Labelle c. Première Nation Chiniki

Labelle c. Première Nation Chiniki
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-04-01
Référence neutre
2022 CF 456
Numéro de dossier
T-678-21
Contenu de la décision
Date : 20220401
Dossier : T‑678‑21
Référence : 2022 CF 456
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 1er avril 2022
En présence de monsieur le juge Favel
ENTRE :
MURIEL LABELLE
demanderesse
et
PREMIÈRE NATION CHINIKI
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS
I. La nature de l’affaire
[1] La Cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire présentée en application de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7 [Loi sur les Cours fédérales] à l’encontre d’une décision [la décision] rendue par le conseil tribal Stoney [le CTS] le 26 mars 2021. Dans la décision, le CTS a rejeté l’appel de la demanderesse concernant l’élection organisée au sein de la Première Nation Chiniki [la PNC] le 8 décembre 2020 [l’élection ou l’élection de 2020].
[2] Les parties demandent à la Cour d’examiner les procédures d’appel de la PNC et/ou du CTS en vue de déterminer si le CTS a porté atteinte au droit de la demanderesse à l’équité procédurale. La demanderesse ne conteste pas le caractère raisonnable de la décision.
[3] Le droit de la demanderesse à l’équité procédurale a été violé. La demande de contrôle judiciaire est accueillie.
I. Le contexte
[4] La demanderesse est membre de la PNC. La PNC est établie dans le sud de l’Alberta et est une bande indienne au sens de la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I‑5 [la Loi sur les Indiens]. La PNC, la Première Nation Bearspaw [la PNB] et la Première Nation Wesley [la PNW] constituent les Nations des Stoney Nakoda [les NSN]. Les NSN ont signé le traité no 7 le 22 septembre 1877. Un sondage a été effectué auprès de trois réserves non divisées (les réserves 142, 143 et 144), et celles‑ci ont été mises de côté au profit des NSN.
A. Le modèle de gouvernance traditionnel et l’instauration des élections
[5] Traditionnellement, les NSN ne choisissaient pas leurs dirigeants par voie d’élection. Leur modèle de gouvernance reposait sur un système clanique suivant lequel les groupes familiaux ou clans de chaque nation choisissaient leurs chefs de clan. Les chefs de clan désignaient une personne pour diriger la nation, et cette dernière bénéficiait de l’aide des chefs de clan pour ce faire. Cette coutume a été abolie dans les années 1950, lorsque le Canada a instauré un système électoral.
[6] Le 20 décembre 1956, M. R.F. Battle, surveillant régional des agences indiennes, a rendu visite aux NSN lors d’une assemblée de bande. Il voulait, à cette occasion, convaincre les NSN de se doter d’un système électoral. Il souhaitait également organiser un scrutin pour permettre aux membres des NSN de voter afin de déterminer le nombre de chefs et de conseillers qu’ils souhaitaient élire. Lors de cette assemblée, certains membres des NSN se sont prononcés en faveur de l’élection d’un seul chef, tandis que d’autres étaient favorables à l’élection de trois chefs. D’autres encore ont soutenu que le modèle traditionnel de gouvernance ne devait pas être bouleversé et ont insisté pour que cette proposition fasse partie de celles qui ont été soumises au vote. En fin de compte, cette proposition n’a pas été retenue pour le scrutin.
[7] Aux termes du paragraphe 2(1) de la Loi sur les Indiens, dans le cas de certaines bandes, le conseil de la bande est « choisi selon la coutume de celle‑ci ». En fin de compte, les NSN ont décidé d’organiser des élections tous les deux ans pour choisir le chef et les quatre conseillers de leurs nations respectives, conformément à leur « coutume ». La première élection au sein des NSN a été tenue en 1957. Depuis, les chefs et conseillers élus de chacune des trois Premières Nations forment ensemble le CTS. Au fil des ans, les trois nations composant les NSN ont décidé de modifier leurs mandats respectifs. Actuellement, la PNC organise ses élections selon sa coutume, tous les trois ans.
[8] Selon moi, la visite rendue par M. R.F. Battle aux NSN en 1956 révèle parfaitement qu’il existe une différence entre les coutumes reconnues dans la Loi sur les Indiens et les structures de gouvernance autochtones traditionnelles. Cette différence, comme le montre l’extrait suivant, a été rappelée par le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones dans le rapport qu’il a publié en 2010, intitulé Élections chez les Premières nations : Une question de choix fondamental.
Ce mot [coutumier], tel qu’il est employé dans la Loi sur les Indiens et par le ministère des Affaires indiennes et du Nord Canada, ne qualifie pas les méthodes traditionnelles de choix des dirigeants. Il sert plutôt à faire la distinction entre les conseils de bande élus selon le régime de la Loi sur les Indiens et ceux qui sont élus d’après les règles établies par la bande. Toutefois, ces règles ne sont pas forcément fondées sur des méthodes traditionnelles de choix des dirigeants. Sauf précision contraire, le mot « coutumier », au sens où nous l’employons dans ce rapport, concerne des codes électoraux fixés par la communauté plutôt que des systèmes de choix des dirigeants fondés sur l’hérédité, les clans ou le consensus (à la page 8).
[9] Je conviens qu’il existe une différence entre le modèle de gouvernance traditionnelle et le modèle électoral coutumier. Pour autant, cela ne signifie pas que la « coutume » ne fait pas partie du droit autochtone. Notre Cour a établi que le paragraphe 2(1) de la Loi sur les Indiens n’accorde pas aux Premières Nations le droit de tenir des élections selon leur coutume (Pastion c Première nation Dene Tha', 2018 CF 648, au para 7 [Pastion]). Comme l’a récemment expliqué le juge Grammond dans la décision Bertrand c Première Nation Acho Dene Koe, 2021 CF 287 [Bertrand] :
[36] La Loi sur les Indiens précise que le conseil d’une Première Nation est « choisi selon la coutume de [la bande] » à moins que le régime électoral prévu aux articles 74 à 80 ne soit expressément applicable à cette Première Nation. Ce faisant, le législateur a renvoyé à un ensemble de normes qui trouvent leur source et leur légitimité en dehors du système juridique canadien et que l’on peut qualifier de droit autochtone : Gamblin c Conseil de bande de la nation crie de Norway House, 2012 CF 1536 au paragraphe 34; Pastion c Première Nation Dene Tha’, 2018 CF 648 au paragraphe 7, [2018] 4 RCF 467 [Pastion]. Dans Bone c Sioux Valley Indian Band No 290, [1996] ACF no 150 (CF 1re inst) au paragraphe 33 [Bone], le juge Heald a déclaré que la Loi sur les Indiens :
[…] n’accorde pas à une bande le pouvoir de créer une coutume pour sélectionner ses conseillers. [Elle] reconnaît plutôt qu’une bande indienne possède des coutumes qui remontent à des décennies, sinon des siècles, et qui peuvent porter sur le choix de son chef et de ses conseillers.
[10] Si la visite de M. R.F. Battle avait pour but de convaincre les membres des NSN de se doter d’un système électoral, elle a également permis de constater que les représentants de la Couronne reconnaissaient la compétence préexistante des structures de gouvernance autochtones traditionnelles et acceptaient d’en respecter les règles.
[11] Le dossier soumis à la Cour indique que la PNC tente d’exercer sa compétence inhérente en matière d’élections (reconnue dans la Loi sur les Indiens comme étant une « coutume ») tout en essayant de rester fidèle à ses traditions. Il est également manifeste que l’imposition d’un régime électoral de désignation des dirigeants a provoqué des conflits au sein de la PNC (et d’autres nations des NSN) et que des principes juridiques du droit canadien ont également été intégrés et appliqués au régime de gouvernance traditionnel ou coutumier de la PNC. La présente instance met en lumière la situation de tension engendrée par les contradictions entre les règles de droit autochtone et les principes d’équité procédurale de la common law, dont l’histoire du colonialisme et l’imposition de régimes électoraux aux nations autochtones sont, à mon avis, les causes.
B. Le CTS et le règlement électoral de la PNC
[12] Les parties conviennent que le CTS, composé des chefs et des conseillers de la PNC, de la PNB et de la PNW, a compétence pour entendre les appels en matière d’élections. Le CTS, en plus d’entendre les appels en matière d’élections, prend également des décisions sur des enjeux communs aux trois Premières Nations.
[13] Les parties conviennent également que, depuis 1986, les dirigeants sortants ont établi des règles et des procédures régissant chaque élection en adoptant des résolutions du conseil de bande [les RCB]. Dans les présents motifs, je ferai référence à ce processus sous le nom de « régime des RCB ». De 1986 à 1998, ce sont les dirigeants sortants des NSN qui signaient les RCB, mais cette pratique a changé à mesure que les trois nations ont adapté leur modèle de gouvernance à leur propre situation. Ainsi, depuis 2022, les dirigeants sortants de la PNC ont entrepris de produire leurs propres RCB. Bien qu’elle remette en question l’équité du régime des RCB, la demanderesse reconnaît également qu’il s’agit là d’une [traduction] « pratique répétée » de la PNC.
[14] Le 16 octobre 2020, le chef et les conseillers sortants de la PNC ont adopté une RCB établissant le Custom Election Regulations Governing the 2020 Chiniki Nation Council Nomination and Elections for the Chief and Councillors (Règlement électoral coutumier régissant la nomination et l’élection du chef et des conseillers du conseil de la nation Chiniki de 2020) [le règlement électoral de 2020]. Le règlement électoral de 2020 a fait l’objet de modifications en raison de la pandémie de COVID‑19. Les dispositions les plus pertinentes du règlement électoral de 2020 sont les suivantes :
[traduction]
7.3 Droit de vote
Pour être un électeur admissible et avoir le droit de voter, une personne doit :
a. être âgée de vingt et un (21) ans révolus à la date de l’élection ou avant celle‑ci...
b. être un membre inscrit de la nation Chiniki conformément au Code d’appartenance de la tribu des Stoney;
c. se présenter en personne.
[…]
23.1 APPELS
Tout électeur admissible a le droit d’interjeter appel s’il a des motifs raisonnables de croire :
a. qu’une personne nommée pour être candidate à l’élection n’était pas admissible à l’être;
b. que des pratiques de corruption ont eu lieu dans le cadre de l’élection;
c. qu’une violation du présent règlement électoral coutumier est survenue et a pu influer sur le résultat de l’élection.
23.2 Tout appel relatif aux élections organisées au sein de la nation Chiniki doit être présenté par écrit au directeur général des élections dans les dix (10) jours suivant la date de tenue de l’élection... Le document d’appel doit indiquer les motifs de l’appel et fournir des précisions sur la plainte...
23.3 Le directeur général des élections doit soumettre tout appel en matière d’élections au conseil tribal Stoney. La décision de ce dernier concernant l’appel est définitive et contraignante. Tant qu’il n’est pas statué sur un appel, celui‑ci ne peut entraîner l’invalidation des résultats de l’élection ou du fonctionnement, ou des deux, du conseil de la nation Chiniki nouvellement élu.
[15] Des modifications découlant des précédentes RCB adoptées ont été apportées au règlement électoral de 2020, notamment en son article 23. Dans le même ordre d’idées, un nouveau paragraphe a été ajouté au préambule du règlement électoral de 2020, lequel paragraphe fait référence à la [traduction] « pandémie de COVID‑19 en cours ». Le règlement électoral de 2020 permet également l’utilisation d’un [traduction] « système de compilation des bulletins de vote », dont le fonctionnement est régi par le [traduction] « règlement sur les machines à voter », adopté en application du règlement électoral de 2020. La demanderesse affirme que ces modifications ont été apportées sans que les membres du PNC aient été consultés.
C. L’élection de 2020
[16] Le 29 novembre 2020, après l’adoption du règlement électoral de 2020, le conseil de la PNC a présenté une motion unanime visant à autoriser le vote électronique en raison du nombre croissant de cas d’infections à la COVID‑19. Cinquante‑quatre (54) membres de la PNC ont voté par voie électronique lors de l’élection de 2020.
[17] L’élection de 2020 a été diffusée en direct sur Facebook. Aaron Young a été élu chef et Charles Mark, Jordie Mark, Verna Powderface et Boyd Wesley, ont été élus conseillers. L’autre candidat au poste de chef, Bruce Labelle, a perdu par 38 voix. Au total, le chef Aaron Young a obtenu 350 voix, et Bruce Labelle a obtenu 312 voix.
D. L’appel
[18] Le 18 décembre 2020, la demanderesse a interjeté appel auprès de la directrice générale des élections [la DGE]. La demanderesse a formulé trois arguments :
[traduction]
· Au cours de la diffusion en direct de l’élection, la DGE a annoncé que 625 voix avaient été exprimées au moment de la fermeture du scrutin. Pourtant, lors de la publication des résultats de l’élection, 662 votes ont été comptabilisés, auxquels il faut ajouter quatre votes rejetés. La demanderesse s’interroge sur l’origine des 37 votes « supplémentaires » et prétend que cet écart démontre que l’élection a été « truquée ».
· Le règlement électoral de 2020 n’a pas été respecté car l’article 7.2 précise qu’un « électeur admissible » est une personne qui doit « se présenter en personne ». Le recours au vote électronique a entraîné une violation de cet article. Les dispositions permettant le vote électronique devaient, pour être applicables, être intégrées au règlement électoral initial de 2020.
· Le nom et le numéro de traité de trois électeurs ont été divulgués lors de la diffusion en direct, ce qui constitue une violation de leur vie privée.
[19] Le 8 février 2021, l’administrateur tribal Stoney [l’ATS] a envoyé un courriel à la demanderesse auquel étaient joints : une lettre de l’ATS, les commentaires de la PNC relatifs au vote électronique; l’affidavit de la DGE du 23 décembre 2020 en réponse aux préoccupations de la demanderesse; et l’affidavit supplémentaire de la DGE traitant d’une erreur typographique. La lettre de l’ATS explique que la coutume et la pratique des NSN prévoient que les chefs du CTS décident [traduction] « d’un processus équitable sur le plan procédural pour entendre et trancher l’appel ». Il a informé la demanderesse que la décision concernant son recours serait rendue par écrit, compte tenu de la pandémie en cours et du fait que les motifs d’appel de la demanderesse étaient [traduction] « de nature technique et/ou procédurale ». L’ATS a également demandé à la demanderesse de transmettre sa réponse écrite, accompagnée de tout élément de preuve supplémentaire, au plus tard le 16 février 2021 à 16 heures.
[20] Dans sa lettre, la PNC a indiqué que le vote électronique avait été mis en place en raison du nombre croissant de cas d’infections à la COVID‑19. Elle a indiqué que le 26 novembre 2020, soit quelques jours avant l’élection, sept membres de la PNC ont été testés positifs à la COVID‑19. Le vote électronique a permis de protéger les membres de la PNC et de faire en sorte que tout le monde puisse voter, y compris les personnes tenues de s’isoler. Dans sa lettre, la PNC a indiqué que, compte tenu des circonstances, le choix du vote électronique était le bon.
[21] Dans son affidavit du 23 décembre 2020, la DGE a fourni une ventilation du nombre de votes exprimés, de l’endroit où ils ont été exprimés et des résultats finaux pour le poste de chef. Au total, 666 votes ont été exprimés, dont quatre ont été rejetés. La pièce C de l’affidavit de la DGE est la liste des électeurs, qui identifie chaque membre de la PNC ayant voté lors de l’élection. La pièce a permis de confirmer que le nombre de votes exprimés en personne et par voie électronique est de 666. La DGE reconnaît que trois noms d’électeurs ont été divulgués lors du dépouillement des bulletins de vote.
[22] Dans le même affidavit, la DGE explique également le processus de vote par voie électronique. Tout d’abord, les électeurs ont été informés qu’ils devaient s’inscrire au préalable pour voter par voie électronique. Le jour de l’élection, les électeurs ont appelé la DGE pour décider de la plateforme à utiliser pour la discussion par vidéoconférence. Ils devaient ensuite, après avoir eu accès à la plateforme, lui montrer leur pièce d’identité avec photo et lui envoyer une photo de cette pièce.
[23] La demanderesse a fait parvenir une réponse par courriel le 15 février 2021, indiquant sa volonté que soit tenue l’audience, au cours de laquelle elle fournirait des preuves et interrogerait la DGE. L’ATS lui a répondu le lendemain et a réaffirmé que la coutume voulait que les trois chefs des NSN rendent une décision quant au recours intenté et que le CTS procéderait à l’examen du recours par écrit. Il a repoussé au 19 février 2021 à 16 heures la date limite pour la présentation des observations écrites et des preuves de la demanderesse.
[24] Le 19 février 2021, la demanderesse a fait parvenir à l’ATS ses observations écrites. En premier lieu, la demanderesse a déclaré que le chef de la direction de la PNC et la DGE n’avaient pas le pouvoir de rejeter son appel, ce pouvoir étant réservé au CTS. En second lieu, selon elle, l’affidavit de la DGE comportait des irrégularités : la DGE a effectué sa déclaration sous serment devant un commissaire à l’assermentation situé à l’extérieur de l’Alberta; la date du scrutin anticipé figurant sur l’affidavit est incorrecte; il n’est pas question du recours au vote électronique dans le règlement électoral de 2020; et contrairement aux affirmations de la DGE, la lettre d’appel de la demanderesse énonce adéquatement les motifs de l’appel. Enfin, la demanderesse a exigé la tenue d’une audience mais a déclaré qu’elle pouvait se tenir à distance en raison de la pandémie. Elle a fait valoir que la coutume veut qu’une audience soit tenue dans le cadre d’un appel en matière d’élections. Elle a insisté sur l’importance de pouvoir présenter des arguments dans la langue Stoney et de pouvoir compter sur la présence d’aînés et d’autres membres de la nation.
E. L’audience
[25] Le 4 mars 2021, le CTS s’est réuni virtuellement sur Microsoft Teams pour examiner l’appel présenté par écrit par la demanderesse en l’absence de celle‑ci. L’un des conseillers de la PNC n’a pas pu assister à la réunion, de sorte que quatorze membres du CTS étaient présents. Le président de la réunion était un membre de la PNB et n’a pas voté. Les autres membres de la PNB se sont abstenus de voter, ce qui a donné lieu à quatre abstentions. Les membres de la PNB n’ont pas indiqué les raisons de leur abstention. Le rejet de l’appel a été prononcé par neuf voix pour et zéro voix contre. Les candidats de la PNC élus lors de l’élection de 2020 ont participé aux délibérations et au vote, représentant quatre des neuf voix exprimées. Deux des conseillers de la PNC ont présenté la motion de rejet de l’appel et se sont prononcés en faveur de celle‑ci.
[26] Il a été demandé à l’administrateur de rédiger les motifs écrits de la décision. Le dossier certifié du tribunal indique que ces motifs ont en fait été rédigés par l’avocat du CTS. Au moins un membre du CTS n’était pas au courant à ce moment‑là que la décision avait été rédigée par l’avocat du CTS. Après que les trois chefs des NSN eurent revu et amendé le projet de motifs, ceux‑ci ont été signés par l’ATS et transmis à la demanderesse.
II. La décision
[27] Le 26 mars 2021, la demanderesse a été informée de la décision de rejeter son appel. La décision contient une explication du régime des RCB et indique que ce régime faisait partie de la coutume de la PNC. Dans la décision, il est également fait référence à la partie intitulée [traduction] « APPELS » du règlement électoral de 2020 (au para 14 de la présente décision); il est expliqué que le règlement électoral de 2020 ne précise pas la procédure à suivre en cas d’appel, et que, par conséquent, la procédure d’audience est déterminée par [traduction] « la coutume et les pratiques non écrites des NSN en vigueur depuis 1991 ». Cette [traduction] « coutume non écrite » veut que l’appel soit transmis aux trois chefs du CTS pour décider de la procédure à suivre en cas d’appel. Dans sa décision, le CTS explique pourquoi l’appel interjeté par la demanderesse a été traité par écrit. Ensuite, la décision présente un résumé des motifs soulevés par la demanderesse, la réponse de la DGE telle qu’elle est exposée dans ses affidavits, la réponse de la PNC, telle qu’elle est exposée dans sa lettre, et les observations écrites de la demanderesse.
[28] Dans la décision, chaque question soulevée par la demanderesse fait l’objet d’une analyse. Le CTS conclut que le premier motif avancé par la demanderesse (l’écart concernant le nombre de votes exprimés) relève de l’alinéa 21.1(b) du règlement électoral de 2020 ([traduction] « pratique de corruption »). Cependant, l’observation formulée par la demanderesse repose sur des propos qu’elle a entendus lors de la diffusion en direct de l’élection. La demanderesse n’a fourni aucune preuve attestant de la réalité d’une pratique de corruption. La directrice générale des élections, quant à elle, a expliqué de manière convaincante la manière dont elle a comptabilisé les votes, la provenance de tous les bulletins de vote et la fiabilité des résultats. Le CTS a été convaincu par les éléments de preuve apportés par la DGE en déclarant que celle‑ci [traduction] « a apporté, contrairement à [la demanderesse], des éléments de preuve crédibles quant au fonctionnement du système de compilation des votes, à la provenance des bulletins de vote et à la fiabilité des résultats finaux ». Dans sa décision, le CTS conclut enfin que la demanderesse n’a fourni aucune preuve permettant de remettre en question le nombre final de votes.
[29] Dans sa décision, le CTS juge que l’argument relatif au vote électronique relève de l’alinéa 23.1(c) ([traduction] « violation du règlement électoral de 2020 »). Cependant, l’alinéa 23.1(c) exige de prouver que la violation alléguée a influé sur le résultat de l’élection. Le CTS conclut, dans sa décision, que la demanderesse n’a fourni aucune preuve permettant d’établir que le vote électronique a influé sur le résultat de l’élection.
[30] Le CTS souligne également que la PNC a autorisé le recours au vote électronique en raison de [traduction] « l’augmentation exponentielle » des cas d’infection à la COVID‑19 au sein des SNS. La décision du CTS indique que celui‑ci a admis les éléments de preuve apportés par la DGE et la PNC selon lesquels le vote électronique a été autorisé afin que les membres de la PNC puissent exercer leur droit de vote même s’ils étaient contraints de s’isoler. Par ailleurs, la décision précise que le processus de vote électronique (discussion par vidéoconférence avec la DGE) a été organisé de telle façon que les mêmes garanties que celles qui s’appliquent au vote en personne ont été assurées. En effet, la DGE pouvait voir et parler à l’électeur, vérifier son identité et vérifier le bulletin de vote. En fin de compte, la décision rendue par le CTS indique que celui‑ci est d’avis que le vote électronique n’a pas porté atteinte à l’intégrité du processus de vote et n’a pas réduit le nombre de personnes qui ont pu exercer leur droit de vote. Le vote électronique était tout au plus une [traduction] « modification administrative » de l’alinéa 7.3(c) du règlement électoral de 2020, et non une modification de fond.
[31] Enfin, le CTS, dans sa décision, conclut que la divulgation d’informations confidentielles pendant la diffusion en direct de l’élection ne relève pas des motifs énumérés à l’article 23.1 du règlement électoral de 2020 ([traduction] « inadmissibilité, corruption ou violation du règlement électoral de 2020 »). Le CTS souligne toutefois que la protection des informations confidentielles est importante. Le CTS recommande, dans sa décision, que des mesures de protection supplémentaires soient prévues pour les élections futures et que le personnel électoral reçoive à l’avenir une meilleure formation et de meilleures instructions. Le CTS souligne que la demanderesse n’a pas demandé de réparation spécifique à cet égard.
III. Les questions en litige et la norme de contrôle judiciaire
[32] Après examen des observations soumises par les parties, les questions en litige peuvent être formulées ainsi :
Quelles sont les coutumes de la PNC et du CTS en matière d’appels?
Le CTS a‑t‑il violé le droit de la demanderesse à l’équité procédurale en :
(a) permettant au chef et aux conseillers de la PNC nouvellement élus de se prononcer sur l’appel interjeté par la demanderesse en tant que décideurs;
(b) refusant de tenir une audience;
(c) refusant de procéder à un contre‑interrogatoire de la DGE?
[33] Les deux parties conviennent que la norme de contrôle applicable aux questions d’équité procédurale est celle de la décision correcte. Cependant, la défenderesse souligne que, dans le contexte des appels en matière d’élections des Premières Nations, le contenu de l’obligation d’équité « dépend des circonstances particulières et du contexte particulier [du tribunal d’appel]. Ce contexte peut et doit englober le respect des cours de justice envers la coutume considérée » (Bruno c Canada (Commission d’appel en matière électorale de la Nation Crie de Samson), 2006 CAF 249 au para 20 [Samson]). De plus, le « respect des cours de justice » « command[e] la déférence à l’égard des décideurs autochtones chargés d’appliquer les lois autochtones » (Pastion, aux para 21 à 23).
[34] Je suis d’accord avec les parties sur le fait que les questions d’équité procédurale doivent faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte (Établissement de Mission c Khela, 2014 CSC 24, au para 79; Canada c Première Nation d’Akisq'nuk, 2017 CAF 175, au para 19; Gadwa c Première Nation Kehewin, 2016 CF 597, au para 19, conf par 2017 CAF 203; Morin c Nation crie d’Enoch, 2020 CF 696, au para 21; Tourangeau c Première Nation de Smith’s Landing, 2020 CF 184, au para 26; McKenzie c Première Nation crie Mikisew, 2020 CF 1184, au para 29). Dans le cadre d’un contrôle judiciaire effectué selon la norme de la décision correcte, aucune déférence n’est due au décideur et il appartient à la cour de révision de déterminer si les droits à l’équité procédurale du demandeur ont été violés (Elson c Canada (Procureur général), 2019 CAF 27 au para 31; Connolly c Canada (Revenu national), 2019 CAF 161 au para 57).
[35] Toutefois, il est indiqué, dans l’arrêt Canada Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65, au paragraphe 77 [Vavilov], que « [l]’obligation d’équité procédurale en droit administratif est “éminemment variable”, intrinsèquement souple et tributaire du contexte : Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653, p. 682; Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 22‑23; Moreau‑Bérubé, par. 74‑75; Dunsmuir, par. 79 » [Non souligné dans l’original.] La coutume d’une Première Nation demeure déterminante pour définir le contenu et la portée de l’obligation d’équité procédurale.
[36] La demanderesse ne conteste pas le caractère raisonnable de la décision.
IV. Question préliminaire
[37] La défenderesse soutient que la Cour devrait exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confèrent les paragraphes 18.1(3) et 18.1(4) de la Loi sur les Cours fédérales de ne pas accorder de réparation. Selon la défenderesse, la Cour perdrait son temps et gaspillerait ses ressources si elle décidait de renvoyer l’affaire au CTS. La défenderesse affirme que la preuve démontre clairement que les contestations de la demanderesse à l’égard de l’élection de 2020 sont vouées à l’échec et que la possibilité de contre‑interroger les témoins ou la tenue d’une audience ne changerait pas le résultat de la décision. Pour tous les motifs suivants, je ne partage pas cet avis.
V. Les arguments des parties
A. Quelles sont les coutumes de la PNC et du CTS en matière d’appels?
(1) Les arguments de la demanderesse
(a) Le régime des RCB
[38] La demanderesse remet en question la légitimité du régime des RCB. Elle soutient que l’adoption d’un tel régime ne saurait être assimilée à l’adoption d’un [traduction] « code électoral ratifié ». Elle soutient que le régime des RCB confère indûment au chef et au conseil le pouvoir exclusif de définir la coutume électorale de la PNC. Cette pratique est contraire à la common law, selon laquelle la coutume résulte d’un « large consensus au sein de la communauté » ou des membres de la bande, et non pas uniquement du chef et du conseil (Bertrand, au para 50; Shirt c Nation Crie de Saddle Lake, 2017 CF 364 au para 32 [Shirt]; Francis c Mohawk Council of Kanesatake, 2003 CFPI 115, au para 36 [Francis]).
[39] Dans l’affaire Shotclose c Première Nation Stoney, 2011 CF 750, au paragraphe 68 [Shotclose], la PNB et la PNW étaient concernées, mais pas la PNC. Dans cette affaire, le chef et le conseil de la PNB ont porté leur mandat de deux ans à quatre ans au moyen d’une RCB et sans vote de ratification. La Cour a jugé que « […] les demandeurs et tous les membres adultes de la Première Nation de Bearspaw ont le droit d’être consultés et de voter au sujet des changements proposés au Règlement électoral de la Première Nation de Bearspaw » (au para 6 de la partie consacrée au jugement dans Shotclose). La demanderesse soutient que le régime des RCB de la PNC ne permet pas non plus de faire participer les membres de la PNC. Dans son affidavit, la demanderesse affirme qu’elle n’a jamais été consultée sur le contenu du règlement électoral de 2020 de la PNC. Cela dit, la demanderesse précise que le régime des RCB n’invalide pas automatiquement le résultat de l’élection. L’absence de consultation entraîne simplement une confusion quant au contenu de la coutume à suivre, ce qui soulève des problèmes en matière d’équité procédurale.
(b) Les appels en matière d’élections
[40] La demanderesse allègue que la coutume du CTS dans le cas d’un appel en matière d’élections veut que soit tenue une audience. L’audience doit être tenue en personne. Les appelants présentent habituellement leurs arguments dans la langue Stoney, les aînés et les membres de la PNC sont présents, les appelants peuvent interroger le directeur général des élections, et le chef et/ou les conseillers mis en cause participent à l’audience en tant qu’intimés et non en tant que décideurs.
[41] La demanderesse rappelle les modalités des procédures d’appel suivies lors des appels relatifs aux élections de 2012 et 2018 de la PNC, ainsi que les procédures suivies lors de l’appel relatif à l’élection de 2017 de la PNB. Dans le cadre de tous ces appels, les audiences ont été tenues en personne et les appelants ont eu la possibilité d’interroger les témoins. Dans le cadre de l’appel relatif à l’élection de 2017 de la PNB et de l’appel relatif à l’élection de 2018 de la PNC, le chef et les conseillers nouvellement élus ont été considérés comme des intimés.
(2) Les arguments de la défenderesse
(a) Le régime des RCB
[42] Selon le témoignage de l’aîné Wesley (un aîné de la PNC), de l’aîné Kaquitts (un aîné de la PNW) et du conseiller Mark, la PNC a pour coutume d’adopter une RCB établissant le règlement de l’élection de la PNC à venir (le régime des RCB). Chaque RCB apporte des modifications de procédure pour garantir le bon déroulement de l’élection et pour que tous les électeurs admissibles puissent exercer leur droit de vote. Les droits fondamentaux des membres de la PNC ne sont pas affectés par le régime des RCB et n’ont pas changé depuis 1986. Au cours des 35 dernières années, les membres de la PNC n’ont jamais contesté cette coutume ni remis en question les modifications procédurales apportées au fil du temps.
[43] Par conséquent, par des « actes répétitifs », le régime des RCB constitue une coutume « généralement acceptabl[e] pour les membres de la [PNC] » (Francis, aux para 22 à 27). Par conséquent, le règlement électoral de 2020 a bien été [traduction] « ratifié », contrairement à ce qu’affirme la demanderesse.
[44] La défenderesse fait également valoir que la présente affaire se distingue de l’affaire Shotclose. Dans l’affaire Shotclose, le chef et les conseillers ont modifié des droits fondamentaux en prolongeant leur mandat sans consulter les membres. Dans la présente affaire, le vote électronique constituait simplement une modification de procédure visant à faire en sorte que tous les membres puissent exercer leur droit de vote. Cette modification est semblable à une disposition préexistante qui permet au directeur général des élections de recueillir les votes des membres de la PNC qui sont hospitalisés.
(b) Appels en matière d’élections
[45] Les seuls éléments de preuve présentés à la Cour concernant la coutume du CTS et de la PNC se résument à deux affidavits de l’aîné Wesley et de l’aîné Kaquitts. Pour invoquer une coutume alléguée, la demanderesse a le fardeau de démontrer l’existence de cette coutume; une simple déclaration d’opinion quant à l’existence d’une telle coutume ne suffit pas (Louie c Canada (Services aux Autochtones), 2021 CF 650, aux para 39 à 43). La demanderesse n’a offert aucune preuve à l’appui de son argument selon lequel la coutume du CTS veut que soit tenue une audience. Elle a également choisi de ne pas contre‑interroger les aînés sur les témoignages qu’ils ont fournis.
[46] Les affidavits des aînés et du conseiller Mark établissent que la coutume en matière d’appels d’élections veut que les trois chefs du CTS parviennent à un consensus sur la procédure à suivre, en tenant compte de [traduction] « ce qui s’avère équitable dans les circonstances ». Si les chefs ne parviennent pas à un consensus, l’ensemble du CTS décide de la procédure à suivre. Le CTS examinera alors l’appel conformément à cette procédure. Dans le contexte de la présente affaire, l’examen par écrit de l’appel de la demanderesse était la procédure la plus pertinente, compte tenu de la nature technique et procédurale de l’appel et de la pandémie en cours. Tout cela a été expliqué à la demanderesse dans la lettre du 8 février 2021.
[47] La coutume du CTS veut également qu’après l’élection, les candidats élus fassent immédiatement partie du CTS et puissent participer à la prise de décision [traduction] « selon ce que leur conscience leur dicte dans les circonstances ». Parmi les [traduction] « circonstances » pertinentes, figurent notamment les conseils ou les directives reçus des chefs. Enfin, après la prise de décision du CTS, il est d’usage que l’administrateur rédige les motifs écrits au nom du CTS afin de les soumettre à l’approbation des chefs.
B. Le CTS a‑t‑il violé le droit de la demanderesse à l’équité procédurale?
[48] La demanderesse affirme que son droit à l’équité procédurale, garanti par la common law, a été violé parce que les conseillers nouvellement élus du conseil de la PNC ont participé à la prise de décision, qu’elle s’est vu refuser la tenue d’une audience et qu’elle n’a pas été autorisée à interroger la DGE. En outre, la demanderesse était légitimement en droit de s’attendre à ce que l’audience se déroule conformément à la coutume de la PNC.
[49] La défenderesse affirme que, dans les [traduction] « circonstances et le contexte particuliers » de cette affaire, en tenant compte de la coutume du CTS, le droit à l’équité procédurale de la demanderesse a été respecté. Elle a reçu un avis d’audience, la possibilité de présenter des observations, une prolongation du délai pour présenter ces observations et des motifs écrits.
(1) La participation du chef et des conseillers de la PNC nouvellement élus à la prise de décision concernant l’appel était‑elle inéquitable?
(a) Les arguments de la demanderesse
[50] Le CTS a violé le principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie en permettant aux candidats élus de participer à la prise de décision (Pearlman c Comité judiciaire de la Société du Barreau du Manitoba, [1991] 2 RCS 869 [Pearlman]). La demanderesse affirme que les candidats élus avaient un intérêt important dans le dénouement de l’appel puisque la demanderesse sollicitait de leur part l’invalidation de l’élection qui leur a permis d’être élus, en ce sens qu’ils « avaient un intérêt personnel de premier ordre, plus que dans celui de tout autre membre de la [Première nation] » (Halcrow c Première Nation de Kapawe'no, 2021 CF 219, au para 57).
[51] La demanderesse reconnaît qu’une instance législative peut autoriser une violation du principe selon lequel nul ne peut être juge et partie selon la loi. Néanmoins, la demanderesse soutient que le règlement électoral de 2020 n’est pas une loi, car il ne s’agit pas d’un code électoral ratifié. Par conséquent, l’exception au principe selon lequel nul ne peut être juge et partie ne peut s’appliquer.
[52] Les conseillers de la PNC élus lors de l’élection de 2020 auraient dû se récuser lors du vote portant sur la décision concernant l’appel interjeté par la demanderesse. C’est la démarche qui a été suivie dans le cadre de l’appel de l’élection organisée au sein de la PNB en 2017 et de l’appel de l’élection organisée au sein de la PNC en 2018. Dans le cadre de l’appel de l’élection organisée au sein de la PNC en 2018, les candidats élus ont été considérés comme des intimés. Le fait que les candidats élus ne se soient pas récusés dans le contexte de la présente affaire représente une violation de la coutume de la PNC et suscite une crainte raisonnable de partialité.
[53] Dans la décision Shotclose, la Cour a jugé qu’« [u]ne personne bien renseignée qui examinerait la question de façon réaliste et pratique conclurait que le chef et les conseillers étaient partie à cette controverse et qu’ils avaient des intérêts directs, y compris des intérêts financiers, en ce qui concerne le résultat. Il ne leur était pas loisible de décider de la durée de leur propre mandat, si ce n’est en démissionnant » (au para 96). La demanderesse affirme que le même raisonnement peut être appliqué dans le cadre de la présente affaire et que les candidats élus lors de l’élection organisée au sein de la PNC n’auraient pas dû prendre part au vote quant à la validité ou l’invalidité de l’élection. À elle seule, la violation du principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie justifie d’accueillir le contrôle judiciaire.
(b) Les arguments de la défenderesse
[54] Le droit de la demanderesse à l’équité procédurale n’a pas été violé par le fait que les candidats élus lors de l’élection organisée au sein de la PNC se sont prononcés en tant que décideurs sur la décision portant sur l’appel interjeté par la demanderesse. Deux des facteurs énoncés dans l’arrêt Baker sont particulièrement pertinents en l’espèce, à savoir : « la nature du régime législatif » et « les choix de procédure que l’organisme fait lui‑même » (Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 RCS 817), aux para 21 à 28 [Baker]).
[55] En l’espèce, la nature du régime législatif englobe le règlement électoral de 2020 et la coutume non écrite du CTS concernant les appels en matière d’élections. L’article 23.3 du règlement électoral de 2020 soumet expressément tous les appels en matière d’élections à la compétence du CTS. La coutume non écrite du CTS veut que les candidats élus fassent partie du CTS dès leur élection et qu’ils puissent participer aux appels [traduction] « selon ce que leur conscience leur dicte ». Considéré dans son ensemble, ce cadre législatif, constitué de coutumes écrites et non écrites, se situe dans le cadre de l’exception au principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie, ce qui permet aux décideurs de se prononcer sur les appels interjetés même en situation de conflit d’intérêts lorsqu’ils y sont autorisés par la loi.
[56] Le CTS devrait « avoir une latitude étendue [pour] choisir ses propres procédures » (Samson