Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé)

Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-08-19
Référence neutre
2016 CF 856
Numéro de dossier
T-1693-14
Contenu de la décision
Date : 20160819
Dossier : T-1693-14
Référence : 2016 CF 856
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 19 août 2016
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
GILEAD SCIENCES, INC. et
GILEAD SCIENCES CANADA, INC.
demanderesses
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ et
APOTEX INC.
défendeurs
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
(Jugement et motifs confidentiels publiés le 21 juillet 2016)
I. Nature de l’affaire [1] Il s’agissait au départ d’une demande en vue d’obtenir une ordonnance en application de l’article 6 du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/1993-133, en sa version modifiée, DORS/1998-166, DORS/1999-379, DORS/2006-242 (le « Règlement sur les MB(AC) »), interdisant au ministre de la Santé de délivrer un avis de conformité (AC) à l’égard d’un avis d’allégation (AA) envoyé par Apotex Inc. (Apotex ou la défenderesse) à Gilead Sciences Canada, Inc. (Gilead ou la demanderesse) et daté du 19 juin 2014, concernant trois (3) brevets canadiens, nos 2 261 619 (brevet 619), 2 298 059 (brevet 059) et 2 512 475 (brevet 475), et des comprimés pour administration par voie orale contenant l’ingrédient pharmaceutique actif pour le précurseur fumarate de ténofovir disoproxil (FTD, commercialisé comme VIREAD®), et l’ingrédient pharmaceutique FTC (commercialisé comme EMTRIVA® et auparavant comme Coviracil, ou comme le générique emtricitabine).
[2] L’association médicamenteuse TRUVADA® contient 300 mg de FTD (VIREAD®), qui est le médicament breveté par le brevet 619, et 200 mg de FTC (EMTRIVIA®). Le FTD et le FTC séparément, et dans l’association médicamenteuse du brevet 475, sont des inhibiteurs nucléosidiques de la transcriptase inverse (INTI) utiles dans le traitement du virus d’immunodéficience humaine (VIH). L’association médicamenteuse visée par le brevet 475 a atteint un niveau considérable de réussite et elle est maintenant prescrite abondamment pour le traitement du VIH.
[3] Pour les motifs suivants, seul le brevet 475 est maintenant en litige.
[4] Le juge Barnes a radié l’avis de demande de Gilead concernant la validité du brevet 059 par une ordonnance datée du 8 mai 2015 (Sciences Canada c. Canada (Santé), 2015 CF 610), en vertu de l’alinéa 6(5)a) du Règlement sur les MB(AC), pour le motif que ce fumarate particulier utilisé avec TD a déjà été invalidé au motif de son caractère évident dans une autre instance, Gilead Sciences Inc. c. Canada (Santé), 2013 CF 1272, et le litige dans cette affaire consistait en un abus de procédure de la part de Gilead. Je ne ferai pas davantage référence au brevet 059.
[5] La juge Heneghan a déterminé que le brevet 619 n’était pas admissible à l’inscription au registre des brevets, et par conséquent, il n’était pas admissible à une instance relative à un avis de conformité dans Gilead Sciences, Inc. c. Canada (Santé), 2016 CF 231. En conséquence, le brevet 619 a également été radié de la présente instance. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel de cette décision : Gilead Sciences, Inc. c. Apotex Inc., 2016 CAF 140. Les parties ont subséquemment informé la Cour que cette décision de la Cour d’appel fédérale signifiait que seules les allégations d’Apotex concernant le brevet 475 devaient faire l’objet d’une décision en l’espèce. Par ailleurs, elles s’entendent sur le fait que la décision de la Cour d’appel fédérale n’a aucune incidence sur la décision que je m’apprête à rendre dans le dossier connexe T-1694-14 visant le brevet 619, évoqué dans le paragraphe suivant.
[6] Également en guise de contexte, une affaire connexe à l’affaire en instance existe, à savoir le dossier T-1694-14, portant sur la validité du brevet 619 du médicament FTD, c.-à-d., VIREAD®, que j’ai instruit lors de la même séance et qui est jugé de manière concomitante. L’affaire connexe porte sur une demande différente, mais apparentée visant l’interdiction présentée par Gilead concernant un avis d’allégation envoyé par Apotex à Gilead (également daté du 19 juin 2014) concernant le brevet 619, le brevet 059 (en vertu duquel les revendications ont été radiées par le juge Barnes : Sciences Canada c. Canada (Santé), 2015 CF 610) et les comprimés pour administration par voie orale contenant du FTD (300 mg).
[7] Les parties acceptent que ma décision dans le dossier T-1694-14 concernant le brevet 619 s’applique aux parties pertinentes de la présente décision concernant le brevet 475. Les allégations et les éléments de preuve concernant le brevet 619 sont identiques dans les deux dossiers de la Cour. Les questions litigieuses du brevet 619 visent des questions relatives à la validité, et elles sont examinées en fonction des mérites de l’affaire connexe.
[8] J’accueille la demande d’interdiction présentée par Gilead dans l’affaire AC T-1694-14 connexe visant le brevet 619, étant arrivé à la conclusion que Gilead avait réussi à établir, selon la prépondérance des probabilités, que les assertions d’Apotex concernant l’invalidité ne sont pas fondées. Cependant, la demande d’interdiction visant le brevet 475 présentée en l’espèce par Gilead est rejetée pour les motifs exposés ci-dessous.
[9] En raison d’une ordonnance de protection datée du 22 janvier 2016, je délivre les présents motifs confidentiels qui deviendront publics une fois que le caviardage nécessaire aura été effectué, comme il est mentionné plus loin.
II. Les faits A. Revendications relatives au brevet 475 [10] Le brevet 475 vise l’utilisation de l’association du FTD et du FTC, dans une composition ou une formulation pharmaceutique, pour le traitement des infections par le VIH.
[11] Dans le brevet 475, les cinq revendications invoquées énoncent ce qui suit :
[traduction]
15. Une formulation pharmaceutique de diisopropoxycarbonyloxyméthyl ester d’acide [2-(6-amino-purin-9-yl)-1-méthyl-éthoxyméthyl]-phosphonique, ci-après désigné comme le fumarate de ténofovir disoproxil, et de (2R, 5S, cis)-4-amino-5-fluoro-1-(2-hydroxymethyl-1,3-oxathiolan-5-yl)-(1H)-pyrimidin-2-one, ci‑après désigné comme l’emtricitabine.
16. La formulation pharmaceutique selon la revendication 15, comprenant en outre un ou plusieurs supports ou excipients acceptables pharmaceutiquement.
[...]
24. La formulation pharmaceutique selon la revendication 15, dans laquelle le fumarate de ténofovir disoproxil et l’emtricitabine sont présents avec un ratio de l’ordre de 300:200 au poids.
25. La formulation pharmaceutique selon la revendication 24, contenant environ 300 mg de fumarate de ténofovir disoproxil et environ 200 mg d’emtricitabine.
[...]
28. La formulation pharmaceutique selon la revendication 15, convenant à une administration une fois par jour à un humain infecté.
[12] Le Résumé de l’invention du brevet 475 énonce ce qui suit à la page 3 :
[traduction]
La présente invention concerne des combinaisons de composés antiviraux, en particulier des compositions et des méthodes pour l’inhibition du VIH. Dans un exemple, l’invention inclut une composition comprenant du fumarate de ténofovir disoproxil (FTD) et de l’emtricitabine qui a une activité anti‑VIH. La composition du FTD et de l’emtricitabine est stable sur le plan chimique, en plus d’être synergique et/ou de réduire les effets secondaires du FTD et/ou de l’emtricitabine ou les deux. L’observance thérapeutique risque d’être accrue vu la réduction du nombre de pilules à prendre et la simplification de la posologie.
La présente invention concerne des combinaisons thérapeutiques de diisopropoxycarbonyloxyméthyl ester d’acide [2-(6-amino-purin-9-yl)-1-méthyl-éthoxyméthyl]-phosphonique (fumarate de ténofovir disoproxil, tenofovir DF, TDF, Viread®) et de (2R, 5S, cis)-4-amino-5-fluoro-1-(2-hydroxymethyl-1,3-oxathiolan-5-yl)-(1H)-pyrimidin-2-one (emtricitabine, EmtrivaMC, (-)-cis FTC) et leur utilisation pour traiter des infections par le VIH, comprenant les infections à mutants du VIH résistant à des inhibiteurs nucléosidiques et/ou non nucléosidiques. La présente invention a également trait à des compositions pharmaceutiques et à des formulations de ces combinaisons de fumarate de ténofovir disoproxil et d’emtricitabine. Un autre élément de l’invention concerne une formulation pharmaceutique contenant un dérivé physiologiquement fonctionnel de fumarate de ténofovir disoproxil ou un dérivé physiologiquement fonctionnel d’emtricitabine.
B. Témoins (1) Experts (a) Gilead (i) Dre Angela D.M. Kashuba [13] La Dre Kashuba est pharmacologue-clinicienne et diplômée de l’American Board of Clinical Pharmacology. Elle est également professeure et vice-présidente du département de Recherche et Études supérieures de la Eshelman School of Pharmacy à la University of North Carolina à Chapel Hill. Elle est par ailleurs professeure auxiliaire de médecine à la UNC School of Medicine. La Dre Kashuba a établi un programme de pharmacologie clinique pour le VIH reconnu à l’échelle mondiale à la UNC depuis qu’elle s’y est jointe en 1997, et elle a rédigé de nombreux ouvrages sur la pharmacologie du VIH.
[14] Apotex a contesté une partie du témoignage donné par la Dre Kashuba, notamment son avis sur la stabilité chimique, les formulations pharmaceutiques ou le traitement de maladies, en raison de son manque d’expertise dans le domaine de la formulation pharmaceutique et les domaines énoncés. Je suis d’accord avec Apotex et j’admets le témoignage donné par la Dre Kashuba seulement dans la mesure où elle est qualifiée pour témoigner et se limite à son champ d’expertise, soit la pharmacologie clinique.
(b) Apotex (i) Dr Charles William Flexner [15] Le Dr Flexner est médecin depuis 1982; il est spécialisé en pharmacologie clinique et en virologie. Il est actuellement professeur de médecine (pharmacologie clinique et maladies infectieuses) et professeur de pharmacologie et sciences moléculaire à la School of Medicine de la Johns Hopkins University. En plus de sa tâche pédagogique, le Dr Flexner joue divers rôles administratifs à la Johns Hopkins University. Il possède de l’expérience dans le développement clinique de nouveaux médicaments pour traiter le VIH, notamment, et a agi à titre de chercheur dans le cadre d’essais cliniques employant un grand nombre de médicaments antirétroviraux actuellement sur le marché, dont l’emtricitabine (EMTRIVA®) et le fumarate de ténofovir disoproxil (VIREAD®).
(ii) Professeur Arthur H. Kibbe [16] Le professeur Kibbe est professeur de sciences pharmaceutiques à la Wilkes University School of Pharmacy de la Wilkes University, et est l’ancien président du département des sciences pharmaceutiques de la School of Pharmacy. Il mène une carrière fort remplie dans le domaine pharmaceutique, notamment dans les milieux universitaires, industriels et gouvernementaux. Par exemple, le professeur Kibbe a donné des cours sur la conception et la mise au point de formulations, des cours de pharmacocinétique et des cours de formation continue à l’intention des pharmaciens. Il a également présidé un comité spécial nommé par le commissaire de la FDA pour enquêter sur le processus d’approbation des médicaments génériques. Le professeur Kibbe a axé sa carrière sur le développement de formulations pharmaceutiques, sur la pharmacocinétique et sur les processus d’essais pharmaceutiques, de réglementation et d’approbation.
(2) Témoins des faits [17] Gilead a présenté des affidavits de témoins des faits pour mettre en contexte l’invention de TRUVADA®. Les témoins incluent Michael Miller, actuellement directeur principal de la virologie clinique, et directeur de virologie clinique à Gilead de 2000 à 2003, ainsi que Reza Oliyai, actuellement vice-président au développement de produits et fournitures cliniques, et chercheur scientifique à Gilead de 1994 à 2004.
[18] Gilead a acquis Triangle Pharmaceuticals (Triangle) en 2003. La preuve démontre que l’acquisition a été signée en grande partie afin de permettre à l’entité combinée de commercialiser une association médicamenteuse composée de FTD, à l’égard duquel Gilead détenait les droits, et de FTC, à l’égard duquel Triangle détenait les droits. Plus précisément, Triangle était titulaire du FTC grâce à une protection par brevet à un moment donné. Pour sa part, Gilead était titulaire du FTD ou de bis(POC)PMPA, un précurseur protégé par le brevet 619.
[19] Le FTC de Triangle et le FTD de Gilead étaient tous deux plus ou moins connus respectivement pour être des traitements efficaces du VIH ou pour avoir le potentiel de le devenir; le FTD a été commercialisé précisément à cette fin, tandis qu’on savait que le FTC était en essais cliniques dans le même but. Les deux médicaments sont des inhibiteurs nucléosidiques de la transcriptase inverse (INTI), qui sont des composés connus pour être utiles dans le traitement du VIH.
[20] Les chercheurs de Triangle, dans les mois précédant son acquisition par Gilead, avaient préparé un document interne (« rapport Triangle ») [………………………………………………………… ……………………………………………..Expurgé……………………………………………………..]. Triangle a fourni le rapport Triangle à Gilead avant l’acquisition. Le rapport Triangle n’a pas été rendu public.
[21] À la période pertinente, on savait que le traitement du VIH menait à une résistance aux monothérapies, à savoir les traitements obligeant les patients à prendre une ou, dans le cas de ceux atteints du VIH, plusieurs pilules par jour. Il existait une motivation de créer une polythérapie comprenant la prise d’un nombre réduit de comprimés, comme le traitement en prise unique quotidienne proposé dans le brevet 475, afin d’améliorer la viabilité à long terme du traitement.
III. Questions en litige [22] En n’alléguant pas la non-contrefaçon des revendications 5, 16, 24, 25 et 28, Apotex concède que le produit d’Apotex contrevient à ces revendications. D’après ce que je comprends, les parties s’entendent sur le fait que la contrefaçon n’est pas en jeu.
[23] À mon avis, les questions en litige sont les suivantes :
A. Apotex s’est-il acquitté de son fardeau relativement faible au sujet de ses allégations d’invalidité à l’égard du brevet 475 concernant les revendications 15, 16, 24, 25, et 28 pour cause de :
i. l’antériorité, si l’association médicamenteuse a fait l’objet d’un communiqué de presse ou d’une conférence de presse avant la date pertinente;
ii. l’évidence, si l’association médicamenteuse du FTD et du FTC était évidente, ou qu’un essai allait de soi, tel qu’il est indiqué dans Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61;
iii. l’absence de prédiction valable et d’utilité démontrée par rapport à la promesse du brevet 475.
B. Si tout motif soulevé par Apotex reçoit une apparence de vraisemblance, la question sera donc de savoir si Gilead s’est acquitté de son fardeau en prouvant selon la prépondérance des probabilités que ces allégations ne sont pas fondées.
[24] À mon avis, Gilead n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, que les allégations d’antériorité et d’évidence soulevées par Apotex ne sont pas fondées, mais elle s’est déchargée de son fardeau à l’égard de l’utilité démontrée et de la prédiction valable. Par conséquent, la présente demande doit être rejetée, et elle l’est.
IV. Dispositions législatives [25] La Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4 (Loi sur les brevets), prévoit à l’article 2 que pour être brevetée, une invention doit être nouvelle et utile :
invention Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité. (invention)
invention means any new and useful art, process, machine, manufacture or composition of matter, or any new and useful improvement in any art, process, machine, manufacture or composition of matter; (invention)
[non souligné dans l’original]
[emphasis added]
[26] La Loi sur les brevets prévoit à l’article 28.2 que l’objet que définit la revendication d’une demande de brevet au Canada (la « demande en cours ») ne doit pas avoir fait l’objet d’une communication :
28.2 (1) L’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas :
28.2 (1) The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada (the “pending application”) must not have been disclosed
a) plus d’un an avant la date de dépôt de celle-ci, avoir fait, de la part du demandeur ou d’un tiers ayant obtenu de lui l’information à cet égard de façon directe ou autrement, l’objet d’une communication qui l’a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs;
(a) more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant, in such a manner that the subject-matter became available to the public in Canada or elsewhere;
b) avant la date de la revendication, avoir fait, de la part d’une autre personne, l’objet d’une communication qui l’a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs;
(b) before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the subject-matter became available to the public in Canada or elsewhere;
c) avoir été divulgué dans une demande de brevet qui a été déposée au Canada par une personne autre que le demandeur et dont la date de dépôt est antérieure à la date de la revendication de la demande visée à l’alinéa (1)a)
(c) in an application for a patent that is filed in Canada by a person other than the applicant, and has a filing date that is before the claim date; or
[non souligné dans l’original]
[emphasis added]
[27] La Loi sur les brevets prévoit à l’article 28.3 que l’objet que définit la revendication d’une demande de brevet au Canada ne doit pas être évident :
28.3 L’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’objet, eu égard à toute communication :
28.3 The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada must be subject-matter that would not have been obvious on the claim date to a person skilled in the art or science to which it pertains, having regard to
a) qui a été faite, plus d’un an avant la date de dépôt de la demande, par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l’information à cet égard de façon directe ou autrement, de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs;
(a) information disclosed more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere; and
b) qui a été faite par toute autre personne avant la date de la revendication de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs.
(b) information disclosed before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere.
[non souligné dans l’original]
[emphasis added]
V. Analyse A. Questions préliminaires (1) Dates pertinentes [28] Dans les présents motifs, je remarque que les dates pertinentes de l’examen du bien-fondé des diverses allégations d’invalidité sont les suivantes
i. Date de l’interprétation – publication du brevet : 5 août 2004
ii. Antériorité/nouveauté – un an avant la date de dépôt de la demande canadienne (13 janvier 2004) : 13 janvier 2003
iii. Évidence (état de la technique) – date de la revendication (date de priorité) : 14 janvier 2003
iv. Utilité – date de dépôt de la demande canadienne : 13 janvier 2004
[29] Les parties s’entendent sur ces dates pertinentes.
(2) Dissimulation d’information aux experts [30] Je fais les mêmes commentaires en l’espèce que ceux que j’ai émis dans l’affaire T-1694-14 connexe, mais je reprends ici mon analyse pour des raisons de commodité.
[31] Les parties ont choisi différentes méthodes pour collecter l’information auprès de leurs experts pour leurs affidavits respectifs. Tandis que l’avocat de Gilead a fourni le cadre législatif à ses experts tôt, notamment les critères juridiques applicables à l’antériorité, à l’évidence et à l’utilité, Apotex affirme qu’elle ne l’a pas fait avant que les experts aient tiré leurs propres conclusions à propos de questions comme la promesse du brevet, l’interprétation des revendications et l’art antérieur.
[32] Apotex affirme que la Cour considère que l’aveuglement des experts est la méthode privilégiée pour rassembler la preuve d’experts et elle cite les décisions suivantes : AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex inc., 2014 CF 638, sous la plume du juge Rennie, au paragraphe 321; Teva Canada Innovation c. Apotex Inc., 2014 CF 1070, sous la plume de la juge Gleason (tel était alors son titre), aux paragraphes 94 à 96; Takeda Canada Inc. c. Canada (Santé), 2015 CF 570, sous la plume du juge O’Reilly, aux paragraphes 27 et 29; Allergan Inc. c. Apotex Inc., 2016 CF 344, sous la plume du juge Zinn, au paragraphe 13. Pour ces motifs, elle a demandé à la Cour d’accorder plus de poids aux opinions de ses experts au moment d’aborder ces questions et les conclusions des témoins experts. À mon avis, l’aveuglement d’un témoin peut être un critère, possiblement un parmi tant d’autres, qui touche à la crédibilité et au poids, mais il n’affecte pas l’admissibilité.
[33] Gilead, à titre de réplique aux allégations d’Apotex selon lesquelles on devrait accorder moins de poids à la preuve d’experts de Gilead parce que les experts n’étaient pas aveugles, affirme que les experts d’Apotex n’avaient pour l’essentiel pas mené leur propre recherche pour examiner l’art antérieur, ce qui selon moi était largement le cas. L’avocat d’Apotex a plutôt fourni aux experts d’Apotex la totalité ou la quasi-totalité des documents pertinents pour leurs opinions relatives à l’art antérieur et la personne versée dans l’art. Gilead affirme que cela diminue le poids que je devrais accorder à la preuve d’expert d’Apotex, essentiellement parce que les témoins d’Apotex ne disent pas ce que sont l’art antérieur ou la personne versée dans l’art, mais se contentent de se prononcer sur ce que l’avocat d’Apotex leur a présenté comme étant l’art antérieur et les connaissances d’une personne versée dans l’art.
[34] La Cour doit peser la preuve qui lui est présentée. Au sujet de la question de la dissimulation, je suis d’accord avec la juge Gleason (tel était alors son titre) dans Eli Lilly Canada Inc. c. Apotex Inc, 2015 CF 875, au paragraphe 166 :
[166] Quant à l’allégation concernant l’absence de [traduction] « dissimulation », Apotex tente d’appliquer l’arrêt Teva et la décision AstraZeneca en dehors de leur contexte. Dans ces affaires, les experts pour lesquels il a été établi que la crédibilité laissait à désirer avaient interprété les brevets en tenant compte de la contrefaçon, et avaient pu fonder leurs opinions sur les renseignements figurant dans l’AA du fabricant de produits génériques. Dans l’arrêt Teva, cela avait mené à une interprétation particulièrement tortueuse. Dans l’arrêt Teva et la décision AstraZeneca, l’approche adoptée a été jugée nuisible à la crédibilité des experts, car elle a abouti à une opinion erronée axée sur les résultats. Aucun de ces précédents ne peut étayer la position qu’Apotex cherche à défendre en l’espèce à savoir que lorsqu’une partie dissimule des renseignements à ses experts, et pas l’autre, la preuve de celle qui a dissimulé les renseignements doit être privilégiée. Les deux précédents cités doivent plutôt se limiter aux faits auxquels ils se rapportaient.
Dans le même sens, voir l’approche adoptée par le juge Locke dans Shire Canada Inc. c. Apotex Inc., 2016 CF 382, aux paragraphes 42 à 48.
[35] De manière plus générale, la pondération de la preuve d’expert est une question de fait. Après avoir examiné le droit applicable, et comme l’a honnêtement fait remarquer l’avocat d’Apotex à l’audition, j’ai conclu que la question de l’aveuglement était une question de pertinence, de fiabilité et de poids, et non une question doctrinale.
[36] Pour les motifs invoqués, je préfère le témoignage de certains experts sur certaines questions, et le témoignage d’autres experts sur d’autres questions, en tenant compte des arguments soulevés par les deux parties et en évaluant le poids qu’il convient d’accorder aux témoignages d’experts.
(3) Interprétation des revendications (a) Personne versée dans l’art [37] L’interprétation des revendications est une question de droit que la Cour doit trancher. Lorsque la signification des termes ou des éléments des revendications n’est pas évidente à la lecture de la revendication elle-même ou d’une référence relative aux spécifications, les experts peuvent fournir des indications à ce sujet. Les revendications doivent être interprétées de la façon dont une personne douée d’habiletés moyennes dans l’art (personne versée dans l’art), à la date pertinente, interpréterait le brevet.
[38] Un brevet est traité selon cette notion de la personne versée dans l’art, qui est « censée être dépourvue d’imagination et d’esprit inventif, posséder néanmoins un degré moyen de compétence et de connaissances accessoires au domaine dont relève le brevet […] et faire preuve d’une diligence raisonnable pour se tenir au courant des progrès dans ce domaine » : AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex inc., 2014 CF 638, au paragraphe 51 (citant Merck & Co., Inc. c. Pharmascience Inc., 2010 CF 510, aux paragraphes 34 à 40), conf. par 2015 CAF 158. Le libellé « dépourvue d’imagination et d’esprit inventif » se retrouve dans la décision Beloit Canada Ltd c. Valmet OY (1986), 8 C.P.R. (3d) 289 (F.C.A.) [Beloit], où la Cour d’appel fédérale fait référence au « technicien qualifié mais peu imaginatif », et dans l’arrêt Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, au paragraphe 81, où la Cour suprême fait référence à l’inventivité comme étant étrangère à la personne versée dans l’art dans l’analyse portant sur l’évidence. À mon avis, la Cour fédérale a retenu ces notions lors de son interprétation du technicien qualifié en droit des brevets : AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex inc., 2014 CF 638 au paragraphe 51 (le juge Rennie, tel était alors son titre) (citant Merck & Co., Inc. c. Pharmascience Inc., 2010 CF 510, aux paragraphes 34 à 40 (le juge Hughes)), conf. par 2015 CAF 158 (la juge Dawson).
[39] Les parties ne s’entendent pas sur les compétences de la personne versée dans l’art relativement au brevet 475. Le brevet 475 vise l’utilisation de l’association du FTD et du FTC, dans une composition ou une formulation pharmaceutique, pour le traitement des infections par le VIH.
[40] À mon avis, la personne versée dans l’art possède l’instruction, les connaissances et la formation relatives aux domaines des formulations pharmaceutiques, du traitement et de la prévention de l’infection par le VIH et de ses symptômes, ainsi que de la pharmacologie des thérapies antirétrovirales. La personne versée dans l’art n’a pas besoin d’avoir d’expérience clinique pour comprendre le brevet 475, quoique cette expérience soit utile. Je tire cette conclusion, car le brevet 475 porte sur une polythérapie chimiquement stable qui est utile dans le traitement du VIH. Ces propriétés ne pouvaient être entièrement évaluées et comprises que par une personne versée à la fois dans l’art des formulations pharmaceutiques (stabilité) et de la pharmacologie (utilité dans le traitement du VIH).
(b) Interprétation des revendications [41] La juge Kane, dans la décision Alcon Canada inc. c. Apotex inc., 2014 CF 699, a cité le juge Hughes au sujet des principes applicables à l’interprétation des revendications :
[121] Le juge Hughes a présenté un résumé utile des principes applicables après avoir examiné la totalité de la jurisprudence dans la décision Pfizer Canada Inc c Pharmascience Inc, 2013 CF 120, [2013] ACF no 111 :
[64] Les cours de justice ont formulé de nombreuses directives sur l’interprétation d’une revendication. Pour résumer :
• il faut d’abord interpréter la revendication avant d’envisager les questions de validité et de contrefaçon;
• sur le plan du droit, seule la Cour peut se charger de l’interprétation;
• la Cour doit interpréter la revendication du point de vue de la personne versée dans l’art à qui le brevet est destiné;
• la Cour peut se faire aider par des experts pour élucider le sens de phrases ou de mots particuliers, ou s’informer de l’état de la technique à la date à laquelle la revendication a été publiée;
• la Cour doit lire la revendication dans le contexte général du brevet, ce qui inclut la description et les autres revendications;
• la Cour doit éviter de faire siennes les prétentions trop avantageuses de la description;
• la Cour ne doit pas limiter la revendication aux exemples spécifiques cités dans le brevet;
• la Cour doit s’efforcer d’interpréter la revendication d’une manière qui donne corps à l’intention de l’inventeur;
• la Cour doit s’efforcer d’appuyer une invention méritoire.
[42] Étant donné que je ne dois examiner que les cinq revendications invoquées, et compte tenu de l’ensemble du brevet 475, j’interprète les revendications comme comprenant une formulation pharmaceutique de FTC et de FTD (revendication 15), avec des excipients et supports acceptables (revendication 16), dans un rapport de 200:300 en poids (revendication 24), ou plus précisément en formulations de 200 mg et 300 mg en poids (revendication 25), devant être administré une fois par jour à un humain infecté par le VIH (revendication 28)
(4) Admission du communiqué de presse et transcription de la conférence téléphonique [43] Les parties ne s’entendent pas sur l’admissibilité de certains documents présentés par Apotex à l’appui de son argument d’invalidité pour cause d’antériorité. En résumé, les documents seraient de prétendus rapports publics relatifs à la fusion de Gilead et de Triangle, notamment un communiqué de presse présumé émis par Gilead daté du 4 décembre 2002 (le « communiqué de presse »), et une prétendue transcription d’une conférence téléphonique sous la forme d’une conférence de presse tenue par Gilead le 4 décembre 2002 (la « transcription de la conférence téléphonique » ou « TCT »).
[44] Les documents contestés comprenaient également divers articles de journaux et reportages couvrant ces événements datés du 4 décembre 2002 au mois de janvier 2003. Apotex ne demande pas à la Cour d’admettre les articles de journaux et autres reportages annexés à son AC. Elle demande à la Cour de les voir comme des éléments de preuve que la conférence téléphonique a eu lieu le 4 décembre 2002. J’admets les articles de journaux à ce titre.
[45] Les documents les plus pertinents à la présente instance sont le communiqué de presse présumé et la prétendue transcription de la conférence téléphonique. Le communiqué de presse présumé mentionne qu’une conférence de presse aura lieu le 4 décembre 2002 et qu’un enregistrement de cette conférence sera mis à la disposition du public jusqu’au 7 décembre 2002. Le communiqué de presse est présenté comme étant délivré par Gilead et accessible sur son site Internet. La personne-ressource indiquée est le service des affaires publiques de Gilead, les investisseurs devant s’adresser à Susan Hubbard et les médias, à Amy Flood. Le communiqué comprend également une citation de John C. Martin, président et chef des opérations de Gilead à l’époque, qui fait encore partie du conseil d’administration de Gilead.
[46] Le communiqué de presse a été présenté à titre de pièce jointe à l’AC d’Apotex; il a également été présenté au témoin de Gilead, M. Miller, lors de son contre-interrogatoire. Apotex n’a pas présenté le communiqué de presse par affidavit et elle a été contrecarrée par l’avocat de Gilead dans ses efforts de le présenter par le témoignage oral de M. Miller de Gilead pour des raisons que j’aborderai dans quelques instants. Le communiqué de presse n’a pas été authentifié ou déposé en preuve par une personne associée à sa préparation, quoique pour des raisons énoncées plus loin, sans quelque faute que ce soit de la part d’Apotex. De même, il n’y avait pas non plus d’élément de preuve oral ou par affidavit attestant la véracité de son contenu.
[47] La transcription de la conférence téléphonique a prétendument été préparée par CCBN, Inc., et se trouverait sur un site internet de LexisNexis. À première vue, la transcription de la conférence téléphonique contient les dates suivantes, que les parties ont relevées : [traduction] « Tous droits réservés 2002 FDCHeMedia, Inc. », [traduction] « Tous droits réservés 2002 CCBN, Inc. » et [traduction] « DATE DE CHARGEMENT : 18 janvier 2003 ». La transcription de la conférence téléphonique est censée avoir été préparée à partir de la conférence téléphonique elle-même; la conférence téléphonique a eu lieu le 4 décembre 2002. Donc, si le contenu de la transcription de la conférence téléphonique est admis comme étant le caractère véridique de ce qui a été dit dans le cadre d’une telle procédure, ces dates sont seulement pertinentes pour mon examen du critère d’antériorité, dans lequel l’invention doit être divulguée dans une même divulgation au plus tard un an avant la date de dépôt de la demande canadienne.
[48] La transcription de la conférence téléphonique nomme les personnes suivantes comme étant présentes lors de la conférence téléphonique : John C. Martin (président et chef des opérations, Gilead Sciences); John F. Milligan (premier vice-président et directeur des finances, Gilead Sciences); Norbert Bischofberger (vice-président directeur, recherche et développement, Gilead Sciences); Susan Hubbard (codirectrice des relations avec les investisseurs); Mark Perry (vice-président directeur des opérations); Margaret H. Malloy (analyste); Elise Wang (analyste, Salomon Smith Barney); Craig Parker (analyste, Lehman Brothers); Michael King (analyste, Banc of America Securities); Caroline Copithorne (analyste, Morgan Stanley); Eric J. Ende (analyste, Merrill Lynch); John S. Sonnier (analyste, Prudential); Ben Pat (analyste, RBC Capital); Jason D. Kantor (analyste, WR Hambrecht and Co).
[49] Apotex a également joint la transcription de la conférence téléphonique à son AC. La transcription de la conférence téléphonique n’a pas été authentifiée ou présentée par affidavit ou témoignage oral par une personne associée à sa préparation, et la véracité de son contenu n’a été attestée par aucune personne associée à sa préparation. On n’a appelé personne de CCBN, Inc. ou de LexisNexis à témoigner pour prouver la véracité de la transcription de la conférence téléphonique, c.-à-d., pour indiquer qu’elle reflétait correctement ce qui avait été dit lors de la conférence téléphonique par les différents participants allégués.
[50] Gilead s’oppose à l’utilisation du communiqué de presse et de la transcription de la conférence téléphonique au motif qu’ils constituent tous deux du ouï-dire. Il ne fait aucun doute qu’ils sont tous deux du ouï-dire. Les deux documents ont été présentés non pas pour montrer qu’ils ont été rédigés, mais pour établir que ce qu’ils contiennent est véridique. La seule question est de savoir s’ils sont admissibles en preuve. Je vais les examiner séparément.
(a) Le communiqué de presse [51] Apotex affirme que le communiqué de presse est admissible pour plusieurs raisons. Premièrement, le communiqué de presse a été rédigé et publié par Gilead elle-même, qui aurait pu s’opposer au contenu ou aux origines du communiqué de presse de quelque façon, mais qui ne l’a pas fait. Cela devrait empêcher Gilead de plaider maintenant son inadmissibilité. Deuxièmement, Michael Miller, directeur principal de la virologie clinique à Gilead, avait reçu d’Apotex une assignation à comparaître lui demandant de présenter le communiqué de presse. M. Miller a demandé des instructions à l’avocat de Gilead au sujet des mesures à prendre pour se conformer à l’assignation à comparaître. Lors de son contre-interrogatoire, M. Miller a déclaré que l’avocat de Gilead lui avait dit de laisser l’avocat aborder cette question. Ni M. Miller ni son avocat n’ont produit le communiqué de presse comme le demandait l’assignation à comparaître. Troisièmement, Apotex affirme que le communiqué de presse est à la fois fiable et nécessaire, comme l’exige la jurisprudence établissant les exceptions à la règle du ouï-dire : R. c. Finta, [1994] 1 RCS 701, aux pages 854 et 855 [Finta]. Quatrièmement, Apotex affirme que pour l’antériorité, la véracité du contenu du communiqué de presse n’a pas à être prouvée; il a simplement été prouvé que le communiqué de presse avait été émis et que son contenu divulguait l’objet de la revendication brevetée.
[52] Au sujet de l’admissibilité du communiqué de presse, il est important de préciser que le témoin de Gilead, M. Miller, avait reçu une assignation à comparaître indiquant précisément qu’il devait apporter le communiqué de presse à son contre-interrogatoire. En contravention aux Règles des Cours fédérales, ni M. Miller ni Gilead n’ont fourni le communiqué de presse. Les règles de la Cour régissant les assignations à comparaître (articles 94 et 97 des Règles des Cours fédérales, [DORS/98-106]) énoncent ce qui suit :
94 (1) Sous réserve du paragraphe (2), la personne soumise à un interrogatoire oral ou la partie pour le compte de laquelle la personne est interrogée produisent pour examen à l’interrogatoire les documents et les éléments matériels demandés dans l’assignation à comparaître qui sont en leur possession, sous leur autorité ou sous leur garde, sauf ceux pour lesquels un privilège de non-divulgation a été revendiqué ou pour lesquels une dispense de production a été accordée par la Cour en vertu de la règle 230.
94 (1) Subject to subsection (2), a person who is to be examined on an oral examination or the party on whose behalf that person is being examined shall produce for inspection at the examination all documents and other material requested in the direction to attend that are within that person’s or party’s possession and control, other than any documents for which privilege has been claimed or for which relief from production has been granted under rule 230.
(2) La Cour peut, sur requête, ordonner que la personne ou la partie pour le compte de laquelle la personne est interrogée soient dispensées de l’obligation de produire pour examen certains des documents ou éléments matériels demandés dans l’assignation à comparaître, si elle estime que ces documents ou éléments ne sont pas pertinents ou qu’il serait trop onéreux de les produire du fait de leur nombre ou de leur nature.
(2) On motion, the Court may order that a person to be examined or the party on whose behalf that person is being examined be relieved from the requirement to produce for inspection any document or other material requested in a direction to attend, if the Court is of the opinion that the document or other material requested is irrelevant or, by reason of its nature or the number of documents or amount of material requested, it would be unduly onerous to require the person or party to produce it.
97 Si une personne ne se présente pas à un interrogatoire oral ou si elle refuse de prêter serment, de répondre à une question légitime, de produire un document ou un élément matériel demandés ou de se conformer à une ordonnance rendue en application de la règle 96, la Cour peut :
97 Where a person fails to attend an oral examination or refuses to take an oath, answer a proper question, produce a document or other material required to be produced or comply with an order made under rule 96, the Court may
a) ordonner à cette personne de subir l’interrogatoire ou un nouvel interrogatoire oral, selon le cas, à ses frais;
(a) order the person to attend or re-attend, as the case may be, at his or her own expense;
b) ordonner à cette personne de répondre