Canada c. Rio Tinto Alcan Inc.

Canada c. Rio Tinto Alcan Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-06-25
Référence neutre
2018 CAF 124
Numéro de dossier
A-360-16, A-361-16, A-432-16
Contenu de la décision
Date : 20180625
Dossiers : A-360-16
A-361-16
A-432-16
Référence : 2018 CAF 124
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE TRUDEL
Dossier : A-360-16
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
RIO TINTO ALCAN INC.
intimée
Dossier : A-361-16
ET ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
RIO TINTO ALCAN INC.
intimée
Dossier : A-432-16
ET ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
RIO TINTO ALCAN INC.
intimée
Audience tenue à Montréal (Québec), le 28 septembre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 25 juin 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE PELLETIER
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE TRUDEL
Date : 20180625
Dossiers : A-360-16
A-361-16
A-432-16
Référence : 2017 CAF 124
CORAM :
LE JUGE PELLETIER
LA JUGE GAUTHIER
LA JUGE TRUDEL
Dossier : A-360-16
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
RIO TINTO ALCAN INC.
intimée
Dossier : A-361-16
ET ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
RIO TINTO ALCAN INC.
intimée
Dossier : A-432-16
ET ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
RIO TINTO ALCAN INC.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE PELLETIER
I. INTRODUCTION
[1] Il est encore une fois question dans le présent appel du traitement fiscal des dépenses engagées par un contribuable dans le cadre de recherches sur la façon de procéder à une opération en capital et sur l’opportunité d’une telle opération. Le contribuable Rio Tinto Alcan Inc. (Alcan) a versé des paiements importants à ses banques d’investissement pour obtenir des conseils sur la façon de procéder à l’acquisition de Pechiney S.A. (Pechiney) et de structurer l’opération, le cas échéant. Lors d’une opération connexe, le contribuable a demandé conseil contre paiement à ses banques d’investissement sur la façon de se départir de certains actifs au moyen d’une scission d’actifs aux actionnaires par l’intermédiaire d’une nouvelle société, Novelis Inc. (Novelis). Dans le contexte de ces opérations, Alcan a engagé d’autres frais, dont certains sont en litige dans le présent appel.
[2] Alcan a déduit ces dépenses pour les années d’imposition au cours desquelles elles ont été engagées, comme le prévoit l’article 9 de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.) (la Loi). Le ministre a invoqué l’alinéa 18(1)b) de la Loi pour refuser les déductions au motif qu’elles ont été engagées en tant que dépenses en capital.
[3] Dans sa décision (les « motifs »), référence 2016 CCI 172, le juge Hogan de la Cour canadienne de l’impôt a conclu que la déduction d’une partie importante des frais versés à des banques d’investissement est admissible, puisque le conseil d’administration d’Alcan a engagé ces frais pour s’acquitter de ses fonctions de surveillance relativement à la gestion du processus de génération de revenus d’Alcan. La Cour de l’impôt a appelé ces dépenses admissibles « dépenses liées à la surveillance ». Au même moment, la Cour de l’impôt a rejeté l’appel d’Alcan concernant le reste des frais engagés auprès des banques d’investissement ainsi que certains autres frais. Appelés « frais de publicité » et « frais de publication de rapport » par la Cour de l’impôt, ceux-ci sont des frais dont la déduction a été refusée au motif qu’ils ont été engagés en vue de l’exécution des opérations Pechiney et Novelis; il s’agit donc plutôt de dépenses en capital. La Cour de l’impôt a appelé ces dépenses « coûts d’exécution ».
[4] Notre Cour est saisie de l’appel du ministre, qui porte sur la déductibilité des dépenses liées à la surveillance, ainsi que de l’appel incident d’Alcan, qui porte sur certains coûts d’exécution.
[5] Pour donner une idée des sommes en jeu, je précise que les déductions refusées s’élèvent à 77 374 669 $ dans le cas de l’opération Pechiney et à 19 759 339 $ dans le cas de l’opération Novelis. La partie attribuée aux frais de service des banques d’investissement s’élève à 34 201 427 $ pour l’opération Pechiney et à 16 031 657 $ pour l’opération Novelis.
[6] Pour les motifs qui suivent, je rejetterais à la fois l’appel et l’appel incident.
II. RAPPEL DES FAITS
[7] Alcan est une société cotée en bourse dont les actions sont négociées sur les marchés boursiers de Toronto, de New York et de Londres. Pendant les périodes pertinentes, Alcan était la société mère du groupe Alcan, un producteur de premier plan en métal de première fusion et en produits laminés en aluminium. Au début des années 1990, Alcan a envisagé de fusionner avec Pechiney et avec Alusuisse Lonza Group Ltd. (Algroup), deux des plus grandes entreprises industrielles de France et de Suisse dont les activités principales relèvent du secteur de l’aluminium. En l’an 2000, Alcan a réussi sa fusion avec Algroup, mais son projet concernant Pechiney ne s’est pas concrétisé.
[8] En 2002, Alcan a encore une fois envisagé la possibilité de réaliser une opération avec Pechiney. Pour l’aider à évaluer la réalisation de cette opération, Alcan a retenu les services de deux banques d’investissement, Morgan Stanley & Co. Incorporated (Morgan Stanley) et Lazard Frères & Co. LLC (Lazard Frères). Ces deux banques ont été chargées d’analyser la situation commerciale et financière des sociétés Alcan et Pechiney et de préparer les modèles financiers de l’opération envisagée.
[9] Elles ont toutes deux travaillé de manière indépendante en utilisant des modèles financiers pour analyser les diverses stratégies et solutions possibles en vue d’une opération éventuelle avec Pechiney. Elles ont préparé des avis financiers et des avis d’évaluation ainsi que des analyses du secteur, du marché et des prix relativement à diverses possibilités. Elles ont aussi étudié de multiples options de dispositions financières pouvant être prises à l’égard de Pechiney. Morgan Stanley, à titre de société d’investissement principale, a fait un certain nombre d’exposés au conseil d’administration d’Alcan de décembre 2002 à juillet 2003. Lazard Frères a complété le travail accompli par Morgan Stanley, et sa participation au processus a commencé après celle de Morgan Stanley. Plus précisément, étant une société française, Lazard Frères avait les relations et l’expérience nécessaires pour apporter son aide à la résolution de problèmes pouvant surgir en France ainsi qu’à l’analyse des marchés financiers français : voir les motifs, par. 12 et 21.
[10] Le 2 juillet 2003, le conseil d’administration d’Alcan a approuvé une proposition d’offre d’achat du capital-actions de Pechiney. Alcan a fait une première offre le 7 juillet 2003, laquelle a été refusée. Toutefois, le 12 septembre 2003, le conseil d’administration de Pechiney a recommandé l’acceptation d’une offre révisée, sous réserve de l’approbation des autorités réglementaires françaises et américaines. Après la levée des obstacles réglementaires, l’offre révisée a été présentée aux actionnaires de Pechiney en octobre 2003 et, au 23 décembre 2003, les détenteurs de plus de 95 % du capital-actions et des droits de vote de Pechiney avaient accepté l’offre d’Alcan.
[11] Les organismes de réglementation chargés de la concurrence se sont dits préoccupés par la concentration de laminoirs d’aluminium chez Alcan qui résulterait de l’opération Pechiney. En réponse à ces préoccupations, Alcan a pris l’engagement de scinder la propriété de deux laminoirs européens (Neuf-Brisach et Norf) et la propriété de deux laminoirs américains (Oswego et Ravenswood). Cet engagement est l’un des facteurs ayant mené à l’opération Novelis.
[12] Après l’opération, Alcan a conservé deux des laminoirs (Neuf-Brisach et Ravenswood), alors que les deux autres (Norf et Oswego) ont fait partie des entreprises de produits laminés qui ont été filialisées aux actionnaires d’Alcan. L’opération s’est effectuée au moyen d’une transaction boursière lors de laquelle les actions d’Arcustarget Inc. (Archer), la filiale d’Alcan détenant les entreprises de produits laminés, ont été transférées aux actionnaires d’Alcan par des actions dans Novelis, une nouvelle société créée spécialement pour l’occasion. En fin de compte, Novelis détenait la presque totalité des entreprises de produits laminés détenues par Alcan avant son acquisition de Pechiney ainsi que certaines entreprises situées au Brésil, en Europe et en Asie. À la fin d’une série de transactions boursières, chaque actionnaire inscrit d’Alcan a reçu une action ordinaire de Novelis contre cinq actions d’Alcan, de telle sorte que cet actionnaire détenait à la fois des actions d’Alcan et des actions de Novelis.
[13] Les banques d’investissement ont également fourni des services relativement à l’opération Novelis. De la fin 2003 jusqu’au 17 mai 2004, Morgan Stanley a donné à Alcan des conseils stratégiques au sujet des conséquences financières de diverses options de dessaisissement. Du 18 mai 2004 au 22 novembre 2004, Morgan Stanley a fourni à Alcan des conseils stratégiques sur les conséquences financières des diverses possibilités qui existaient pour la disposition des actions d’Archer. Morgan Stanley a fourni une attestation d’équité relativement à la scission et, le 23 novembre 2004, elle a affirmé que la scission était la meilleure option en matière de dessaisissement. Après le 23 novembre 2004, Morgan Stanley a continué de donner des conseils et des avis pour assurer la conformité aux lois en matière de valeurs mobilières et elle a participé directement au parachèvement de la scission : voir les motifs, par. 51.
[14] Lazard Frères a fourni des conseils indépendants et des attestations d’équité indépendantes relativement aux mêmes questions que celles analysées par Morgan Stanley. Les travaux de Lazard Frères consistaient essentiellement à analyser une opération alternative de vente, dans laquelle les actifs seraient vendus à un tiers. Plusieurs offres ont été reçues et analysées, mais cette option n’a pas été retenue en fin de compte : voir les motifs, par. 44 à 47 et 52.
[15] Il n’est pas surprenant que, pour une opération de cette envergure, d’autres dépenses considérables aient été engagées par Alcan. Certaines d’entre elles, notamment les frais de démarches aux termes de l’alinéa 20(1)cc), ont d’abord été refusées par le ministre avant d’être acceptées par la Cour de l’impôt. Je n’examinerai celles-ci que dans la mesure où elles sont en litige dans le présent appel.
III. DÉCISION EN APPEL
[16] Après avoir établi les faits, la Cour de l’impôt a examiné les principes généraux en vue de préciser si les sommes seraient traitées comme des revenus ou des capitaux. Elle s’est d’abord penchée sur les parties pertinentes des articles 9 et 18 de la Loi :
9 (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, le revenu qu’un contribuable tire d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition est le bénéfice qu’il en tire pour cette année.
9 (1) Subject to this Part, a taxpayer’s income for a taxation year from a business or property is the taxpayer’s profit from that business or property for the year.
18 (1) Dans le calcul du revenu du contribuable tiré d’une entreprise ou d’un bien, les éléments suivants ne sont pas déductibles :
18 (1) In computing the income of a taxpayer from a business or property no deduction shall be made in respect of
a) les dépenses, sauf dans la mesure où elles ont été engagées ou effectuées par le contribuable en vue de tirer un revenu de l’entreprise ou du bien;
(a) an outlay or expense except to the extent that it was made or incurred by the taxpayer for the purpose of gaining or producing income from the business or property;
b) une dépense en capital, une perte en capital ou un remplacement de capital, un paiement à titre de capital ou une provision pour amortissement, désuétude ou épuisement, sauf ce qui est expressément permis par la présente partie;
(b) an outlay, loss or replacement of capital, a payment on account of capital or an allowance in respect of depreciation, obsolescence or depletion except as expressly permitted by this Part;
[17] La Cour de l’impôt a fait remarquer que l’article 9 définit le revenu tiré d’un bien ou d’une entreprise comme étant le bénéfice que le contribuable en tire durant l’année, ce bénéfice étant la différence entre le revenu et les dépenses engagées dans le but de gagner ce revenu, sous réserve des restrictions prévues par la Loi. Les alinéas 18(1)a) et b) de la Loi prescrivent deux de ces restrictions. L’alinéa 18(1)a) dispose qu’une dépense peut être déduite dans la mesure où elle a été engagée en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien : voir les motifs, par. 68. La Cour de l’impôt a conclu que l’alinéa 18(1)a) n’était pas en cause dans l’appel d’Alcan : voir les motifs, par. 70.
[18] En revanche, l’alinéa 18(1)b), lui, l’était, car le ministre l’invoquait pour refuser les « dépenses contestées », appellation de la Cour de l’impôt pour désigner les dépenses réclamées par Alcan et refusées par le ministre.
[19] Cet alinéa, qui déclare non déductibles les éléments qui sont des paiements « à titre de capital », a mené la Cour de l’impôt à passer en revue la jurisprudence sur la question de ce qui constitue une dépense à titre de capital.
[20] Au cours de cette revue, la Cour de l’impôt a examiné la jurisprudence en commençant par l’arrêt Johns-Manville Canada Inc. c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 46, lequel renvoie aux arrêts Minister of National Revenue c. Algoma Central Railway, [1968] 1 R.C.S. 447, p. 449, B.P. Australia Ltd. c. Commissioner of Taxation of Commonwealth of Australia, [1966] A.C. 224, [1965] 3 All E.R. 209, Hallstroms Pty. Ltd. c. Federal Commissioner of Taxation (1946), 72 C.L.R. 634, Sun Newspapers Ltd. c. Federal Commissioner of Taxation (1938), 61 C.L.R. 337 (Sun Newspapers), British Insulated and Helsby Cables c. Atherton, [1926] A.C. 205 (British Insulated) sous la plume du vicomte Cave, Ikea Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 196, et Morguard Corporation c. Canada, 2012 CAF 306 (Morguard).
[21] La Cour a ensuite résumé ainsi la jurisprudence :
Compte tenu de ce qui précède, les dépenses peuvent être catégorisées en fonction de leur forme (dépense récurrente ou unique), de leur effet (avantage durable) ou de leur objet. Étant donné que des dépenses peuvent être engagées pour de nombreuses raisons, les tribunaux ont précisé que les critères susmentionnés doivent être appliqués au cas par cas. En d’autres termes, il n’y a pas de formule consacrée quant à leur application. Les tribunaux doivent adopter une approche fondée sur le bon sens, prenant en considération les circonstances et les faits particuliers entourant la dépense en question, ainsi que l’effet envisagé de la dépense d’un point de vue pratique et commercial.
Motifs, par. 79.
[22] La Cour s’est ensuite penchée sur la question des dépenses engagées lors du processus de prise de décision ou de surveillance, dans le contexte d’une opération en capital éventuelle. Au cours de cette revue, elle a cité Bowater Power Co. Ltd. c. Canada (Ministre du Revenu national), [1971] C.F. 421 (Bowater), de même que Wacky Wheatley’s TV & Stereo Ltd. c. Canada (ministre du Revenu national – M.R.N.), [1987] A.C.I. no 811 (QL). La Cour a fait mention également du bulletin d’interprétation IT-475 de l’Agence du revenu du Canada intitulé « Dépenses pour la recherche et pour le développement de l’entreprise » (31 mars 1981) dans lequel le ministre énonce l’avis qui suit :
Les dépenses faites dans le cadre de l’entreprise ordinaire du contribuable pour des recherches visant à déterminer si un bien en immobilisations doit être créé ou acquis, mais qui ne sont pas directement reliées à la création ou à l’acquisition d’un bien en immobilisations, sont des dépenses d’opérations courantes qui sont déductibles dans l’année où elles sont engagées.
[23] La Cour de l’impôt a pris acte de l’argument d’Alcan voulant que les dépenses liées à la surveillance soient déductibles à titre de dépenses courantes au Royaume-Uni, selon une partie de la Income and Corporation Taxes Act 1988 (U.K.), 1988, ch. 1, qui prévoit aux articles 75 et 76 la déductibilité des [traduction] « dépenses de gestion », terme non défini dans cette loi.
[24] La Cour de l’impôt a mentionné que le ministre invoquait les décisions Neonex International Ltd. c. Canada, [1978] A.C.F. no 514 (QL) (C.A.F.) (Neonex), Rona Inc. (anciennement Groupe Rona Dismat Inc.) c. La Reine, 2003 CCI 121 (Rona), et Firestone c. Canada, [1987] 3 C.F. 200 (C.A.F.) (Firestone).
[25] La Cour de l’impôt a fait remarquer que les jugements Neonex, Rona et Firestone n’abordaient pas précisément la question des dépenses engagées en vue d’aider les membres d’un conseil d’administration dans leur travail de surveillance et de prise de décisions. En outre, les jugements Neonex et Firestone ont précédé l’arrêt Ikea, dans lequel la Cour a relevé l’importance de tenir compte du critère de l’objet dans le contexte de l’entreprise du contribuable.
[26] Les conclusions de la Cour à l’égard des dépenses liées à la surveillance dans le contexte de l’opération Pechiney sont résumées au paragraphe 98 des motifs :
Je conclus que l’appelante peut déduire les dépenses liées à la surveillance. La preuve démontre que les dépenses liées à la surveillance sont fréquentes et récurrentes pour cette contribuable. Plus important encore, les dépenses liées à la surveillance sont déductibles, parce qu’elles ont été engagées afin de faciliter la surveillance exercée par le conseil d’administration sur le processus de génération de revenus, ce qui comprend, comme il a été mentionné précédemment, la surveillance exercée sur l’affectation des capitaux. Une surveillance inefficace des administrateurs a un effet domino destructeur pour une société; elle mène à une mauvaise prise de décisions, laquelle conduit à de faibles revenus, ce qui entraîne ensuite un faible cours des actions. À cet égard, les dépenses liées à la surveillance engagées par l’appelante font partie de ses coûts d’exploitation annuels.
[Non souligné dans l’original.]
[27] La Cour a ensuite décidé que 65 % des frais versés à Morgan Stanley et 35 % des frais payés à Lazard Frères en lien avec l’opération Pechiney étaient déductibles suivant le paragraphe 9(1) de la Loi à titre de dépenses liées à la surveillance : voir les motifs, par. 100 et 102. Pour ce qui est de l’opération Novelis, la Cour a conclu que 88,69 % des frais versés à Lazard Frères en contrepartie de conseils financiers prodigués lors du processus de surveillance étaient déductibles à titre de dépenses liées à la surveillance : voir les motifs, par. 107. La demande de déduction concernant la plupart des frais de Morgan Stanley en lien avec cette opération a eu lieu pour l’année d’imposition 2004, année prescrite au début de la vérification relative à cette opération, ce qui explique pourquoi le ministre n’a pas contesté ces frais.
[28] La Cour a ensuite porté son attention sur les frais de publicité, c’est-à-dire les frais versés à Publicis Consultants (Publicis) et à Valmonde & Cie (Valmonde), deux firmes de relations publiques. Alcan a fait valoir que ces frais étaient déductibles à titre de dépenses courantes parce que le principe général de la déductibilité devrait s’appliquer aux frais de publicité. Alcan a également soutenu que les services de publicité fournis par Publicis avaient notamment pour objet la création d’un marché pour les actions de son capital-actions qu’elle a émises en contrepartie partielle des actions de Pechiney.
[29] La Cour de l’impôt a rejeté ces propositions et a conclu qu’Alcan avait versé des frais à Publicis principalement dans le but de faciliter l’exécution de l’opération Pechiney en anticipant les problèmes d’ordre politique et de relations publiques pouvant faire dérailler l’opération, car Pechiney jouissait alors d’un statut particulier à titre de « joyau technologique » en France. Les services de Publicis ont été retenus pour contrer l’opposition à la transaction en faisant présenter Alcan comme un bon gestionnaire des activités de Pechiney : voir les motifs, par. 112, 113, 117 et 119.
[30] La Cour de l’impôt a également conclu que les frais versés à Valmonde étaient liés à des services accessoires fournis relativement à la stratégie de relations publiques et ont été engagés lors de l’exécution de l’offre publique d’achat. Il en résulte que la Cour de l’impôt a conclu que les frais de publicité avaient été engagés en vue de faciliter l’exécution de l’opération Pechiney et qu’ils n’étaient donc pas déductibles à titre de dépenses courantes.
[31] La Cour de l’impôt a ensuite examiné la question de savoir si les divers frais de publication de rapport étaient déductibles, soit au titre du paragraphe 9(1) ou du sous-alinéa 29(1)g)(iii) de la Loi. Ces frais ont été engagés en vue d’imprimer et de publier des documents destinés aux actionnaires de Pechiney et aux actionnaires d’Alcan concernant l’opération Novelis.
[32] En ce qui concerne l’opération Pechiney, la Cour de l’impôt a rejeté l’argument selon lequel les frais de publication de rapport sont déductibles en application du paragraphe 9(1) parce que, à son avis, la fourniture des renseignements inscrits sur ces documents constituait une étape essentielle du plan de mise en œuvre relatif à l’offre publique d’Alcan : voir les motifs, par. 133. C’est pourquoi elle a conclu que les frais liés à la préparation et au dépôt des documents constituaient des dépenses en capital. Dans le cas de l’opération Novelis, la Cour de l’impôt en est venue à la même conclusion en considérant les frais de publication de rapport comme des dépenses en capital.
[33] Pour rendre cette décision, la Cour de l’impôt a écarté la décision Boulangerie St-Augustin Inc. c. Canada, [1994] A.C.I. no 841 (QL), conf. par [1996] A.C.F. no 1611 (C.A.F.) (Boulangerie St-Augustin). Dans cette affaire, la Cour de l’impôt a décidé que les gens d’affaires considèrent que les dépenses engagées pour la préparation de circulaires de la direction concernant une offre publique d’achat constituaient des dépenses nécessaires au même titre que celles visant la préparation de rapports annuels. En l’espèce, la Cour de l’impôt a écarté la décision Boulangerie St-Augustin au motif que la boulangerie s’intéressait à ses propres actionnaires dans cette affaire, alors qu’Alcan devait préparer et faire circuler les documents de type prospectus destinés aux actionnaires de Pechiney pour que ceux-ci décident d’accepter ou non l’offre d’Alcan. La préparation et la mise en circulation de ces renseignements constituaient une étape essentielle du plan de mise en œuvre relatif à l’offre publique d’Alcan et n’étaient donc pas déductibles suivant le paragraphe 9(1).
[34] Ayant conclu que les frais de publication de rapport n’étaient pas déductibles suivant le paragraphe 9(1), la Cour s’est ensuite penchée sur la question de savoir si ces dépenses sont déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii), lequel, essentiellement, dispose que :
20 (1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu’il est raisonnable de considérer comme s’y rapportant :
20 (1) Notwithstanding paragraphs 18(1)(a), 18(1)(b) and 18(1)(h), in computing a taxpayer’s income for a taxation year from a business or property, there may be deducted such of the following amounts as are wholly applicable to that source or such part of the following amounts as may reasonably be regarded as applicable thereto
[…]
…
g) lorsque le contribuable est une société :
(g) where the taxpayer is a corporation,
[…]
…
(iii) une dépense engagée durant l’année à l’occasion de la publication et de l’envoi d’un rapport financier aux actionnaires du contribuable ou à toute autre personne qui a le droit, selon la loi, de recevoir un semblable rapport;
(iii) an expense incurred in the year in the course of printing and issuing a financial report to shareholders of the taxpayer or to any other person entitled by law to receive the report;
[35] Dans Boulangerie St-Augustin, la Cour de l’impôt a conclu qu’un « rapport financier » au sens du sous-alinéa 20(1)g)(iii) correspond à un rapport annuel, c’est-à-dire un rapport traitant de la situation financière de la société qui comporte habituellement des états financiers et, bien souvent, des commentaires de la direction sur les activités de la société : voir Boulangerie St‑Augustin, par. 21. Alcan a soutenu qu’elle avait l’obligation de déposer les documents en question auprès des autorités de réglementation et de les fournir aux actionnaires de Pechiney. Ces documents étaient de nature financière et renfermaient des données financières historiques, des états financiers pro forma ainsi que d’autres renseignements. Étant donné que les actionnaires de Pechiney avaient droit à ces renseignements, Alcan a soutenu que les conditions d’application du sous-alinéa 20(1)g)(iii) étaient satisfaites.
[36] La Cour de l’impôt a jugé que les éléments de preuve ne lui permettaient pas d’en arriver à retenir les propositions d’Alcan. Elle a fait remarquer qu’aucun de ceux qui ont fourni des services en lien avec ces renseignements financiers n’a été appelé à témoigner. Par conséquent, la Cour n’était « pas en mesure de voir si ces dépenses ont été engagées dans le but précis de publier des renseignements financiers et de les envoyer aux actionnaires [d’Alcan] ou aux actionnaires de Pechiney » : voir les motifs, par. 135. Par ailleurs, la Cour de l’impôt a fait remarquer que ces documents contenaient beaucoup plus que de simples renseignements financiers : voir les motifs, par. 136.
[37] S’agissant de la nécessité de production de rapports dans le cadre de l’opération Novelis, la Cour a fait remarquer qu’Alcan ne s’était pas acquittée de son fardeau de la preuve pour ce qui est de démontrer la déductibilité des dépenses au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii), car aucun élément de preuve n’a été présenté pour faire la répartition entre les coûts des pages contenant les renseignements financiers et les coûts des pages contenant les autres renseignements. La Cour s’est également fondée sur le fait que personne des cabinets comptables PwC ou Ernst & Young n’a été appelé à témoigner pour expliquer le travail accompli et la ventilation de leurs honoraires.
[38] C’est pourquoi la Cour de l’impôt a jugé que les frais de publication de rapport n’étaient pas déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii) de la Loi.
[39] La dernière question que la Cour de l’impôt a tranchée et qui a de l’importance pour le présent appel concerne la déductibilité des frais de service des banques d’investissement au titre de l’alinéa 20(1)bb) de la Loi, dont le texte suit :
20 (1) Malgré les alinéas 18(1)a), b) et h), sont déductibles dans le calcul du revenu tiré par un contribuable d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition celles des sommes suivantes qui se rapportent entièrement à cette source de revenus ou la partie des sommes suivantes qu’il est raisonnable de considérer comme s’y rapportant :
20 (1) Notwithstanding paragraphs 18(1)(a), 18(1)(b) and 18(1)(h), in computing a taxpayer’s income for a taxation year from a business or property, there may be deducted such of the following amounts as are wholly applicable to that source or such part of the following amounts as may reasonably be regarded as applicable thereto
[…]
…
bb) une somme, autre qu’une commission, qui, à la fois :
(bb) an amount, other than a commission, that
(i) est versée par le contribuable au cours de l’année à une personne ou à une société de personnes dont l’activité d’entreprise principale consiste :
(i) is paid by the taxpayer in the year to a person or partnership the principal business of which
(A) soit à donner des avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions ou valeurs mobilières,
(A) is advising others as to the advisability of purchasing or selling specific shares or securities,
(ii) est versée :
(ii) is paid for
(A) soit pour obtenir un avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions ou valeurs mobilières du contribuable,
(A) advice as to the advisability of purchasing or selling a specific share or security of the taxpayer,
[40] Alcan a fait valoir cet argument à titre subsidiaire, dans le cas où sa thèse relative au paragraphe 9(1) ne serait pas acceptée par la Cour de l’impôt. Cette dernière a également examiné l’argument à titre subsidiaire dans le cas où les conclusions concernant la déductibilité des frais de service des banques d’investissement au titre du paragraphe 9(1) ne seraient pas acceptées par notre Cour.
[41] Il a été convenu que les sommes versées ne sont déductibles sous le régime de la disposition qui précède que si :
(a) les sommes versées ne sont pas des commissions;
(b) les sommes ont été versées en vue d’obtenir un avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions;
(c) les sommes ont été versées à une personne dont l’activité d’entreprise principale consiste à donner des avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions.
[42] Étant donné que les parties conviennent que Morgan Stanley et Lazard Frères satisfont tous les deux à la troisième condition, à savoir que leur activité principale consiste à donner des avis sur l’opportunité d’acheter ou de vendre certaines actions, la discussion a porté sur les deux autres conditions.
[43] La première question à trancher consistait à savoir si les sommes en question étaient des commissions, terme non défini par la Loi. À cet égard, les deux parties ont invoqué la même décision de la Cour de l’impôt, soit ITA Travel Agency Ltd. c. Canada, [2000] A.C.I. no 866 (QL), 2000 CanLII 490 (C.C.I.), tout en citant chacune une partie différente de l’affaire. En se fondant sur les paragraphes 34 à 38 de la décision ITA Travel, Alcan a fait valoir que le terme « commission » signifie une somme d’argent calculée en fonction d’un pourcentage appliqué au prix d’un produit ou au profit tiré d’une opération par le mandant. À l’instar d’Alcan, la Cour de l’impôt était d’avis que les frais de service des banques d’investissement liés à l’opération Pechiney n’ont pas été établis en fonction d’un pourcentage des ventes ou du volume.
[44] Par contre, le ministre cite le paragraphe 41 de la décision ITA Travel qui, selon la décision du Conseil privé Campbell c. National Trust Co. Ltd., [1931] 1 W.W.R. 465, [1931] 1 D.L.R. 705 (Campbell d’après les D.L.R.), pourrait appuyer la possibilité qu’une commission puisse être une somme forfaitaire au lieu d’un pourcentage.
[45] La Cour de l’impôt a rejeté l’argument du ministre. Elle a conclu que la possibilité d’une commission de type « somme forfaitaire » dans Campbell découlait des caractéristiques propres à la transaction et, plus précisément, du fait que les parties avaient à l’esprit que la « commission » dans cette affaire serait une somme forfaitaire. La Cour de l’impôt a conclu que le contexte dans lequel le terme « commission » est utilisé dans le texte législatif ne milite pas en faveur d’un sens autre que le sens ordinaire du mot.
[46] La deuxième condition à satisfaire pour qu’une somme soit déductible en application de l’alinéa 20(1)bb) est que cette somme soit versée pour obtenir un avis sur l’opportunité de vendre certaines actions. Sur ce point, le désaccord entre les parties découle du fait que la version anglaise de la loi parle de « specific shares » et que la version française parle de « certaines actions ». Le ministre a donc soutenu que cette disposition ne s’appliquait pas à l’achat de toutes les actions d’un même émetteur.
[47] La Cour de l’impôt a cité longuement la décision de la Cour suprême du Canada R. c. Daoust, 2004 CSC 6, [2004] 1 R.C.S. 217, pour conclure que, selon les principes d’interprétation des lois bilingues, il faut tenter de concilier les deux versions du texte législatif par une interprétation qui fait appel au sens commun. La Cour était d’avis que « specific shares » et « certaines actions », qui se traduit par « some shares », n’ont pas le même sens, car le mot « specific » est plus restrictif.
[48] La Cour de l’impôt a rejeté l’argument du ministre voulant que « certaines actions » (« some shares ») n’incluent pas l’ensemble des actions d’un émetteur. De l’avis de la Cour de l’impôt, cette interprétation ne tenait compte que de la version française de la disposition. La Cour de l’impôt lui a préféré l’interprétation selon laquelle une déduction serait admissible lorsque l’avis en matière de placements « concerne les actions d’un émetteur précis » : voir les motifs, par. 159. Elle a fait valoir que, selon cette interprétation, toutes les actions d’un émetteur précis sont en fait « some shares », dans la mesure où il existe d’autres actions provenant d’émetteurs différents que le contribuable pourrait acquérir.
[49] Étant d’avis qu’il avait été satisfait aux conditions énoncées au sous-alinéa 20(1)bb)(iii), la Cour de l’impôt a conclu que les frais de service des banques d’investissement liés à la prestation de conseils sur l’opportunité de procéder à l’opération Pechiney étaient déductibles en application de cette disposition, mais seulement dans la mesure établie lors de l’analyse portant sur l’article 9 : voir les motifs, par. 164.
[50] La Cour de l’impôt s’est ensuite concentrée sur l’application de l’alinéa 20(1)bb) à l’opération Novelis. Le ministre avait refusé la déduction des frais de Lazard Frères au motif que ces frais étaient liés à la disposition de la division de produits laminés et non à une vente d’actions. Se fondant sur les éléments de preuve documentaires portant sur le travail de Lazard Frères et sur la qualification de l’opération donnée dans une décision anticipée, la Cour de l’impôt a conclu qu’il s’agissait en fait d’une transaction boursière : voir les motifs, par. 168 et 170.
[51] La prochaine question en litige, qui consiste à savoir si les frais de Lazard Frères sont une commission, a été soulevée en raison de la formule servant au calcul de ces frais. Les frais de Lazard Frères se calculaient selon une échelle mobile basée sur la différence entre la valeur de base de l’entreprise « Rollco » et la valeur totale de l’opération Rollco. Au fur et à mesure que la différence augmentait, les frais de Lazard Frères augmentaient jusqu’à un seuil maximal. La Cour de l’impôt a conclu que les frais payables à Lazard Frères n’avaient rien à voir avec la contrepartie reçue par l’appelante et que, de toute façon, Lazard Frères n’agissait pas comme l’agent d’Alcan en fournissant des avis concernant l’opération : voir les motifs, par. 173. Par conséquent, la somme versée à Lazard Frères relativement à l’opération Novelis n’était pas une commission.
[52] En outre, la Cour de l’impôt a conclu que les services fournis par Lazard Frères avant l’approbation de l’opération de scission étaient des conseils relatifs à des actions, plus particulièrement des actions d’Archer : voir les motifs, par. 170. Dans cette mesure, les conditions de l’alinéa 20(1)bb) ont été respectées en ce qui concerne les frais de Lazard Frères engagés pour l’opération Novelis.
[53] Par conséquent, dans le cas où les frais payés à Lazard Frères seraient une dépense en capital, et non une dépense courante comme la Cour l’a conclu, ces frais – dont la somme ne dépasse pas le seuil établi par l’analyse portant sur le paragraphe 9(1) – étaient déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb) de la Loi : voir les motifs, par. 174.
[54] Pour ce qui est des frais de Morgan Stanley se rapportant à l’opération Novelis, la Cour de l’impôt a conclu que, étant donné l’insuffisance des éléments de preuve, elle ne peut pas vérifier si les avis donnés par Morgan Stanley sont en lien avec l’opportunité de vendre certaines actions d’Alcan. Par conséquent, elle a conclu que les sommes en cause ne sont pas déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb) : voir les motifs, par. 175.
IV. QUESTIONS EN LITIGE
[55] Étant saisie à la fois d’un appel et d’un appel incident, la Cour doit trancher deux ensembles de questions en litige.
[56] Le ministre interjette appel de la conclusion de la Cour de l’impôt selon laquelle les dépenses liées à la surveillance sont des dépenses courantes et non des dépenses en capital. Puisque ces conclusions portent sur la distinction établie par la Cour de l’impôt entre dépenses liées à la surveillance et coûts d’exécution, l’appel du ministre repose sur l’hypothèse que la Cour de l’impôt a commis une erreur de droit en n’appliquant pas la jurisprudence établissant une distinction entre dépenses en capital et dépenses courantes.
[57] En outre, le ministre interjette appel de la conclusion subsidiaire de la Cour de l’impôt, à savoir que, même s’ils sont considérés comme des dépenses en capital, les frais de service des banques d’investissement demeurent déductibles au titre de l’alinéa 20(1)bb), qui prévoit la déductibilité des frais versés en contrepartie de conseils en investissement.
[58] Alcan interjette appel du rejet par la Cour de l’impôt de son appel en ce qui concerne la déductibilité des frais de publication de rapport et des frais de publicité. La thèse d’Alcan veut que ces frais soient déductibles par application du paragraphe 9(1) de la Loi. À cet égard, Alcan soutient que la Cour de l’impôt a commis une erreur dans l’appréciation des éléments de preuve liés à ces dépenses. Subsidiairement, Alcan fait valoir que les frais de publication de rapport sont déductibles au titre du sous-alinéa 20(1)g)(iii) en tant que frais engagés à l’occasion de la publication et de l’envoi d’un rapport financier destiné aux actionnaires et aux autres personnes qui ont le droit, selon la loi, de recevoir un semblable rapport.
V. ANALYSE
A. Norme de contrôle
[59] Étant donné qu’il s’agit de l’appel d’une décision rendue au terme d’un procès, la norme de contrôle est celle établie dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 RCS 235, à savoir celle de la décision correcte pour les questions de droit et celle de l’erreur manifeste et dominante pour les questions de fait et les questions mixtes de fait et de droit, à moins qu’il ne soit possible de discerner une question de droit isolable, auquel cas la norme de la décision correcte s’applique.
B. Dépenses courantes et dépenses à titre de capital
[60] Selon la thèse du ministre devant notre Cour, thèse également défendue devant la Cour de l’impôt, la décision en l’espèce doit être rendue en fonction de la jurisprudence établie concernant la distinction entre dépenses courantes et dépenses en capital.
[61] À mon avis, l’analyse de la Cour de l’impôt ne s’éloigne pas des principes se dégageant de la jurisprudence. Elle a tiré une série de constatations de fait qui font correspondre l’espèce à un certain courant jurisprudentiel. Si le terme « dépenses liées à la surveillance » semble être une nouveauté, le raisonnement qui amène la Cour de l’impôt à sa conclusion, lui, ne l’est pas.
[62] La Cour de l’impôt a conclu qu’Alcan a une longue expérience de la réalisation d’acquisitions majeures et d’autres opérations dans le but de faire augmenter ses revenus, ses profits et sa valeur économique. Elle a fait remarquer qu’Alcan vendait de l’alumine et d’autres produits partiellement manufacturés à des filiales de distribution et de fabrication partout dans le monde. Alcan vendait aussi ses produits à des distributeurs et à des fabricants indépendants : voir les motifs, par. 181. Elle a reçu des frais de gestion en contrepartie des services de gestion rendus à ses filiales et elle a touché des dividendes de celles-ci : voir les motifs, par. 9.
[63] Vu les nombreuses acquisitions faites par Alcan avant l’opération Pechiney, l’examen minutieux des possibilités qui s’offraient à la société «