objective visant à décider si le preneur est une personne qui existe ou non : le preneur est‑il (1) soit un preneur légitime vis‑à‑vis du tireur, (2) soit une personne qui aurait pu raisonnablement être confondue avec un tel preneur? Si aucune de ces conditions n’est remplie, le preneur est une personne qui n’existe pas, et le tireur est tenu de supporter la perte. Si l’une ou l’autre est remplie, le preneur est une personne qui existe, et la banque doit supporter la perte.
[8] Il est admis que Teva n’a pas pris part à la fraude, de sorte qu’aucun des preneurs n’était une personne fictive. De plus, tous les preneurs étaient (1) soit des clients connus de Teva, (2) soit des entreprises dont les dénominations auraient pu raisonnablement être confondues avec celles de clients d’alors, de sorte que tous les preneurs étaient des personnes qui existent. À mon humble avis et au vu de la jurisprudence de la Cour, aucun des preneurs visés en l’espèce n’était donc une personne fictive ou qui n’existe pas, si bien que le moyen de défense prévu au par. 20(5) ne s’applique pas, et les banques sont coupables de détournement.
Contexte
[9] Neil Kennedy McConachie était directeur des finances de Teva Canada Limitée. Il a mis au point un stratagème frauduleux consistant à demander l’émission de chèques destinés à des entreprises dont les dénominations étaient semblables ou identiques à celles de clients réels de Teva. Sur la foi de ces demandes frauduleuses, le service des comptes fournisseurs de Teva a émis des chèques et y a apposé mécaniquement les signatures requises. M. McConachie a enregistré les dénominations factices à son seul nom et ouvert des comptes dans plusieurs banques, dont la Banque de Montréal, la Banque de Nouvelle‑Écosse et TD Canada Trust. Il y a déposé 63 chèques frauduleux dont les montants totalisaient 5 483 249,40 $, puis il a ultérieurement retiré les fonds.
[10] Les chèques frauduleux étaient payables à six preneurs. Les dénominations de deux d’entre eux, PCE Pharmacare et Pharma Team System, s’apparentaient à celles de clients existants auxquels Teva ne devait pourtant aucune somme, soit PCE Management Inc. et Pharma Systems. Les quatre autres preneurs, Pharmachoice, London Drugs, Pharma Ed Advantage Inc. et Medical Pharmacies Group, étaient de véritables clients de Teva, mais aucune somme ne leur était due.
[11] Après avoir découvert la fraude en 2006, les dirigeants de Teva ont congédié M. McConachie.
[12] En juin 2007, Teva a poursuivi les banques d’encaissement pour détournement, alléguant qu’elles devaient supporter la perte.
[13] Au stade des requêtes, TD Canada Trust et la Banque de Nouvelle‑Écosse ont invoqué les moyens de défense suivants devant le juge Whitaker :
• Les chèques étaient payables à une personne fictive ou qui n’existe pas, de sorte qu’ils étaient devenus payables au porteur suivant le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change . S’agissant d’effets au porteur, les chèques ont été livrés aux banques en toute légitimité, et aucun endossement n’était requis.
• Le montant des chèques a été porté au crédit du titulaire du compte, celui‑ci étant le preneur nommé des chèques, et les banques en étant les détentrices régulières aux termes du par. 165(3) de la Loi sur les lettres de change . Dès lors, nul endossement n’était requis.
• Le recours est prescrit suivant la Loi de 2002 sur la prescription des actions de l’Ontario, L.O. 2002, c. 24, ann. B.
[14] Seul le premier moyen de défense, fondé sur le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change , fait l’objet du présent pourvoi.
[15] Le juge Whitaker a conclu que les preneurs n’étaient pas des personnes fictives ou qui n’existent pas au sens du par. 20(5) de la Loi et qu’[traduction] « un fondement rationnel [permettait de] conclure que les chèques étaient selon toute apparence payables à des clients existants » (2014 ONSC 828, par. 33 (CanLII)). Il a ajouté qu’« il était vraisemblable que les preneurs soient des entités réelles et des clients véritables de la demanderesse » (par. 34). En conséquence, au vu de l’arrêt Boma de notre Cour et de l’arrêt Metroland Printing, Publishing and Distribution Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (2002), 158 O.A.C. 111, de la Cour d’appel de l’Ontario, les banques ne pouvaient invoquer le moyen de défense prévu au par. 20(5) de la Loi, si bien qu’elles ont été condamnées à payer à Teva le montant total des chèques.
[16] La Cour d’appel a estimé que le juge des requêtes avait eu tort de conclure que les banques devaient supporter la perte (129 O.R. (3d) 1). Selon elle, les deux preneurs dont les dénominations ont été inventées par M. McConachie — PCE Pharmacare et Pharma Team System — étaient des personnes qui n’existent pas au sens du par. 20(5) de la Loi. Elle a ajouté que les quatre preneurs dont les dénominations étaient identiques à celles de clients existants de Teva étaient des personnes fictives. Les banques pouvaient donc considérer tous les chèques comme payables au porteur, de sorte que l’action pour détournement intentée par Teva ne pouvait être accueillie.
Analyse
[17] La question au cœur du présent pourvoi est celle de savoir laquelle de deux parties innocentes, Teva ou les banques d’encaissement, doit supporter la perte infligée par la fraude.
[18] La Loi sur les lettres de change ne définit ni l’adjectif « fictive », ni l’expression « qui n’existe pas », de sorte que les tribunaux ont dû en déterminer le sens. Il faut bien reconnaître que lorsqu’une perte a été subie à cause d’un chèque frauduleux, sa répartition entre deux parties innocentes est forcément difficile et est souvent contestée. J’estime cependant que les décisions de principe de la Cour établissent un juste équilibre et contribuent au fonctionnement optimal du régime des lettres de change.
[19] Les origines historiques de cette interprétation du par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change par la Cour valent d’être mentionnées. Comme la plupart des autres dispositions de la Loi, ce paragraphe reprend en grande partie le libellé de la Bills of Exchange Act, 1882 du Royaume-Uni, 45 & 46 Vict., c. 61. Le paragraphe 7(3) de cette loi dispose que [traduction] « [l]a lettre dont le preneur est une personne fictive ou qui n’existe pas peut être considérée comme payable au porteur. » Ce libellé a été repris dans la loi canadienne en 1890 (Acte des lettres de change, 1890, S.C. 1890, c. 33, par. 7(3)) et n’a pas été modifié depuis.
[20] Avant l’adoption de la loi, la règle de common law relative au preneur qui est une personne fictive ou qui n’existe pas était formulée de la manière suivante :
[traduction] Au cours du siècle qui s’est écoulé entre les premières décisions anglaises et la grande codification du droit des effets de commerce, la règle généralement reconnue voulait qu’« une lettre payable à une personne fictive ou à son ordre soit en fait une lettre payable au porteur et puisse être déclarée telle au bénéfice d’un détenteur de bonne foi [. . .] vis‑à‑vis de toutes les personnes qui savaient que le preneur était une personne fictive. » [Note en bas de page omise.]
(Comment, « The Fictitious Payee and the UCC — The Demise of a Ghost » (1951), 18 U. Chicago L. Rev. 281, p. 282)
[21] Le professeur Benjamin Geva explique la raison d’être de cette règle :
[traduction] Il appert de la jurisprudence qu’avant l’adoption de la loi, la raison d’être de la règle du preneur fictif était la préclusion de tout moyen de défense invoqué par une partie au courant de la fraude. Autrement dit, le tireur ou l’accepteur qui savait que la lettre ne correspondait pas à une opération réelle était empêché d’invoquer en défense, habituellement vis‑à‑vis d’une banque d’escompte, l’endossement falsifié du preneur dont l’insertion du nom par le créateur de l’effet ne visait qu’à simuler l’existence d’opérations réelles entre le tireur et l’accepteur, ainsi qu’entre le tireur et le preneur. [Note en bas de page omise.]
(« Conversion of Unissued Cheques and the Fictitious or Non‑Existing Payee — Boma v. CIBC » (1997), 28 Rev. can. dr. comm. 177, p. 194; voir également J. S. Rogers, The Early History of the Law of Bills and Notes (1995), p. 223‑249.)
[22] La common law soupesait donc des considérations subjectives pour l’application de la défense du faux preneur : le tireur qui émettait sciemment un chèque payable à une personne fictive ou qui n’existe pas, de sorte qu’il n’entendait pas conférer quelque valeur commerciale au chèque, était préclus de contester le paiement du chèque au porteur.
[23] Après l’adoption de la Bills of Exchange Act, 1882, les mots « fictitious » (fictive) et « non‑existing » (qui n’existe pas) employés au par. 7(3) ont été interprétés et appliqués dans quatre arrêts marquants du Royaume‑Uni : Bank of England c. Vagliano Brothers, [1891] A.C. 107 (H.L.); Clutton c. Attenborough & Son, [1897] A.C. 90 (H.L.); Vinden c. Hughes, [1905] 1 K.B. 795 (le juge Warrington), et North and South Wales Bank Ltd. c. Macbeth, [1908] A.C. 137 (H.L.).
[24] En 1891, dans Vagliano, la Chambre des lords s’est brièvement écartée de la règle de common law qui exigeait la connaissance, statuant que le par. 7(3) de la Bills of Exchange Act du Royaume‑Uni avait modifié, et non codifié, la common law. Invoquant l’omission de tout renvoi à la connaissance du tireur, le comte de Selborne y fait observer : [traduction] « . . . il faut supposer que l’omission est délibérée et voulue, et aucun principe valable ne permet d’y remédier par interprétation » (p. 130).
[25] Cette interprétation du par. 7(3) n’a pas valu très longtemps. En 1905, dans Vinden, le juge Warrington refusait en effet de faire sienne l’analyse objective de « fictitious » et de « non‑existing ». En 1908, dans Macbeth, la Chambre des lords elle‑même la rejetait, ramenant intégralement l’exigence de connaissance pour l’application du par. 7(3) , une exigence demeurée inébranlable depuis plus d’un siècle.
[26] Prenant appui sur ces arrêts et sur des décisions canadiennes telles Harley c. Bank of Toronto, [1938] 2 D.L.R. 135 (C.A. Ont.); Bank of Toronto c. Smith, [1950] 3 D.L.R. 169 (C.A. Ont.), et Banque de Montréal c. Barbeau, [1963] B.R. 753 (C.A. Qc), le doyen Falconbridge a défini comme suit le preneur qui est fictif et celui qui n’existe pas :
[traduction] La question de savoir si un preneur nommé est une personne qui n’existe pas est une simple question de fait qui ne dépend de l’intention de personne. Celle de savoir si le preneur est une personne fictive dépend de l’intention de l’auteur de l’effet, à savoir le tireur d’une lettre ou d’un chèque, ou encore l’auteur d’un billet.
Dans le cas d’une lettre de change [tirée par le tireur sur le tiré et payable au preneur], ce dernier est fictif ou inexistant ou ne l’est pas selon les circonstances :
(1) Si [le preneur] n’est pas le nom d’une personne existante que [le tireur] connaît, mais seulement le fruit de l’imagination de ce dernier, le preneur est inexistant et, vraisemblablement aussi, fictif.
(2) Si [le tireur], pour ses fins propres, inscrit comme preneur le nom [du preneur], une personne ayant déjà existé, qu’il connaissait et sait être décédée, le preneur est inexistant mais il n’est pas fictif.
(3) Si [le preneur] est le nom d’une personne existante que [le tireur] connaît, mais dont l’inscription comme preneur n’est qu’un simulacre, le tireur n’ayant pas l’intention d’avantager monétairement ce preneur, le preneur est une personne fictive mais non inexistante.
(4) Si [le preneur] est le nom d’une personne existante à qui [le tireur] destine le paiement, le preneur n’est ni fictif, ni inexistant, quoique [le tireur] ait été amené à rédiger la lettre de change par des manœuvres frauduleuses d’une autre personne qui a fait croire [au tireur] qu’il y a une transaction au regard de laquelle [le preneur] a droit au montant spécifié dans la lettre de change.
(Falconbridge on Banking and Bills of Exchange (7e éd. 1969), par A. W. Rogers, p. 482‑486)
[27] La Cour a retenu les quatre propositions de Falconbridge dans trois arrêts où elle s’est penchée sur l’application du par. 20(5) : Fok Cheong Shing Investments Co. c. Banque de Nouvelle‑Écosse, [1982] 2 R.C.S. 488; Banque Royale du Canada c. Concrete Column Clamps (1961) Ltd., [1977] 2 R.C.S. 456, et Boma, en 1996.
[28] Dans Fok Cheong, où la question était de savoir si le preneur était une personne « fictive » ou non, le président d’une société, M. Chan, avait tiré un chèque payable à l’une des créancières de la société, Looing Weir, mais sans jamais avoir voulu que cette dernière touche les fonds. M. Chan avait frauduleusement endossé le chèque et s’était approprié les fonds. Afin de recouvrer la perte auprès de la banque, la société avait fait valoir que le chèque n’était pas payable au porteur puisque le preneur n’était pas une personne fictive au sens du par. 21(5) (devenu par la suite le par. 20(5) de la Loi sur les lettres de change ). La société avait insisté sur le fait que le preneur était une personne réelle à qui la s