Millennium Funding, Inc. c. Bell Canada

Millennium Funding, Inc. c. Bell Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-05-31
Référence neutre
2023 CF 764
Numéro de dossier
T-1062-21
Contenu de la décision
Date : 20230531
Dossier : T-1062-21
Référence : 2023 CF 764
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 31 mai 2023
En présence de madame la juge Furlanetto
ENTRE :
MILLENNIUM FUNDING, INC., OUTPOST PRODUCTIONS, INC., BODYGUARD PRODUCTIONS, INC., HUNTER KILLER PRODUCTIONS, INC. ET RAMBO V PRODUCTIONS, INC.
demanderesses/défenderesses reconventionnelles
et
BELL CANADA ET BELL ALIANT
défenderesses/demanderesses reconventionnelles
et
AIRD & BERLIS LLP
défenderesse reconventionnelle
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Les demanderesses sont un groupe de studios cinématographiques [les producteurs Millennium] qui font valoir leur droit d’auteur sur cinq films. Dans des actions distinctes intentées devant la Cour, elles allèguent que des clients des services Internet de Bell ont violé le droit d’auteur à l’égard de leurs films en les distribuant illégalement par l’intermédiaire du réseau de pairs BitTorrent. L’action sous-jacente en l’espèce, la première en son genre, oppose les producteurs Millennium à Bell Canada et Bell Aliant [collectivement, Bell] en tant que fournisseurs de service Internet [FSI]. Les demanderesses allèguent que les défenderesses ont omis de transmettre des avis de prétendue violation conformément au régime d’avis et avis énoncé dans la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42 [la Loi].
[2] La Cour est saisie d’une requête présentée en vertu du paragraphe 51(1) des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], par laquelle Bell porte en appel l’ordonnance rendue le 23 juin 2022 par le juge chargé de la gestion de l’instance, le protonotaire Kevin Aalto [l’ordonnance contestée]. Dans cette ordonnance, le juge chargé de la gestion de l’instance a radié certaines parties [les paragraphes contestés] de la défense et demande reconventionnelle modifiée de Bell, sans autorisation de les modifier. Les paragraphes contestés comprennent des allégations selon lesquelles les producteurs Millennium, le cabinet d’avocats qui les représente, Aird & Berlis LLP (AB), et d’autres clients de ce cabinet ont abusé du régime d’avis et avis, du droit d’auteur et de la procédure, se sont adonnés à la champartie et au soutien abusif (parfois appelé soutien délictuel) et ont participé à un complot prévoyant le recours à des moyens illicites en recourant à un programme d’application du droit d’auteur [le PADA] pour appliquer le régime d’avis et avis. Le juge chargé de la gestion de l’instance a radié l’ensemble de la demande reconventionnelle, par laquelle Bell sollicitait un jugement déclaratoire contre AB et les demanderesses et alléguait la violation des articles 41.25 et 41.26 de la Loi.
[3] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que le juge chargé de la gestion de l’instance a commis une erreur en adoptant une approche trop étroite au regard de la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur, mais que la requête doit néanmoins être rejetée, parce que Bell n’a pas établi que le juge chargé de la gestion de l’instance a commis d’autres erreurs, notamment lorsqu’il a conclu que les faits substantiels présentés ne permettaient pas d’étayer les allégations formulées.
I. Le contexte [4] Comme il est indiqué dans l’ordonnance contestée, le régime d’avis et avis a été résumé récemment dans la décision Voltage Holdings, LLC c M Untel No 1, 2022 CF 827, avec renvoi à l’arrêt Rogers Communications Inc c Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38 [Rogers] :
[40] La Cour suprême du Canada a examiné le régime d’avis et d’avis dans l’arrêt Rogers Communications Inc c Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38 [Rogers]. Elle a dit aux paragraphes 22 et 23 que ce régime visait deux objectifs complémentaires : dissuader la violation en ligne du droit d’auteur et établir un équilibre entre les droits des parties intéressées. S’agissant du premier objectif, elle a fait les remarques suivantes : « […] [E]n exigeant qu’un avis de prétendue violation soit envoyé à la personne associée à l’adresse IP à partir de laquelle le droit d’auteur aurait été violé, le régime vise à dissuader cette personne, ou d’autres utilisant l’adresse IP, de continuer à violer le droit d’auteur […] » Elle a ajouté ce qui suit, au paragraphe 24 :
[24] Toutefois, le régime d’avis et avis n’avait pas pour but d’établir un cadre exhaustif au moyen duquel les cas de violation en ligne du droit d’auteur pourraient être totalement éliminés. Comme l’a expliqué une représentante de Rogers devant le comité de la Chambre des communes qui examinait ce qui allait devenir la Loi sur la modernisation du droit d’auteur, « le processus d’avis et avis n’est pas une solution miracle; ce n’est que la première étape d’un processus permettant aux titulaires de droit de poursuivre ceux qui violeraient ces droits. […] [Le titulaire du droit] peut ensuite s’en servir quand il décide de poursuivre le contrevenant allégué » (Chambre des communes, Comité législatif chargé du projet de loi C‑32, Témoignages, no 19, 3e sess., 40e lég., 22 mars 2011, p. 10). C’est pourquoi, comme je l’ai expliqué, le titulaire du droit d’auteur qui souhaite poursuivre une personne qui aurait violé son droit en ligne doit obtenir une ordonnance de type Norwich pour obliger le FSI à lui communiquer l’identité de cette personne. Le régime législatif d’avis et avis n’a pas écarté cette exigence; il fonctionne de concert avec elle. Cela est confirmé par l’al. 41.26(1)b), qui prévoit que le titulaire du droit d’auteur peut poursuivre une personne qui reçoit un avis dans le cadre du régime, et établit l’obligation du FSI de conserver le registre permettant d’identifier cette personne pendant une certaine période suivant la réception de cet avis.
[41] S’agissant de l’équilibre entre les droits des parties intéressées, la Cour suprême a fait les observations suivantes aux paragraphes 26 et 27 de l’arrêt Rogers :
[26] Par exemple, le Parlement a cherché à établir un équilibre entre les intérêts des titulaires de droits d’auteur et ceux des abonnés à Internet, respectivement, en choisissant un régime d’avis et avis plutôt qu’un régime « d’avis et de retrait » (voir Débats de la Chambre des communes, p. 2109, l’hon. James Moore). […] [L]e régime d’avis et avis permet que les avis de prétendue violation soient transmis (assurant ainsi le respect des droits des titulaires de droits d’auteur), tout en tenant compte des intérêts des abonnés à Internet grâce au maintien de la présomption d’innocence et en leur permettant de surveiller leur propre comportement (et, plus précisément, d’éviter la violation continue du droit d’auteur).
[27] Le Parlement a également cherché à établir un équilibre entre les intérêts des titulaires de droits d’auteur et ceux des intermédiaires Internet tels que les FSI. […] [L]es modifications à la Loi visaient également à « clarifier la responsabilité des fournisseurs de services Internet » envers les titulaires de droits d’auteur (Loi sur la modernisation du droit d’auteur, sommaire; voir aussi Comité législatif chargé du projet de loi C‑32, Témoignages, p. 1, Craig McTaggart). À cette fin, le Parlement a exonéré les FSI de toute responsabilité pour la violation du droit d’auteur commise par leurs abonnés à Internet (art. 31.1 de la Loi). Désormais, pour que la responsabilité du FSI soit engagée selon la Loi, il doit manquer à ses obligations légales dans le cadre du régime d’avis et avis, ou fournir un service « principalement en vue de faciliter l’accomplissement d’actes qui constituent une violation du droit d’auteur » (par. 27(2.3) et 41.26(3) et art. 31.1).
[42] À mon avis, la Cour suprême soulignait au moyen de ces observations – lesquelles renvoient aux objectifs du Parlement dans la mise en œuvre du régime d’avis et avis – que des poursuites par les titulaires du droit d’auteur contre les abonnés à Internet étaient envisagées lorsque le régime d’avis et avis n’avait pas d’effet dissuasif. Toutefois, aucun cadre de responsabilité absolue ne se dégage de ces observations. Comme la Cour suprême l’a fait remarquer, les abonnés à Internet jouissent de la présomption d’innocence. J’estime que la violation du droit d’auteur par les abonnés à Internet (soit directe, soit commise par voie d’autorisation) doit tout de même être prouvée pour que l’action puisse être accueillie.
[5] L’article 41.25 de la Loi établit dans quels cas un avis peut être envoyé au titre du régime d’avis et avis et à qui (paragraphe 41.25(1)), énonce la forme et le contenu de l’avis (paragraphe 41.25(2)) et décrit les éléments que l’avis ne peut pas contenir (paragraphe 41.25(3)).
[6] Lorsqu’un avis est conforme aux paragraphes 41.25(2) et (3), le FSI doit le transmettre par voie électronique, conformément à l’alinéa 41.26(1)a) :
41.26 (1) La personne visée aux alinéas 41.25(1)a) ou b) qui reçoit un avis conforme aux paragraphes 41.25(2) et (3) a l’obligation d’accomplir les actes ci-après, moyennant paiement des droits qu’elle peut exiger :
41.26 (1) A person described in paragraph 41.25(1)(a) or (b) who receives a notice of claimed infringement that complies with subsections 41.25(2) and (3) shall, on being paid any fee that the person has lawfully charged for doing so,
a) transmettre dès que possible par voie électronique une copie de l’avis à la personne à qui appartient l’emplacement électronique identifié par les données de localisation qui sont précisées dans l’avis et informer dès que possible le demandeur de cette transmission ou, le cas échéant, des raisons pour lesquelles elle n’a pas pu l’effectuer;
(a) as soon as feasible forward the notice electronically to the person to whom the electronic location identified by the location data specified in the notice belongs and inform the claimant of its forwarding or, if applicable, of the reason why it was not possible to forward it
[. . .]
[. . .]
[7] Aux termes du paragraphe 41.26(3) de la Loi, le seul recours possible contre le FSI qui n’exécute pas les obligations que lui impose le régime d’avis et avis est le recouvrement des dommages-intérêts préétablis :
Dommages-intérêts
Damages related to notices
(3) Le seul recours dont dispose le demandeur contre la personne qui n’exécute pas les obligations que lui impose le paragraphe (1) est le recouvrement des dommages-intérêts préétablis dont le montant est, selon ce que le tribunal estime équitable en l’occurrence, d’au moins 5 000 $ et d’au plus 10 000 $.
(3) A claimant’s only remedy against a person who fails to perform his or her obligations under subsection (1) is statutory damages in an amount that the court considers just, but not less than $5,000 and not more than $10,000.
[8] En l’espèce, les producteurs Millennium allèguent qu’ils ont envoyé plus de 81 000 avis à Bell entre le 9 février 2019 et le 15 juin 2021 et que Bell n’a pas exécuté l’obligation que lui impose l’alinéa 41.26(1)a) de la Loi à l’égard de près de 40 000 avis.
[9] Les producteurs Millennium demandent des dommages-intérêts de 10 000 $ pour chaque avis qui n’aurait pas été transmis, soit environ 400 millions de dollars en tout.
[10] Dans sa défense et demande reconventionnelle modifiée, Bell a affirmé qu’elle s’était conformée au régime d’avis et avis et qu’elle n’avait pas transmis les avis des demanderesses pour des motifs légitimes : les avis ne lui avaient pas été envoyés ou elle ne les avait pas reçus; les avis contenaient des renseignements erronés; les avis étaient des doubles; les avis n’étaient pas conformes à l’article 41.25; l’adresse de courriel des clients à qui elle devait transmettre les avis n’était pas valide; elle n’était par ailleurs pas en mesure de transmettre les avis, malgré ses efforts diligents. Ces allégations n’étaient pas visées par la requête en radiation.
[11] Cependant, Bell a également soutenu dans sa défense que les demanderesses et le cabinet d’avocats les représentant, AB, avaient abusé du régime d’avis et avis en recourant au PADA institué par AB. Bell a allégué que le PADA était un [traduction] « outil de harcèlement et d’intimidation » qui générait automatiquement et envoyait un grand nombre d’avis non fiables afin d’intimider les personnes qui auraient violé le droit d’auteur et de les pousser à accepter des ententes de règlement injustifiées et disproportionnées, et de faire payer aux FSI des montants exorbitants au titre des dommages‑intérêts préétablis.
[12] Bell a allégué que ces abus du régime d’avis et avis par l’intermédiaire du PADA constituaient également : un abus du droit d’auteur par AB et ses clients, y compris les demanderesses; un abus de procédure allant à l’encontre de la politique publique, de l’intérêt public et de l’objet de la Loi; de la champartie ou un soutien abusif; et un complot prévoyant le recours à des moyens illicites.
[13] Elle a allégué que les producteurs Millennium avaient cédé un intérêt bénéficiaire dans leur droit d’auteur à AB en vertu du PADA et qu’ils n’avaient donc pas qualité pour agir dans l’instance. Selon elle, AB et/ou les autres clients d’AB soutenaient de façon irrégulière le litige et contrôlaient la conduite des demanderesses dans un contexte de champartie et/ou de soutien abusif.
[14] Bell a aussi soutenu que si les dommages‑intérêts préétablis pouvaient être calculés en fonction du nombre d’avis non transmis, les dispositions en question contreviendraient aux articles 7 et 12 de la Charte canadienne des droits et libertés [la Charte] et ne devraient pas être appliquées.
[15] Bell a déposé une demande reconventionnelle contre les demanderesses et AB en vue d’obtenir un jugement déclaratoire en lien avec ces allégations, notamment une déclaration portant que les producteurs Millennium et AB ont enfreint les articles 41.25 et 41.26 de la Loi. Bell a aussi demandé une injonction.
[16] Les producteurs Millennium ont déposé une requête en radiation de la demande reconventionnelle, de l’ensemble des allégations contre AB, des allégations relatives à l’abus du droit d’auteur, à l’abus de procédure, à la champartie et au soutien abusif, ainsi que de l’allégation subsidiaire selon laquelle le comportement des parties visées allait à l’encontre des articles 7 et 12 de la Charte (les paragraphes contestés).
[17] Dans sa décision, le juge chargé de la gestion de l’instance a radié les paragraphes contestés, sans autorisation de les modifier. Les paragraphes contestés sont reproduits à l’annexe A de la présente ordonnance.
II. Les questions en litige et la norme de contrôle [18] La présente requête en appel soulève les questions suivantes :
Le juge chargé de la gestion de l’instance a-t-il commis une erreur lorsqu’il a radié les allégations relatives à l’abus du droit d’auteur?
Le juge chargé de la gestion de l’instance a-t-il commis une erreur lorsqu’il a radié les allégations contre AB?
Le juge chargé de la gestion de l’instance a-t-il commis une erreur lorsqu’il a radié les allégations relatives à la champartie et au soutien abusif?
Le juge chargé de la gestion de l’instance a-t-il commis une erreur lorsqu’il a radié les allégations relatives à l’abus de procédure et au complot prévoyant le recours à des moyens illicites?
Le juge chargé de la gestion de l’instance a-t-il commis une erreur lorsqu’il a radié l’allégation relative à la Charte?
Le juge chargé de la gestion de l’instance aurait-il dû donner à Bell l’autorisation de modifier son acte de procédure?
[19] Les parties affirment, et je suis d’accord avec elles, que la norme de contrôle applicable aux appels des ordonnances discrétionnaires du juge chargé de la gestion de l’instance (qui est un juge adjoint, anciennement appelé un protonotaire) est établie aux paragraphes 66 et 79 de l’arrêt Corporation de soins de la santé Hospira c Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215. Ces ordonnances sont susceptibles de contrôle selon la norme civile d’appel établie dans l’arrêt Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33, ce qui signifie que la norme de la décision correcte s’applique aux questions de droit et aux questions mixtes de fait et de droit lorsqu’il y a un principe juridique isolable, alors que la norme de l’erreur manifeste et dominante s’applique aux conclusions de fait et à toutes les autres questions mixtes de fait et de droit. Une erreur manifeste et dominante est « une erreur qui est évidente et apparente, dont l’effet est de vicier l’intégrité des motifs » : Maximova c Canada (Procureur général), 2017 CAF 230 au para 5.
III. Analyse A. Les règles de droit applicables aux requêtes en radiation [20] Il est bien établi que la Cour ne doit radier un acte de procédure que s’il est « évident et manifeste » que les allégations qu’il contient n’ont aucune possibilité raisonnable d’être retenues : Hunt c Carey Canada Inc, [1990] 2 RCS 959 à la p 980; R c Imperial Tobacco Canada Ltée, 2011 CSC 42 [Imperial Tobacco] au para 17. Dans le cadre de son examen, la Cour tient pour avérés les faits allégués dans l’acte de procédure, sauf s’ils ne peuvent manifestement pas être prouvés ou qu’ils relèvent de simples conjectures : Imperial Tobacco, au para 22.
[21] La Cour doit faire preuve d’une grande prudence quand elle radie des allégations dans une défense. Elle a formulé une mise en garde à cet égard quand le résultat priverait le défendeur de l’occasion de constituer une défense de fond valable : Bayer Healthcare AG c Sandoz Canada, 2007 CF 1068 au para 7.
[22] Lorsqu’elle est saisie de demandes inédites, la Cour doit décider si elle devrait interdire à la partie qui présente la requête d’invoquer ses arguments devant le juge du procès. La Cour doit être généreuse et permettre dans la mesure du possible l’instruction de toute demande inédite mais soutenable, car c’est la seule façon de s’assurer que la common law continue à évoluer pour répondre aux contestations judiciaires de la société moderne (Salna c Voltage Pictures, LLC, 2021 CAF 176 au para 83; Imperial Tobacco, au para 21). Cependant, une demande ne pourra survivre à une requête en radiation simplement parce qu’elle est inédite (Société des loteries de l’Atlantique c Babstock, 2020 CSC 19 [Société des loteries de l’Atlantique] au para 19). Si un tribunal ne reconnaît pas une demande inédite dans le cas où les faits allégués sont tenus pour avérés, la demande est manifestement vouée à l’échec et doit être radiée : Société des loteries de l’Atlantique, au para 19.
[23] Dans l’ordonnance contestée, le juge chargé de la gestion de l’instance a reconnu ces principes juridiques et a invoqué à cet égard les paragraphes 14 à 17 de la décision Fitzpatrick c District 12 du Service régional de la GRC de Codiac, 2019 CF 1040, rendue récemment par la Cour. Le juge chargé de la gestion de l’instance n’a pas soulevé de préoccupations particulières au regard de la radiation d’une défense, mais de toute évidence il a compris que la Cour ne devait y procéder que dans les cas les plus manifestes.
[24] Le juge chargé de la gestion de l’instance a également mis l’accent sur l’exigence impérative selon laquelle les allégations présentées dans un acte de procédure doivent être étayées par des faits substantiels suffisamment précis, de sorte que la Cour et les parties adverses n’aient pas à émettre des hypothèses sur la façon dont les faits pourraient être organisés différemment pour appuyer les allégations : Mancuso c Canada (Santé Nationale et Bien-être Social), 2015 CAF 227.
[25] Je suis convaincue que le juge chargé de la gestion de l’instance a bien cerné les principes juridiques applicables, et aucun argument contraire n’a été avancé.
B. Le juge chargé de la gestion de l’instance a-t-il commis une erreur lorsqu’il a radié les allégations relatives à l’abus du droit d’auteur? [26] L’appel interjeté par Bell repose principalement sur son allégation d’abus du droit d’auteur. Dans sa défense et demande reconventionnelle modifiée, Bell a allégué que les producteurs Millennium, AB et d’autres clients du cabinet abusent du régime d’avis et avis en recourant au PADA. Bell a fait valoir qu’il s’agissait d’un abus du droit d’auteur, entre autres délits. Comme il est indiqué au paragraphe 30 de la défense et demande reconventionnelle modifiée (dans sa version originale) :
[traduction]
30. Le recours au programme d’application du droit d’auteur constitue un abus du régime d’avis et avis. 1) Il constitue un abus du droit d’auteur par Aird & Berlis et ses clients, 2) est aussi illégal, il constitue un abus de procédure (ou abus de droit) par Aird & Berlis et ses clients et va à l’encontre de la politique publique, de l’intérêt public et de l’objet de la Loi, 3) et il constitue de la champartie ou un soutien abusif, et 4) il constitue un complot prévoyant le recours à des moyens illicites.
[27] Dans l’ordonnance contestée, le juge chargé de la gestion de l’instance a radié les allégations relatives à l’abus du droit d’auteur au motif qu’elles n’étaient pas étayées par des faits substantiels, qu’elles ne révélaient aucune cause d’action et qu’elles se rapportaient à une défense que Bell ne pouvait pas invoquer. Comme l’a expliqué le juge chargé de la gestion de l’instance :
[traduction]
En ce qui concerne les allégations relatives à l’abus du droit d’auteur, Bell fait valoir que la théorie de l’abus du droit d’auteur « empêche le titulaire du droit d’auteur d’agir en contravention de la politique générale qui sous-tend la législation sur le droit d’auteur » [paragraphe 31 des arguments écrits de Bell]. Je ne suis pas d’accord. Selon moi, il y a trois réponses à cette allégation. Premièrement, l’allégation d’abus du droit d’auteur n’est pas étayée par des faits substantiels. Deuxièmement, l’objectif de politique générale de la législation sur le droit d’auteur est de permettre à une partie d’assurer la protection de ses droits à l’égard de ses œuvres protégées par le droit d’auteur. L’abus du droit d’auteur n’est pas une cause d’action. Il peut s’agir d’un moyen de défense dans certains cas où le titulaire du droit d’auteur cherche à étendre indûment son monopole à des œuvres sur lesquelles il n’a pas de droit d’auteur, ou à limiter la concurrence [voir les diverses décisions américaines citées par Bell dans ses arguments écrits, par exemple : A & M records, Inc. v Napster, Inc., 239 F (3e) 1004 (2001)]. Troisièmement, aucune allégation de violation du droit d’auteur n’a été formulée contre Bell. La Loi sur le droit d’auteur prévoit des recours en vertu du régime d’avis et avis. Millennium se prévaut de ces recours. Comme je l’ai mentionné, Bell est un FSI qui agit tout simplement comme intermédiaire entre les titulaires du droit d’auteur et les personnes qui auraient violé le droit d’auteur, qui sont des clients de Bell. Il appartient à ces dernières de soulever la question de savoir si la théorie de l’abus du droit d’auteur s’applique. Bell n’agit pas pour elles.
[28] Bell affirme que le juge chargé de la gestion de l’instance a commis quatre erreurs : 1) il a commis une erreur en préjugeant de la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur et en la caractérisant de façon erronée; 2) il a commis une erreur en concluant que Bell n’avait pas présenté de faits substantiels suffisamment précis à l’appui de l’allégation; 3) il a commis une erreur en concluant qu’il était évident et manifeste que seules les personnes qui auraient violé le droit d’auteur pouvaient invoquer la théorie de l’abus du droit d’auteur; et 4) il a commis une erreur en ne reconnaissant pas que les considérations de politique générale sont pertinentes quant à l’examen des droits et obligations prévus à l’article 41.26 de la Loi.
[29] Je suis d’avis que le juge chargé de la gestion de l’instance a commis une erreur en adoptant une approche trop étroite au regard de la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur, mais qu’il n’a pas commis d’erreur lorsqu’il a conclu que les faits substantiels ne permettaient pas d’étayer l’allégation.
(1) La défense fondée sur l’abus du droit d’auteur [30] La défense fondée sur l’abus du droit d’auteur est mentionnée dans la jurisprudence canadienne, mais n’a pas encore été jugée en vertu du droit canadien. Dans la décision Havana House Cigar & Tobacco Merchants Ltd v Worldwide Tobacco Distribution Inc, [2008] FCJ No 1828 [Havana House], la Cour a refusé de radier certaines parties d’un affidavit déposé en réponse dans lesquelles les défenderesses invoquaient l’abus du droit d’auteur, ouvrant la voie à son éventuelle application en tant que moyen de défense opposable à la violation du droit d’auteur.
[31] Dans l’arrêt Euro-Excellence Inc c Kraft Canada Inc, 2007 CSC 37 [Euro Excellence], la Cour suprême du Canada a reconnu, au paragraphe 98, que la théorie de l’abus du droit d’auteur était une « théorie en évolution » aux États-Unis qui tient lieu en quelque sorte de moyen de défense en equity lorsque le titulaire d’un droit d’auteur tente d’étendre la portée de ce droit au‑delà de celle des droits d’exclusivité, et ce, d’une manière contraire à la législation antitrust ou à la politique publique qui sous-tend la législation sur le droit d’auteur. Elle a toutefois choisi d’attendre une autre occasion pour faire des commentaires sur la possibilité d’appliquer la théorie au Canada.
[32] Bell fait valoir que le juge chargé de la gestion de l’instance a adopté une approche trop étroite au regard de la théorie de l’abus du droit d’auteur lorsqu’il a indiqué que l’objectif de politique générale de la législation sur le droit d’auteur était simplement de permettre à une partie d’assurer la protection de ses droits à l’égard de ses œuvres protégées, que la théorie de l’abus du droit d’auteur ne pouvait constituer à elle seule une cause d’action et qu’elle constituait uniquement un moyen de défense dans le cas où le titulaire d’un droit d’auteur cherche à élargir indûment son monopole.
[33] Bell met l’accent sur les mots utilisés par la cour du quatrième circuit pour décrire la théorie de l’abus du droit d’auteur dans la décision Lasercomb America, Inc v Reynolds, 911 F (2e) 970 (4e Cir 1990) [Lasercomb]. La cour a indiqué, à la page 978, que [traduction] « la question n’est pas de savoir si le droit d’auteur est utilisé d’une manière contraire à la législation antitrust […], mais plutôt de savoir s’il est utilisé d’une manière qui porte atteinte à la politique publique qui sous-tend l’octroi d’un droit d’auteur ».
[34] Au point 10A:1 de son ouvrage intitulé Patry on Copyright (Thomson West) (feuilles mobiles), publié en 2021 [Patry on Copyright], l’auteur William F. Patry a indiqué ce qui suit en faisant référence aux commentaires formulés par la juge Wardlaw de la cour du neuvième circuit : [TRADUCTION] « [l]a théorie de l’abus du droit d’auteur “interdit le recours au droit d’auteur pour conférer à son titulaire un droit exclusif ou un monopole limité qui n’a pas été conféré par le Copyright Office” : Lasercomb, 911 F (2e) 970 à la p 977 (modifications omises). Le moyen de défense est souvent appliqué lorsque le défendeur peut prouver, selon le cas, 1) qu’il y a eu une violation de la législation antitrust; 2) que le titulaire du droit d’auteur a par ailleurs élargi son monopole; 3) que le titulaire du droit d’auteur a porté atteinte à la politique publique qui sous-tend la législation sur le droit d’auteur : Soc’y of Holy Transfiguration Monastry, Inc v Gregory, 689 F (3e) 29 à la p 65 (1r Cir 2012). »
[35] Pour qu’il y ait abus du droit d’auteur, il n’est pas nécessaire que le défendeur ait subi un préjudice. Il suffit qu’il y ait une atteinte à la politique publique qui sous-tend l’octroi du droit d’auteur : Havana House, au para 12, citant Patry on Copyright; Lasercomb, à la p 979.
[36] Or, la défense relative à l’abus du droit d’auteur fait complètement obstacle à une action en violation du droit d’auteur : Havana House, au para 12, citant Patry on Copyright. Lorsque la défense relative à l’abus du droit d’auteur s’applique, il est interdit de faire appliquer le droit d’auteur pendant la période au cours de laquelle l’abus s’est produit. Étant donné que la réparation en cas d’abus du droit d’auteur est une réparation en equity, les tribunaux américains ont indiqué qu’il serait illogique de permettre à une partie de présenter une allégation distincte relativement à l’abus du droit d’auteur lorsqu’aucune allégation de violation du droit d’auteur n’a été formulée : Altera Corp v Clear Logic Inc, 424 F (3e) 1079 (9e Cir 2005).
[37] Dans l’action sous-jacente en l’espèce, les producteurs Millennium n’ont formulé aucune allégation de violation du droit d’auteur contre Bell. L’action se limite plutôt au recours prévu au paragraphe 41.26(3) de la Loi et au manquement allégué de Bell d’exécuter les obligations que lui impose le régime d’avis et avis.
[38] En fait, Bell ne conteste pas que le droit d’auteur existe ou qu’il peut être appliqué. Cependant, elle fait valoir que les demanderesses et AB ne se sont pas acquittés de leurs obligations aux termes de la Loi. Bell affirme que, au lieu de recourir au régime d’avis et avis comme mécanisme légitime pour faire appliquer le droit d’auteur, les demanderesses et AB ont recours au PADA pour envoyer des avis à des membres du public qui n’ont commis aucune violation du droit d’auteur et conclure des règlements disproportionnés avec des parties innocentes, pour intimider les personnes qui auraient violé le droit d’auteur et obtenir des montants plus élevés, pour inonder les FSI d’avis non fiables et générés automatiquement et pour réclamer des dommages-intérêts. Bell affirme que c’est cette conduite allant à l’encontre des objectifs de politique publique de la Loi qui empêche les demanderesses de réclamer des dommages-intérêts en vertu de l’article 41.26 de la Loi. Bell allègue que ces activités constituent un abus du droit d’auteur qui tombe dans la troisième catégorie décrite dans Patry on Copyright.
[39] Les intimées soutiennent que cet argument est incompatible avec les mesures que Bell a déjà prises en réponse au PADA, à savoir le fait qu’elle a donné suite à des ordonnances de type Norwich et transmis des avis au nom des producteurs Millennium. Elles affirment que Bell a indiqué dans sa correspondance qu’elle avait l’intention de transmettre d’autres avis envoyés par les producteurs Millennium. Elles font valoir que l’argument que Bell présente maintenant est incompatible avec sa conduite antérieure.
[40] Bien qu’il puisse s’agir d’un facteur contextuel susceptible d’être pertinent à l’égard du moyen de défense proposé, je suis d’accord avec Bell pour dire que rien ne permet d’affirmer que Bell devrait être empêchée par préclusion de présenter un argument qui va à l’encontre de sa correspondance antérieure (c.-à-d. que l’alinéa 221e) des Règles des Cours fédérales ne vise que la divergence d’un acte de procédure antérieur). Toutefois, même dans le cas d’un acte de procédure divergent, il en faut plus pour conclure à une injustice. Les faits en l’espèce diffèrent de ceux dont il est question au paragraphe 32 de l’arrêt Glover v Leakey, 2018 BCCA 56, ou dans la décision Mystar Holdings Ltd v 247037 Alberta, 2009 ABQB 480.
[41] Les intimées affirment que, parce que la procédure fait l’objet d’une gestion de l’instance, elle ne peut être abusive ou aller à l’encontre de la politique sur le droit d’auteur. Selon moi, cet argument n’est pas convaincant. Ce n’est pas parce que des ordonnances de type Norwich sont obtenues dans le cadre de la gestion de l’instance que le juge chargé de la gestion de l’instance surveille l’ensemble des interactions entre les demanderesses et les personnes qui auraient violé le droit d’auteur.
[42] Le juge chargé de la gestion de l’instance a affirmé que l’action sous-jacente concerne simplement le recouvrement de dommages‑intérêts préétablis aux termes de l’article 41.26 de la Loi et que l’allégation d’abus du droit d’auteur est une question de politique générale invoquée à tort en l’espèce. Cependant, Bell soutient qu’elle devrait être libre de se défendre comme elle l’entend. Selon elle, tant qu’elle ne soulève pas une allégation frivole ou vexatoire, elle devrait être autorisée à invoquer la nouvelle défense fondée sur l’abus du droit d’auteur et le juge du procès devrait se prononcer à cet égard.
[43] Les questions de politique générale jouent un rôle central au regard de l’atteinte de l’équilibre entre les droits des créateurs et ceux des utilisateurs prévus dans la Loi : Théberge c Galerie D’Art du Petit Champlain inc, [2002] 2 RCS 336 au para 31; CCH Canadienne Ltée c Barreau du Haut-Canada, [2004] 1 RCS 339 au para 24; Keatley Surveying Ltd c Teranet Inc, [2019] 3 RCS 418 [Keatley]. Comme il est mentionné dans l’arrêt Keatley, au paragraphe 46, « [t]outes les dispositions de la Loi sur le droit d’auteur […] doivent être interprétées à la lumière de cet équilibre, de sorte que la Loi sur le droit d’auteur continue de promouvoir l’intérêt public ». En ce qui concerne les articles 41.25 et 41.26 de la Loi, il s’agit d’établir un équilibre entre les intérêts de toutes les parties intéressées par le régime de droits d’auteur, y compris les intermédiaires Internet comme les FSI : Rogers, au para 25. Les allégations formulées par Bell à l’appui de sa défense fondée sur l’abus du droit d’auteur soulèvent des préoccupations en matière de politique générale en ce qui concerne l’application des articles 41.25 et 41.26 et son incidence sur les FSI.
[44] Selon moi, c’était une erreur de laisser entendre que les arguments ne pouvaient pas être invoqués à l’appui de la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur parce qu’ils soulevaient des questions de politique générale.
[45] À mon avis, c’était aussi une erreur de conclure, dans les faits, que la théorie de l’abus du droit d’auteur ne pourrait jamais s’appliquer dans le cadre d’une action fondée sur l’article 41.26. À cet égard, le raisonnement exposé par le juge Rennie (alors juge à la Cour fédérale) dans la décision Merck & Co c Apotex Inc, 2012 CF 454, s’applique. L’allégation d’abus du droit d’auteur se fonde sur une théorie reconnue aux États-Unis, qui s’applique dans les cas où le titulaire d’un droit d’auteur enfreint les politiques publiques qui sous-tendent la législation sur le droit d’auteur. Le bien-fondé et les subtilités de cette théorie dépassent la portée d’une requête en radiation comme celle qui nous occupe. Même si l’action sous-jacente n’est pas une action en violation du droit d’auteur, Bell est néanmoins touchée par l’application du droit d’auteur sous le régime du PADA et peut être assujettie à des dommages-intérêts par application de l’article 41.26 de la Loi. À mon avis, la question de savoir si la théorie de l’abus du droit d’auteur peut s’appliquer dans le cadre d’une action fondée sur l’article 41.26 de la Loi n’est pas évidente et manifeste.
[46] Cela étant dit, Bell doit toutefois avancer des faits substantiels suffisants à l’appui de son allégation. Les producteurs Millennium affirment qu’il faut alléguer un motif inavoué ou inapproprié, comme un motif anticoncurrentiel, pour étayer la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur. Je conviens avec Bell que cette exigence n’est pas mentionnée explicitement dans la jurisprudence, mais, par définition, le concept de l’abus du droit d’auteur comprend une évaluation des motifs de la personne visée (Patry on Copyright, à la p 5). En outre et fait plus important encore, l’acte de procédure doit décrire l’abus et expliquer comment la conduite reprochée va à l’encontre de la politique publique qui sous-tend la Loi.
[47] En l’espèce, les faits allégués ne décrivent pas de façon suffisamment détaillée comment le PADA est conçu de manière à intimider et à harceler les personnes qui auraient violé le droit d’auteur et à réclamer des montants exorbitants auprès des FSI. Dans l’acte de procédure en question, Bell allègue simplement que le PADA [traduction] « génère automatiquement et envoie un très grand nombre d’avis non fiables ». L’acte de procédure n’explique pas comment le PADA est utilisé pour générer des avis aux membres du public qui n’ont commis aucune violation du droit d’auteur. Il ne précise pas non plus sur quoi repose l’affirmation selon laquelle les avis ne sont pas fiables et sont illégitimes, ni quelle proportion des avis sont visés par l’allégation. L’acte de procédure n’établit pas de faits substantiels suffisants pour fonder l’allégation de conduite inappropriée.
[48] Par conséquent, je suis d’avis que, même si Bell a avancé de valeureux arguments, elle n’a pas établi que le juge chargé de la gestion de l’instance a commis une erreur de droit ou une erreur manifeste et dominante en concluant que les faits substantiels présentés ne suffisaient pas à étayer une défense fondée sur l’abus du droit d’auteur.
(2) La demande reconventionnelle en vue d’obtenir un jugement déclaratoire et une injonction [49] En plus de la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur, Bell a présenté une demande reconventionnelle en vue d’obtenir des déclarations relatives aux moyens de défense présentés et une injonction.
[50] Le juge chargé de la gestion de l’instance a conclu que, sauf dans le cas de l’injonction, Bell ne cherchait pas à obtenir des déclarations de droit, mais plutôt des déclarations sur les faits allégués. S’appuyant sur les observations du juge Stratas aux paragraphes 104 à 106 de la décision Entertainment Software Association c Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2020 CAF 100, le juge chargé de la gestion de l’instance a conclu que ces déclarations devaient être radiées, car elles n’avaient aucune utilité pratique. Étant donné que l’injonction reposait sur les déclarations, elle a également été radiée.
[51] Bell fait remarquer que les tribunaux américains ont accueilli des demandes reconventionnelles visant l’obtention de déclarations d’abus du droit d’auteur au motif que l’intérêt du défendeur à cet égard ne se limitait peut-être pas à sa défense aux allégations : Apple Inc v Psystar Corp, 2009 WL 303046 à la p 3. Elle soutient que la déclaration d’abus du droit d’auteur en l’espèce pourrait servir à établir que Bell n’a pas à transmettre d’autres avis jusqu’à ce que les questions relatives à l’abus du droit d’auteur aient été tranchées, et que la question de savoir si une déclaration devrait être prononcée devrait relever du pouvoir discrétionnaire du juge du procès.
[52] Au vu de mes conclusions sur le caractère insuffisant de la défense fondée sur l’abus du droit d’auteur, j’estime que le juge chargé de la gestion de l’instance n’a pas commis d’erreur en radiant la demande visant l’obtention d’une déclaration portant que les demanderesses ont abusé de leur droit d’auteur et la demande d’injonction (alinéas 49b)(i) et g)).
[53] En ce qui concerne les autres déclarations demandées, je suis d’accord avec le juge chargé de la gestion de l’instance pour dire qu’elles ne sont rien de plus que des déclarations de fait. Bell n’a pas indiqué quelle valeur ajoutée elles apporteraient.
[54] En ce qui concerne la demande distincte en vue d’obtenir une déclaration portant que les demanderesses ont enfreint les articles 41.25 et 41.26, je conviens avec le juge chargé de la gestion de l’instance qu’une violation de la loi ne donne pas naissance à une cause d’action indépendante et ne permet pas aux parties de demander des mesures de réparation autres que celles prévues par la loi : La Reine c Saskatchewan Wheat Pool, [1983] 1 RCS 205. Bien que Bell soutienne qu’elle se fonde sur ces allégations uniquement pour étayer sa défense fondée sur l’abus du droit d’auteur, ce n’est pas ce qui ressort du libellé de la défense et demande reconventionnelle, dans laquelle une déclaration distincte relative à la violation des articles 41.25 et 41.26 est demandée. Le juge chargé de la gestion de l’instance n’avait pas à réécrire l’acte de procédure de Bell et n’a pas commis d’erreur en concluant que la déclaration demandée était c