Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence)

Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2015-01-22
Référence neutre
2015 CSC 3
Recueil
[2015] 1 RCS 161
Numéro de dossier
35314
Juges
McLachlin, Beverley; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache; Wagner, Richard
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit administratif
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 35314
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2015 CSC 3, [2015] 1 R.C.S. 161
Date : 20150122
Dossier : 35314
Entre :
Tervita Corporation,
Complete Environmental Inc. et
Babkirk Land Services Inc.
Appelantes
et
Commissaire de la concurrence
Intimé
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner
Motifs de jugement :
(par. 1 à 168):
Motifs concordants en partie :
(par. 169 à 180):
Motifs dissidents :
(par. 181 à 200):
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Cromwell, Moldaver et Wagner)
La juge Abella
La juge Karakatsanis
tervita c. canada (commissaire de la concurrence), 2015 CSC 3, [2015] 1 R.C.S. 161
Tervita Corporation,
Complete Environmental Inc. et
Babkirk Land Services Inc. Appelantes
c.
Commissaire de la concurrence Intimé
Répertorié : Tervita Corp. c. Canada (Commissaire de la concurrence)
2015 CSC 3
No du greffe : 35314.
2014 : 27 mars; 2015 : 22 janvier.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
en appel de la cour d’appel fédérale
Concurrence — Fusionnements — Examen — Opposition de la commissaire de la concurrence à un fusionnement au motif qu’il aura vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence — Défense fondée sur les gains en efficience prévue par la loi invoquée par les parties fusionnées — Rejet de la défense par le Tribunal de la concurrence et prononcé d’une ordonnance de dessaisissement — Quel est le bon critère juridique pour déterminer si le fusionnement empêche sensiblement la concurrence aux termes de la Loi sur la concurrence ? — Comment faut-il envisager la défense fondée sur les gains en efficience prévue par la loi? — En quoi consiste le fardeau qui incombe à la commissaire relativement à la défense fondée sur les gains en efficience? — Le fusionnement aura-t-il vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence? — Les gains en efficience résultant du fusionnement surpassent-ils et neutralisent-ils les effets anticoncurrentiels du fusionnement? — Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34, art. 92 , 96 .
Droit administratif — Appels — Norme de contrôle — Tribunal de la concurrence — Norme de contrôle applicable aux décisions du tribunal sur des questions de droit qui concernent la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34 — Le libellé de la disposition d’appel réfute-t-il la présomption selon laquelle la norme de la décision raisonnable s’applique à l’interprétation par le tribunal de sa loi constitutive? — Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, c. 19 (2e suppl .), art. 13(1) .
Quatre permis d’exploitation visant des sites d’enfouissement sécuritaire des déchets dangereux produits par des exploitations pétrolières et gazières ont été délivrés dans le Nord-Est de la Colombie-Britannique. T est titulaire de deux de ces permis et exploite deux sites d’enfouissement conformément à ces permis. Un troisième permis est détenu par une collectivité autochtone, mais les installations n’ont pas encore été construites. Le quatrième permis est détenu par B, une filiale en propriété exclusive de C. Quand T a acquis C, la commissaire de la concurrence s’est opposée à cette opération, au motif qu’elle aurait vraisemblablement pour effet de nuire sensiblement à la concurrence dans les services d’enfouissement sécuritaire du Nord-Est de la Colombie-Britannique. La commissaire a demandé au Tribunal de la concurrence (le « Tribunal ») d’ordonner l’annulation de la transaction en vertu de l’art. 92 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34 (la « Loi »), ou, à titre subsidiaire, d’ordonner à T de se départir de B ou de C.
Le Tribunal a conclu, en vertu de l’art. 92 , que le fusionnement aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence dans le marché en cause. Il a statué en outre que les gains en efficience engendrés par le fusionnement ne surpassaient pas les effets anticoncurrentiels du fusionnement et ne les neutraliseraient pas, de telle sorte que T ne pouvait invoquer l’exception relative aux gains en efficience énoncée à l’art. 96 de la Loi . Il a ordonné à T de se départir de B. La Cour d’appel fédérale a confirmé la conclusion du Tribunal selon laquelle le fusionnement proposé aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence. Quant à la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’art. 96 , de l’avis de la cour, le Tribunal s’était trompé à certains égards. Toutefois, après une nouvelle appréciation de la question, la cour a conclu que le fusionnement avait seulement engendré des gains en efficience négligeables, qui n’étaient pas assez importants pour que le fusionnement soit approuvé sous le régime de l’art. 96 . Par conséquent, la cour a rejeté l’appel.
Arrêt (la juge Karakatsanis est dissidente) : Le pourvoi est accueilli, l’ordonnance de dessaisissement est annulée et la demande présentée en vertu de l’art. 92 est rejetée.
La juge en chef McLachlin et les juges Rothstein, Cromwell, Moldaver et Wagner : Même si la norme de contrôle de la décision raisonnable est présumée applicable en l’espèce, car les questions en litige sont des questions de droit qui concernent la loi constitutive du Tribunal, cette présomption est réfutée. La disposition d’appel de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, c. 19 (2e suppl .), témoigne de l’intention claire du législateur de ne pas imposer la retenue judiciaire dans le contrôle des décisions du Tribunal, ce qui appuie la thèse selon laquelle la norme de la décision correcte s’applique aux questions de droit et celle de la décision raisonnable aux questions mixtes de droit et de fait et aux questions de fait.
Le volet de l’art. 92 relatif à l’« empêchement » vise à prévenir qu’une entreprise possédant une puissance commerciale procède à un fusionnement pour empêcher la concurrence susceptible par ailleurs de s’exercer dans un marché contestable. Pour déterminer si un fusionnement empêche sensiblement la concurrence, aux termes du par. 92(1), le Tribunal doit envisager l’état du marché, n’eût été le fusionnement, pour apprécier le paysage concurrentiel qui existerait vraisemblablement si le fusionnement n’avait pas eu lieu. Premièrement, il faut déterminer l’entreprise — ou les entreprises — que le fusionnement empêcherait d’entrer dans le marché de manière indépendante. Le concurrent éventuel est habituellement une partie au fusionnement : l’entreprise acquise ou l’entreprise acquérante. L’analyse est axée sur l’entrée potentielle dans le marché par la première lorsque, n’eût été le fusionnement, celle-ci aurait vraisemblablement pénétré le marché en cause. L’analyse est axée sur l’entrée potentielle dans le marché par la seconde lorsque, n’eût été le fusionnement, celle-ci aurait pénétré le marché en question de manière indépendante ou par le truchement de l’acquisition et de l’expansion d’une entreprise de plus petite taille.
Deuxièmement, il faut examiner l’état du marché pour voir si, n’eût été le fusionnement, le concurrent éventuel serait vraisemblablement entré dans le marché et, dans l’affirmative, si l’effet de la pénétration par le concurrent éventuel aurait vraisemblablement un effet sensible sur le marché. Si la pénétration par le concurrent n’a aucun effet sur la puissance commerciale de l’entreprise acquérante, l’on ne peut dire du fusionnement qu’il a pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence. À cette étape de l’analyse, tous les éléments qui sont susceptibles d’influer sur cette pénétration du marché et à l’égard desquels une preuve a été produite doivent être pris en considération, comme les plans et éléments d’actif de la partie concernée, les conditions du marché actuelles et attendues et d’autres facteurs, énumérés à l’art. 93 de la Loi . Le délai de pénétration du marché doit être discernable. Autrement dit, il doit y avoir une preuve du moment où la partie au fusionnement aurait, de façon réaliste, pénétré le marché en l’absence du fusionnement. La preuve doit être suffisante pour qu’il soit satisfait à la condition de « vraisemblance » selon la prépondérance des probabilités, mais il ne faut pas oublier que plus l’examen par le Tribunal porte loin dans le futur, plus il est difficile d’y satisfaire. La période qu’un nouveau concurrent aux prises avec certains obstacles et qui agit avec diligence pour les surmonter pourrait voir s’écouler lorsqu’il tente de pénétrer le marché est certes un facteur important, mais ne permet toutefois pas d’envisager au-delà de ce que la preuve appuie. Quant à savoir si la pénétration du marché par un concurrent éventuel aura un effet sensible, il faut examiner diverses dimensions de la concurrence, dont le prix et les extrants, ainsi que l’ampleur et la durée de tout effet qu’elle aurait sur le marché. L’article 93 de la Loi dresse une liste non exhaustive de facteurs dont il peut être tenu compte.
En l’espèce, la conclusion du Tribunal selon laquelle le fusionnement aura vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence est correcte. Il a procédé à une analyse prospective axée sur l’absence hypothétique, a mis la partie acquise au centre de l’analyse et a demandé si, n’eût été le fusionnement, la partie acquise aurait vraisemblablement pénétré le marché pertinent dans une mesure suffisante pour livrer concurrence à T. Le Tribunal n’a fait aucune conjecture; il a plutôt tiré des conclusions de fait sur le fondement de la preuve abondante dont il disposait. Si la caractérisation par le Tribunal de la soi-disant baisse du prix de 10 p. 100 qui aurait été réalisée en l’absence du fusionnement était mal fondée, il disposait de suffisamment d’autres éléments de preuve pour conclure que le fusionnement empêcherait sensiblement la concurrence.
Étant donné qu’il est satisfait à l’art. 92 de la Loi , il y a lieu de déterminer si la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’art. 96 fait obstacle à l’ordonnance visée à l’art. 92 . La défense commande une analyse visant à déterminer si les gains en efficience qu’entraîne le fusionnement, résultant de l’intégration des ressources, surpassent les effets anticoncurrentiels qui découlent de la diminution ou de l’absence de concurrence dans le marché géographique et dans celui du produit en cause. La commissaire est tenue de prouver les effets anticoncurrentiels; les parties au fusionnement assument quant à elles la charge de prouver les autres éléments de la défense. Il existe diverses manières de procéder à l’exercice de comparaison qu’appelle l’art. 96 ; deux ont été examinées par les tribunaux au Canada : le critère du « surplus total », qui implique une quantification de la perte sèche qui découlera d’un fusionnement, et le critère des « coefficients pondérateurs » suivant lequel le Tribunal compare les effets du fusionnement sur les consommateurs et sur les actionnaires de l’entité fusionnée. Comme la Loi ne précise pas la méthode à appliquer, le Tribunal jouit de la latitude requise pour décider en bout de ligne à la lumière des circonstances propres à chaque fusionnement.
L’article 96 accorde effectivement la primauté à l’efficience de l’économie, mais il n’est pas dépourvu de limites. Ce ne sont pas tous les gains en efficience économiques qui devraient être pris en considération dans l’analyse qu’appelle l’art. 96 . Il y a lieu de distinguer entre les gains en efficience qu’une partie au fusionnement prétend être en mesure de réaliser plus rapidement qu’en l’absence du fusionnement (« gains en efficience du premier arrivé ») et les gains en efficience qu’une partie au fusionnement pourrait réaliser plus tôt qu’un concurrent pour la seule raison que ce dernier devrait attendre la fin de la procédure de dessaisissement (« gains en efficience liés à l’exécution d’une ordonnance »). Les gains en efficience qui résultent de l’application de la Loi ne peuvent être pris en compte au titre de l’art. 96 , car ils découlent de l’exécution et de l’application du cadre qui réglemente le droit de la concurrence au Canada, plutôt que du fusionnement en soi. En revanche, les gains en efficience du premier arrivé sont admissibles pour l’application de l’art. 96 , car il s’agit de gains en efficience économiques qui résultent véritablement du fusionnement. Néanmoins, en l’espèce, la classification de ces gains en efficience d’un an relatifs au transport et à l’expansion du marché invoqués par T à titre de gains du premier arrivé ou de gains liés à l’exécution d’une ordonnance ne serait pas déterminante, puisque ces gains n’ont pas été réalisés.
Dans l’analyse de la défense fondée sur les gains en efficience, le Tribunal devrait prendre en considération tous les éléments quantitatifs et qualitatifs à sa disposition. Il incombe à la commissaire de quantifier tous les effets anticoncurrentiels quantifiables. Les effets qui peuvent être quantifiés devraient l’être, ou à tout le moins être estimés, dans la mesure où de telles estimations sont fondées sur une preuve qui peut être attaquée et soupesée. L’omission d’en donner au moins une estimation quantitative, lorsqu’il est réalistement possible de le faire, ne donnera pas lieu à une analyse qualitative de ces effets. Seuls les effets ne pouvant être estimés sur le plan quantitatif seront pris en considération sur le plan qualitatif. Cette méthode réduit au minimum le jugement subjectif nécessaire dans l’analyse et permet au Tribunal d’effectuer l’évaluation la plus objective possible dans les circonstances.
En l’espèce, la commissaire n’a pas quantifié les effets anticoncurrentiels quantifiables et, partant, elle ne s’est pas acquittée du fardeau que lui impose l’art. 96 . En particulier, sans données sur l’élasticité par rapport au prix, la fourchette possible de la perte sèche résultant du fusionnement est inconnue. Permettre au Tribunal de tenir compte de la baisse des prix invoquée sans les autres données sur la perte sèche fait intervenir une trop grande subjectivité dans l’équation, et rien ne garantit qu’il dispose de données suffisantes pour vérifier si l’analyse subjective concorderait avec celle fondée sur des effets quantifiés en bonne et due forme. Par conséquent, les effets anticoncurrentiels quantifiables doivent alors être jugés nuls. En concluant que ces effets avaient une valeur indéterminée, la Cour d’appel fédérale a permis qu’un jugement subjectif dicte l’analyse. La démarche de la Cour d’appel fédérale, qui a attribué une valeur « indéterminée », soulève aussi des questions d’équité à l’égard des parties au fusionnement en ce sens qu’on les met dans une situation insoutenable : démontrer que les gains en efficience surpassent et neutralisent une somme indéterminée. Ainsi, exiger des parties au fusionnement qu’elles prouvent les autres éléments de la défense selon la prépondérance des probabilités devient un exercice inéquitable, car elles ignorent la preuve qui leur est opposée.
La pondération qu’exige l’art. 96 commande une méthode souple, mais objectivement raisonnable invitant le Tribunal à déterminer les aspects tant quantitatifs que qualitatifs du fusionnement, puis à les soupeser. On peut concevoir le critère comme une analyse en deux étapes. Dans un premier temps, il faut comparer les gains en efficience quantitatifs du fusionnement à ses effets anticoncurrentiels quantitatifs. Si les effets anticoncurrentiels quantitatifs dépassent les gains en efficience quantitatifs, l’analyse prend alors fin dans la plupart des cas, et la défense ne s’appliquera pas. Dans un deuxième temps, il faut mettre en balance les gains en efficience qualitatifs et les effets anticoncurrentiels qualitatifs et décider en dernière analyse si le total des gains en efficience neutralise le total des effets anticoncurrentiels du fusionnement en cause. Cependant, en dépit de la latitude dont jouit le Tribunal lorsqu’il applique cette méthode de pondération, il ne faudrait pas exiger des gains en efficience plus que négligeables pour que la défense s’applique. Le libellé de la Loi ne permet pas d’exiger un tel seuil. Le contexte législatif du par. 96(1) ne permet pas non plus que cette disposition soit assortie d’un seuil implicite. La Cour d’appel fédérale a donc commis une erreur en statuant qu’un fusionnement anticoncurrentiel ne saurait être approuvé sous le régime de l’art. 96 si seuls des gains négligeables ou insignifiants en découlent.
En l’espèce, la commissaire ne s’est pas acquittée de la charge qui lui incombait de prouver l’existence d’effets anticoncurrentiels, de sorte qu’une valeur nulle a été accordée aux effets quantifiables. Aucun effet anticoncurrentiel qualitatif n’a été établi. Or, T a établi l’existence de gains en efficience liés à la baisse des coûts indirects qui découlent de l’obtention par B de l’accès aux fonctions administratives et opérationnelles de T. Ces gains prouvés satisfont à la condition de surpassement et de neutralisation, et par conséquent, la défense fondée sur les gains en efficience a été établie.
La juge Abella : La norme de contrôle judiciaire qui s’applique en l’espèce est celle de la décision raisonnable, et non celle de la décision correcte. Après l’arrêt Pezim c. Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, qui a jeté les bases d’un nouvel édifice de révision des décisions des tribunaux spécialisés, la jurisprudence de la Cour a créé une présomption selon laquelle, qu’il y ait ou non de droit d’appel ou de clause privative, dès lors qu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive, c’est la norme de la décision raisonnable qui s’applique. Bien que le libellé de la disposition accordant le droit d’appel en l’espèce diffère de celui qui est en cause dans d’autres affaires où la Cour applique la norme de la décision raisonnable, il ne diffère pas suffisamment pour saper le principe établi, à savoir que la déférence s’impose à l’égard de l’interprétation par un tribunal expert de sa loi constitutive. Invoquer ce genre de libellé pour supplanter la déférence que commande l’expertise du tribunal a pour effet d’élever le facteur du libellé de la loi au rang d’élément prééminent et déterminant que nous avons longtemps refusé de lui reconnaître. Appliquer la norme de la décision correcte en l’espèce constitue un retour à la situation antérieure à l’arrêt Pezim, sape l’expertise du Tribunal reconnue par le texte législatif et représente un écart inexplicable par rapport à la jurisprudence de la Cour qui va engendrer sans aucun doute la confusion relative à la « norme de contrôle » qui avait amené la Cour au départ à vouloir y mettre de l’ordre. Si l’on applique la norme de la décision raisonnable, l’interprétation de l’art. 96 de la Loi par le Tribunal n’était pas raisonnable.
La juge Karakatsanis (dissidente) : T n’avait pas le droit de se prévaloir de la défense fondée sur les gains en efficience en l’espèce. Les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels devraient être quantifiés chaque fois qu’il est raisonnablement possible de le faire dans le cadre de l’analyse que commande l’art. 96 , et l’évaluation des effets qualitatifs devrait être objectivement raisonnable et étayée par des éléments de preuve et un raisonnement clair. Toutefois, la nécessité d’une « objectivité raisonnable » ne saurait justifier une conception hiérarchique des aspects quantitatifs et qualitatifs qu’il faut évaluer au regard de la défense fondée sur les gains en efficience; et les aspects qualitatifs ne jouent pas un rôle moins important que les effets quantitatifs. Le libellé de la Loi n’établit aucune distinction entre les gains en efficience quantitatifs et qualitatifs, et plusieurs des objets variés de Loi prévus à l’art. 1.1 peuvent ne pas être quantifiables. En effet, il se peut que nombre d’effets anticoncurrentiels importants d’un fusionnement soient de nature qualitative et, dans certains cas, ces effets qualitatifs peuvent être déterminants dans l’analyse qu’appelle l’art. 96 . La loi prévoit une analyse téléologique, et l’importance relative des gains ou effets qualitatifs d’une part et quantitatifs d’autre part ne peut être déterminée qu’au cas par cas. Il n’est ni utile ni nécessaire de déterminer à l’avance le rôle et l’importance de chaque catégorie dans l’analyse visant à décider si la défense fondée sur l’art. 96 s’applique.
L’avis de la Cour d’appel fédérale, selon qui l’analyse qu’appelle l’art. 96 porte essentiellement sur la pondération des gains en efficience toutes catégories confondues et des effets anticoncurrentiels toutes catégories confondues, permet une certaine souplesse, les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels n’étant pas toujours faciles à mesurer. Le cadre applicable à l’art. 96 permet au Tribunal expert d’évaluer globalement la preuve qui lui a été présentée plutôt que de scinder artificiellement l’analyse des effets qualitatifs et des effets quantitatifs. En effet, dans certains cas, il peut être plus utile de les analyser ensemble.
En outre, si la commissaire doit présenter des éléments de preuve sur les effets anticoncurrentiels du fusionnement et assume le risque qu’une quantification incomplète des effets quantifiables soit insuffisante pour réfuter la preuve des gains en efficience, la preuve ayant établi qu’il y avait un effet anticoncurrentiel connu d’une valeur indéterminée n’est pas invalidée du fait d’une quantification incomplète. La preuve pertinente est généralement admissible, et le défaut de présenter la meilleure preuve possible influe sur le poids qui peut être accordé à cette preuve, non pas sur son admissibilité. Ni le libellé de la Loi ni par ailleurs son objet ou son contexte ne font en sorte qu’un effet anticoncurrentiel d’une valeur indéterminée devienne non pertinent ou inadmissible.
La Cour d’appel fédérale pouvait juger que la conclusion du Tribunal selon laquelle les prix auraient été inférieurs de 10 p. 100 dans la zone pertinente, n’eût été le fusionnement, constituait la preuve d’un effet anticoncurrentiel connu, mais d’une valeur indéterminée. Elle pouvait également juger que le monopole préexistant de T aurait vraisemblablement pour effet d’amplifier les effets anticoncurrentiels du fusionnement. Finalement, la cour pouvait conclure à bon droit que les gains en efficience établis étaient minimes au point d’être négligeables et n’excédaient vraisemblablement pas les effets anticoncurrentiels connus mais indéterminés.
Jurisprudence
Citée par le juge Rothstein
Distinction d’avec les arrêts : Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160; Pezim c. Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557; McLean c. Colombie-Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] 3 R.C.S. 895; arrêts mentionnés : Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc., 2001 CAF 104, [2001] 3 C.F. 185, inf. 2000 Trib. conc. 15, [2000] D.T.C.C. no 15 (QL), autorisation d’appel rejetée, [2001] 2 R.C.S. xiii; Air Canada c. Canada (Commissaire de la concurrence), 2002 CAF 121, [2002] 4 C.F. 598; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Tuyauteries Canada Ltée, 2006 CAF 233, [2007] 2 R.C.F. 3; Commissaire de la concurrence c. Brassage Labatt Ltée, 2008 CAF 22; Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc., 2001 Trib. conc. 3, [2001] D.T.C.C. no 3 (QL), conf. par 2003 CAF 131, autorisation d’appel refusée, [2004] 1 R.C.S. vii; Directeur des enquêtes et recherches c. Hillsdown Holdings Ltd., 1992 CanLII 1901; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748; F.H. c. McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 R.C.S. 41; Canada (Directeur des enquêtes et recherches : Loi sur la concurrence ) c. Laidlaw Waste Systems Ltd., [1992] D.T.C.C. no 1 (QL); BOC International Ltd. c. Federal Trade Commission, 557 F.2d 24 (1977); Commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane Inc., 2002 Trib. conc. 16 (en ligne : http://www.ct-tc.gc.ca/CMFiles/CT-1998-002_0238c_45QDJ-5222007-2669.pdf), conf. par 2003 CAF 53, [2003] 3 C.F. 529.
Citée par la juge Abella
Arrêts appliqués : Pezim c. Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557; McLean c. Colombie-Britannique (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] 3 R.C.S. 895; Smith c. Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7, [2011] 1 R.C.S. 160; arrêts mentionnés : Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654; Rogers Communications Inc. c. Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, 2012 CSC 35, [2012] 2 R.C.S. 283; Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Canada (Procureur général), 2014 CSC 40, [2014] 2 R.C.S. 135; Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559; Nor-Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals, 2011 CSC 59, [2011] 3 R.C.S. 616; Celgene Corp. c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 1, [2011] 1 R.C.S. 3; Nolan c. Kerry (Canada) Inc., 2009 CSC 39, [2009] 2 R.C.S. 678; Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633.
Citée par la juge Karakatsanis (dissidente)
Commissaire de la concurrence c. Supérieur Propane Inc., 2002 Trib. conc. 16 (en ligne : http://www.ct-tc.gc.ca/CMFiles/CT-1998-002_0238c_45QDJ-5222007-2669.pdf).
Lois et règlements cités
Loi constituant le Tribunal de la concurrence et modifiant la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et la Loi sur les banques et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, projet de loi C-91, 1re sess., 33e lég., 1985 (sanctionnée le 17 juin 1986), L.C. 1986, c. 26.
Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, S.R.C. 1970, c. C-23.
Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, c. N-7, art. 101 .
Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34, art. 1.1 , 79(1) c), 91 « fusionnement », 92, 93, 94 à 96.
Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, c. 19 (2e suppl .), art. 13(1) .
Securities Act, R.S.B.C. 1996, c. 418, art. 167.
Securities Act, S.B.C. 1985, c. 83, art. 149(1).
Doctrine et autres documents cités
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Waddams, S. M. The Law of Damages, 5th ed., Toronto, Canada Law Book, 2012.
Wakil, Omar. The 2014 Annotated Competition Act, Toronto, Carswell, 2013.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (les juges Evans, Stratas et Mainville), 2013 CAF 28, [2014] 2 R.C.F. 352, 446 N.R. 261, 360 D.L.R. (4th) 717, [2013] A.C.F. no 557 (QL), 2013 CarswellNat 6936 (WL Can.), qui a confirmé une décision du Tribunal de la concurrence, 2012 Trib. conc. 14, 2012 CACT 14 (CanLII), [2012] D.T.C.C. no 14 (QL), 2012 CarswellNat 4409 (WL Can.). Pourvoi accueilli, la juge Karakatsanis est dissidente.
John B. Laskin, Linda M. Plumpton, Dany H. Assaf et Crawford G. Smith, pour les appelantes.
Christopher Rupar, John Tyhurst et Jonathan Hood, pour l’intimé.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Rothstein, Cromwell, Moldaver et Wagner rendu par
Le juge Rothstein —
Table des matières
Paragraphe
I....... Aperçu. 3
II..... Faits. 4
III.... Dispositions législatives. 6
IV.... Historique judiciaire. 6
A. Tribunal de la concurrence, 2012 CACT 14 (CanLII) 7
(1) Article 92 . 7
(2) Article 96 . 9
B. Cour d’appel fédérale, 2013 CAF 28, [2014] 2 R.C.F. 352. 12
(1) Article 92 . 12
(2) Article 96 . 13
V..... Questions en litige. 15
VI.... Analyse. 16
A. Norme de contrôle. 16
B. Cadre analytique applicable à l’examen du fusionnement prévu par l’art. 92 de la Loi 20
(1) Examen du fusionnement : aperçu. 20
(2) Le fusionnement aura-t-il vraisemblablement pour effet de diminuer ou d’empêcher sensiblement la concurrence?. 23
a) Analyse axée sur l’absence hypothétique. 23
b) L’analyse axée sur l’absence hypothétique qu’appelle le par. 92(1) est prospective. 25
c) Similarités et différences entre les volets relatifs à la « diminution » et à l’« empêchement » de l’art. 92 . 25
C. Volet relatif à l’« empêchement » du par. 92(1) 27
(1) Le droit 28
a) Déterminer le concurrent éventuel 29
b) L’état du marché n’eût été le fusionnement 30
(i) Une partie au fusionnement serait-elle vraisemblablement entrée dans le marché?. 31
(ii) Y aurait-il vraisemblablement un effet sensible sur le marché?. 36
(2) Application à la présente affaire. 37
D. Défense fondée sur les gains en efficience. 40
(1) Historique de la défense fondée sur les gains en efficience. 40
(2) Historique jurisprudentiel de l’art. 96 . 42
(3) Méthodologies applicables à l’art. 96 . 44
(4) Les gains en efficience liés à l’exécution de l’ordonnance ne sont pas admissibles pour l’application de l’art. 96 . 49
(5) Pondération qu’exige l’art. 96 . 57
a) Fardeau de la commissaire. 57
(i) Teneur du fardeau de la commissaire. 58
(ii) Quelles sont les conséquences de l’omission de s’acquitter du fardeau?. 60
b) Méthode de pondération applicable dans l’analyse qu’appelle
l’art. 96 . 67
(i) La condition selon laquelle les gains en efficience « surpasseront »
et « neutraliseront » les effets anticoncurrentiels. 68
(ii) Monopole préexistant 76
(iii) Application à la présente affaire. 77
c) Argument subsidiaire de la commissaire. 78
d) Conclusion sur la pondération qu’exige l’art. 96 . 81
(6) Post-scriptum.. 82
VII.. Conclusion. 83
An AAnnexe : Articles 1.1 , 79(1) , 92 , 93 et 96 de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34
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I. Aperçu
[1] L’appelante dans la présente affaire, Tervita Corp., exploite deux sites d’enfouissement sécuritaire de déchets dangereux en Colombie-Britannique. En février 2010, elle a procédé à l’acquisition d’une entreprise titulaire d’un permis visant un autre site d’enfouissement sécuritaire. Cette opération a attiré l’attention de la commissaire de la concurrence, qui a alors ordonné l’examen du fusionnement sous le régime de la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, c. C-34 (la « Loi »).
[2] La Loi a pour objet notamment « de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne » (art. 1.1 ). C’est dans cet esprit que s’effectue l’examen d’un fusionnement. Le présent pourvoi offre à la Cour l’occasion de se pencher sur deux aspects d’un tel exercice : le volet de l’art. 92 relatif à l’« empêchement » et la défense fondée sur les gains en efficience, énoncée à l’art. 96 .
II. Faits
[3] Quatre permis d’exploitation visant des sites d’enfouissement sécuritaire des déchets dangereux produits par des exploitations pétrolières et gazières ont été délivrés dans le Nord-Est de la Colombie-Britannique. Tervita Corp., appelante, est titulaire de deux de ces permis, en vertu desquels elle exploite les sites d’enfouissement Silverberry (capacité de six millions de tonnes de déchets) et Northern Rockies (3 344 000 tonnes). Un troisième permis a été délivré à l’égard du site Peejay, aménagé par une collectivité autochtone, mais dont les installations n’ont pas encore été construites.
[4] Le quatrième permis, délivré à l’égard du site Babkirk, est détenu par Babkirk Land Services Inc. (« Babkirk »), appelante en l’espèce, une filiale en propriété exclusive de Complete Environmental Inc. (« Complete »), autre appelante. De 1998 à 2004, les propriétaires précédents de Babkirk ont exploité à cet endroit un site d’enfouissement de déchets dangereux. En 2009, ils ont vendu Babkirk à Complete, que cinq investisseurs (les « vendeurs ») possédaient et contrôlaient.
[5] Sur le site Babkirk, les vendeurs comptaient exploiter principalement une installation de biorestauration utilisant des microorganismes pour la décontamination des sols, assortie d’un site d’enfouissement sécuritaire ayant la capacité de stocker les déchets dangereux qui ne se prêtent pas à la biorestauration. En février 2010, le permis d’enfouissement a été délivré pour une capacité de 750 000 tonnes.
[6] Peu de temps après, Integrated Resources Technologies Ltd. (« IRTL ») a offert d’acquérir Complete. Les vendeurs ont ensuite envisagé la possibilité de vendre à des tiers. Secure Energy Services (« SES ») s’est montrée intéressée, mais offrait un prix inférieur. Les vendeurs avaient décidé d’accepter l’offre d’IRTL quand elle l’a retirée en juin 2010 pour financement insuffisant. Dans une ultime tentative, les vendeurs ont engagé des pourparlers avec SES et Tervita Corp., dont la raison sociale était alors CCS Corp. (ci-après « Tervita Corp. »). En juillet 2010, une entente est intervenue entre les vendeurs et Tervita Corp., qui ont signé la lettre d’intention.
[7] La vente des parts des vendeurs dans Complete (qui possède Babkirk et le site Babkirk) a été conclue le 7 janvier 2011. Or, auparavant, la commissaire de la concurrence avait informé les parties qu’elle s’opposait à cette opération, au motif qu’elle aurait vraisemblablement pour effet de nuire sensiblement à la concurrence dans les services d’enfouissement sécuritaire du Nord-Est de la Colombie-Britannique. Après la vente, la commissaire a demandé au Tribunal de la concurrence d’ordonner l’annulation de la transaction en vertu de l’art. 92 de la Loi sur la concurrence ou, à titre subsidiaire, d’ordonner à Tervita Corp. de se départir de Complete ou de Babkirk.
[8] Les trois appelantes dans le présent pourvoi, Tervita Corp., Complete et Babkirk, sont ci-après appelées collectivement « Tervita ».
III. Dispositions législatives
[9] Les dispositions législatives pertinentes, dont les art. 92 , 93 et 96 de la Loi , sont reproduites en annexe.
IV. Historique judiciaire
A. Tribunal de la concurrence, 2012 CACT 14 (CanLII)
[10] Le Tribunal a conclu, en vertu de l’art. 92 , que le fusionnement aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence dans le marché en cause. Il a statué en outre que Tervita ne pouvait invoquer l’exception relative aux gains en efficience énoncée à l’art. 96 , en application de laquelle le fusionnement serait permis en dépit de l’art. 92 , car les gains en efficience engendrés ne surpassaient ou ne neutralisaient pas les effets anticoncurrentiels vraisemblables du fusionnement. Il a ordonné à Tervita de se départir de Babkirk.
(1) Article 92
[11] Le Tribunal a demandé s’il y aurait « vraisemblablement eu une concurrence réelle en l’absence du fusionnement » (par. 129). Les parties étaient « essentiellement d’accord » pour dire que la période à examiner pour déterminer l’état du marché en l’absence du fusionnement commençait à la fin de juillet 2010 (par. 131), car c’était l’époque à laquelle Tervita et les vendeurs avaient signé la lettre d’intention. Le Tribunal en a convenu.
[12] Selon le Tribunal, à la fin de juillet 2010, seuls deux scénarios réalistes pouvaient se présenter pour le site Babkirk :
1. Les vendeurs auraient vendu à une société de déchets appelée [SES], laquelle aurait exploité un site d’enfouissement sécuritaire;
2. Les vendeurs auraient exploité une installation de biorestauration ainsi qu’une demi-cellule d’enfouissement sécuritaire. [par. 132]
[13] Le Tribunal a conclu que, selon la prépondérance des probabilités, SES n’aurait à aucun moment à l’été de 2010 présenté une offre acceptable à l’égard du site Complete. Ainsi, de l’avis du Tribunal, les vendeurs auraient choisi la deuxième option : exploiter une installation de biorestauration au site Babkirk.
[14] La biorestauration est une « méthode de traitement du sol qui fait appel à des microorganismes pour diminuer le degré de contamination » (par. 42). Le Tribunal a conclu que les vendeurs auraient rendu l’installation de biorestauration pleinement opérationnelle au plus tard en octobre 2011, mais que celle-ci ne se serait pas révélée rentable. Il était d’avis qu’il n’était « pas raisonnable de supposer [que les vendeurs] auraient été en mesure d’exploiter une installation non rentable après l’automne 2012 » (par. 206). En conséquence, selon le Tribunal, les vendeurs auraient opté pour l’enfouissement sécuritaire ou auraient vendu le site Babkirk à un acheteur, qui l’aurait exploité pour l’enfouissement sécuritaire. Quel que soit le scénario, Tervita et le site d’enfouissement sécuritaire à service complet Babkirk seraient devenus des concurrents « directs et importants » au plus tard au printemps 2013 (par. 207).
[15] Le Tribunal a conclu que Tervita aurait selon toute vraisemblance continué d’exercer une puissance commerciale beaucoup plus importante grâce au fusionnement que sans le fusionnement. Il a conclu que l’absence de fusionnement se serait traduite par une diminution des droits d’élimination — que l’on appelle « redevances de déversement » dans l’industrie — de 10 p. 100 dans la « région contestable » (la zone pertinente pour ce marché) (par. 229(iii)).
[16] Le Tribunal a conclu que le fusionnement aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence.
(2) Article 96
[17] La défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’art. 96 constitue une exception à l’application de l’art. 92 . Elle empêche le Tribunal de rendre une ordonnance interdisant un fusionnement dans les cas où il conclut que celui-ci aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront les effets anticoncurrenti